INDSIGT nye regler om overtrædelse af udbudsreglerne

INDSIGT nye regler om overtrædelse af udbudsreglerne

Indhold Baggrund 2 De nye reglers ikrafttræden 3 Kontrolloven 4 Kontrakter indgået i strid med udbudsreglerne 5 Retsstillingen før 20. december 2009 5 EU-domstolen 5 De danske domstole 6 Retsstillingen efter 20. december 2009 6 Medkontrahentens retsstilling 8 ØKONOMISKE SANKTIONER 9 Kontakt 10 1 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

Baggrund Den 20. december 2009 trådte et nyt sæt regler i kraft inden for udbudsretten. Der er tale om en væsentlig stramning af udbudsreglerne, som har betydning for alle ordregivere. Fremover vil ordregivere risikere, at kontrakter indgået i strid med udbudsreglerne, erklæres uden virkning, hvilket betyder, at ordregiver kan blive pålagt at ophæve kontrakten. Derudover indføres der økonomiske sanktioner/bøder til ordregivere, der overtræder udbudsreglerne. Bøderne får en ganske betragtelig størrelse på op til 5 % af kontraktsummen, dog maks. 10 mio. kr. (for førstegangsovertrædelser). De nye regler indebærer også, at klager indgivet i standstill-perioden automatisk får opsættende virkning i op til 30 dage. Ordregivere må derfor påregne, at et udbud kan tage længere tid, end tilfældet er i dag. Konsekvenserne af ikke at overholde udbudsreglerne er således væsentligt skærpet med de nye regler. 2 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

De nye reglers ikrafttræden Den 20. november 2007 blev de eksisterende kontroldirektiver ændret. Dette skete ved offentliggørelsen af direktiv 2007/66/EF i EU-tidende. Medlemsstaterne skulle senest den 20. december 2009 have implementeret de nye regler. Implementeringen af direktivet i dansk ret foregår i øjeblikket, men lovgiver har ikke overholdt fristen. Den 10. november 2009 blev forslag til lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. sendt i høring (herefter kontrolloven ). Det fremgår af lovforslaget, at den forventede ikrafttrædelsesdato er den 1. juli 2010. Det følger af fast praksis fra EF-domstolen (nu EU-domstolen), at direktiver kan få en direkte virkning, når implementeringsfristen er overskredet. Kort fortalt betyder det, at ordregivere i Danmark kan være forpligtet af direktivet allerede fra den 20. december 2009, selvom direktivet endnu ikke er implementeret i dansk ret. Kontrolloven lægger sig forholdsvist tæt op af det nye kontroldirektiv, så det anbefales, at danske offentlige myndigheder allerede nu tilrettelægger udbudsforretninger på en måde, der i det hele overholder kontrolloven. 3 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

Kontrolloven Det fremsatte forslag til kontrollov indeholder blandt andet bestemmelser vedrørende Klagenævnet for Udbuds beføjelser og konsekvenserne af overtrædelser af udbudsreglerne. Af lovforslagets 13 fremgår det, at Klagenævnet for Udbud får mulighed for at: suspendere ordregiverens udbudsprocedure eller beslutninger i forbindelse med en udbudsforretning. annullere ordregiverens ulovlige beslutninger eller udbudsforretning. udstede påbud om lovliggørelse af udbudsproceduren eller beslutninger i forbindelse med udbudsforretningen. udstede påbud om, at en kontrakt, som er blevet erklæret for uden virkning, helt eller delvist skal bringes til ophør. pålægge ordregiveren en økonomisk sanktion eller en bøde. 4 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

Kontrakter indgået i strid med udbudsreglerne Retsstillingen før 20. december 2009 Det har længe været et åbent spørgsmål, om - og i givet fald hvornår - ordregivende myndigheder kan pålægges at ophæve en kontrakt, som er indgået uden afholdelse af udbud eller på grundlag af et fejlbehæftet udbud. Klagenævnet for Udbud har gentagne gange slået fast, at der ikke i klagenævnsloven er hjemmel til, at Klagenævnet for Udbud kan ophæve civilretlige kontrakter eller i øvrigt pålægge ordregivere at få sådanne bragt til ophør. Det har derfor været spørgsmålet, om domstolene havde kompetence til at ophæve civilretlige kontrakter. EU-domstolen Diskussionen blev særligt aktuel efter EU-domstolen den 18. juli 2007 afsagde dom i sagen Kommissionen mod Tyskland. Sagen tog udgangspunkt i, at en ordregivende myndighed havde tildelt to kontrakter om bortskaffelse af affald og spildevand af 30 års varighed uden at afholde udbud. EU-domstolen fastslog, at dette udg jorde en overtrædelse af udbudsreglerne (dom fra april 2003). Dommen fik imidlertid umiddelbart ingen konsekvenser, og de indgåede aftaler blev ikke ophævet. Derfor indledte Kommissionen en ny traktatbrudssag. Denne gang var påstanden, at det indebar et selvstændigt traktatbrud ikke at have ophævet kontrakterne. EU-domstolen slog fast, at Tyskland havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktaten, fordi Tyskland ikke til tiden havde truffet de foranstaltninger, der var nødvendige for at opfylde den første dom fra 2003. EU-domstolens præmisser er dog meget begrænsede. Dommen gav anledning til megen omtale, og nogle dele af teorien har g jort gældende, at dommen kan udlægges således, at der i visse situationer kan være en pligt for ordregivende myndigheder til at ophæve civilretlige kontrakter. 5 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

De danske domstole Spørgsmålet har været genstand for behandling ved de danske domstole tre gange inden for det seneste år. Den 22. december 2008 afsagde Østre Landsret en dom, hvor sagsøgeren havde nedlagt påstand om, at en kontrakt indgået uden afholdelse af udbud skulle ophæves og erklæres "ugyldig/uvirksom". Landsretten anførte, at kontrakten i sagen i strid med udbudsreglerne var blevet forlænget i 2008. Landsretten ville dog ikke ophæve kontrakten blandt andet begrundet i en række særlige forhold, herunder kommunalreformen. Landsretten udelukkede ikke muligheden for ophævelse, men det var ikke anført, hvor hjemmelen til en sådan ophævelse i givet fald skulle findes. Derimod anføres det, at der ikke bestod en generel pligt til at ophæve kontrakter indgået i strid med udbudsreglerne. Den 30. marts 2009 afsagde Østre Landsret en dom, der også tog stilling til ophævelsesspørgsmålet. Under den sag anførte landsretten, at national ret fastsatte virkningerne af at overtræde udbudsreglerne. Det var videre anført, at der ikke i dansk lovgivning er fastlagt nogen pligt til at bringe kontrakter til ophør. Herefter udtalte landsretten, at der ikke efter EU-retten i øvrigt bestod en sådan generel pligt til ophævelse, men at der dog efter EU-domstolens praksis kunne gælde en sådan pligt ved meget grove og alvorlige overtrædelser, såsom efter omstændighederne undladt udbud. En sådan grov overtrædelse var der ikke tale om under den konkrete sag. Den 5. november 2009 har Retten i Herning afsagt en dom om spørgsmålet. Den klagende part havde nedlagt påstand om, at ordregiverne skulle anerkende, at de straks skulle bringe kontrakten med den vindende tilbudsgiver til ophør. Retten i Herning var enig med Klagenævnet for Udbud i, at kontrakten var indgået i standstill-perioden. Endvidere var udbudsreglerne overtrådt i et sådant omfang, at tildelingsbeslutningen var blevet annulleret, og endelig havde ordregiverne oplyst, at der i kontrakten med den vindende tilbudsgiver var et forbehold i relation til Klagenævnet for Udbuds afgørelse om opsættende virkning. På den baggrund fandt retten, at ordregiverne skulle anerkende at være forpligtet til at søge kontrakten med den vindende tilbudsgiver bragt til ophør. På baggrund af de tre domme må de danske domstole være af den opfattelse, at det i særligt grove tilfælde allerede inden de nye kontrolreglers ikrafttræden er muligt at pålægge ordregiver at ophæve en civilretlig kontrakt. Der skal dog efter praksis være tale om en meget grov overtrædelse af udbudsreglerne. Retsstillingen efter 20. december 2009 Kontrolloven indfører i overensstemmelse med kontroldirektivet begrebet uden virkning i dansk ret. Uden virkning er som anført et nyt begreb i dansk ret. Obligationsretligt anvendes begreberne ugyldighed og uvirksomhed. Uvirksomhed forudsætter ikke tilstedeværelsen af nogen ugyldighedsgrund, og ifølge Bernhard Gomard (Obligationsretten, 2. del, 3. udgave, s. 27-29) anvendes begrebet uvirksomhed blandt andet, når der ikke kan støttes ret på et løfte som følge af forudsætningslæren. 6 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

Det er ikke alle overtrædelser af udbudsreglerne, der vil medføre, at den indgåede kontrakt bliver uden virkning. Det er kun ved særlige grove overtrædelser. Hvis kontrakten er indgået uden afholdelse af udbud eller lignende situationer, skal den erklæres uden virkning. Det vil blive aktuelt, hvis kontrakten er indgået uden afholdelse af udbud. ordregiveren har handlet på en måde, der har påvirket tilbudsgivernes muligheder for at få tildelt kontrakten, og kontrakten er indgået i strid med reglerne om standstill eller opsættende virkning af en klage. et mini-udbud er undladt på en rammeaftale, og kontraktværdien er over tærskelværdien (noget tilsvarende gælder ved dynamiske indkøbssystemer). Hvis kontrakten er indgået for tidligt i relation til standstill-perioden eller reglerne om opsættende virkning, kan den blive erklæret for at være uden virkning. Det kan blive aktuelt, hvis kontrakten indgås i standstill-perioden. kontrakten indgås, selvom klagen har eller er tillagt opsættende virkning. det i øvrigt skønnes nødvendigt for at overholde fællesskabsretten. Uden virkning er et nyt begreb i dansk ret. Begrebet svarer ifølge forarbejderne til kontrolloven til det velkendte ugyldighedsbegreb, dog med den ganske betydelige forskel, at Klagenævnet for Udbud kan fastsætte et tidspunkt i fremtiden for, hvornår kontrakten skal anses for at være uden virkning. Erklæres kontrakten for uden virkning, forudsættes Klagenævnet for Udbud samtidig at udstede påbud om, at kontrakten ophæves. Endvidere skal Klagenævnet for Udbud angive, om det er hele kontrakten eller kun en del af den, der erklæres for uden virkning. Udgangspunktet er, at kontrakten alene skal ophæves, for så vidt angår fremtidige leverancer. Kontrakten kan dog også erklæres for uden virkning med tilbagevirkende kraft, altså også for så vidt angår de allerede foretagne leveringer. Det kræver dog, at leverancerne kan tilbageleveres i væsentlig samme stand, hvilket alene er relevant ved vareindkøbskontrakter og visse bygge- og anlægskontrakter. 7 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

I loven er der taget højde for det praktisk relevante forhold, at kontrakter indgået efter proceduren "udbud efter forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse" i realiteten ikke har været i udbud. Proceduren udbud efter forhandling kan være vanskelig at anvende, og ordregivere vil derfor som udgangspunkt løbe en betydelig risiko. Denne risiko er imødekommet med loven, idet en kontrakt, der fejlagtigt er indgået efter denne procedure, ikke kan erklæres uden virkning, hvis ordregiver inden indgåelse af kontrakten har offentligg jort det påtænkte indkøb ved indrykning af en bekendtgørelse i EU-tidende, og herefter har afventet forløbet af 10 dage, før kontrakten er indgået. Bestemmelsen kan også anvendes ved indkøb af tjenesteydelser omfattet af direktivets bilag II B. Medkontrahentens retsstilling I kontrolloven tages der ikke stilling til, om en medkontrahent er berettiget til erstatning i situationer, hvor en kontrakt erklæres for uden virkning. Af forarbejderne fremgår det blot, at begrebet uden virkning i relation til en godtroende tredjemands mulighed for erstatning ikke nødvendigvis er det samme, som hvis kontrakten var blevet erklæret ugyldig. I kontrollovens forarbejder lader det således være op til almindelig dansk ret at afgøre, om en medkontrahent skal tilkendes erstatning. Konsekvenserne heraf er uklare, fordi begrebet uden virkning hidtil har været ukendt i dansk ret. Det er imidlertid en forudsætning for at kunne få erstatning, at medkontrahenten var i god tro. Henset til, at en kontrakt kun kan erklæres uden virkning, hvis der er tale om grove overtrædelser af udbudsreglerne, vil medkontrahenten i de fleste tilfælde i praksis være i ond tro, så der ikke kan kræves erstatning. I de få situationer, hvor medkontrahenten var i god tro, vil det imidlertid være muligt at kræve erstatning. Det betyder, at ordregiver risikerer at skulle ophæve den indgåede kontrakt og derudover betale erstatning til medkontrahenten for den tabte avance i henhold til den nu ophævede kontrakt. 8 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

ØKONOMISKE SANKTIONER En kendelse om, at kontrakten er uden virkning, er den hårdeste sanktion. Hvis dette ikke er hensigtsmæssigt, fx grundet væsentlige hensyn til almenhedens interesser, kan der som et alternativ idømmes en økonomisk sanktion. Kontrolloven sondrer mellem økonomiske sanktioner pålagt dele af den offentlige forvaltning (herunder staten, regioner, kommuner og 60 selskaber) og bøder pålagt til ordregivere, der eksisterer på privatretligt grundlag (fx forsyningsselskaber i selskabsform og almene boligselskaber). Reglerne er identiske med hensyn til, hvilke sanktioner/bøder der kan pålægges og størrelsen heraf. Forskellen består i, hvilken instans der pålægger sanktionen/bøden. For så vidt angår organer og institutioner i den offentlige forvaltning, er Klagenævnet for Udbud tillagt kompetence til at udstede den økonomiske sanktion. Er der derimod tale om ordregivere oprettet på privatretligt grundlag, må sagen overdrages til politiet, som herefter på sædvanlig vis indleder en straffesag. Det fremgår eksplicit af kontrolloven, at en sanktion eller bøde pålægges på objektivt grundlag (objektivt bødeansvar). Det betyder, at der ikke stilles krav om, at ordregiver forsætligt eller uagtsomt har overtrådt udbudsreglerne. Det forudsættes i forarbejderne, at sanktionen/bøden skal være af en tilpas afskrækkende størrelse. I fravær af særligt formildende eller skærpende omstændigheder skal bøden således udgøre: 5% af kontraktsummen for de mest alvorlige overtrædelse af udbudsreglerne. 4% for de lidt mindre alvorlige overtrædelser. 3% for de overtrædelser, hvor der alene er mulighed for, men ikke pligt til, at erklære kontrakten for uden virkning. Bøden vil dog altid udgøre mindst 25.000 kr., og for førstegangsovertrædelser er bøden efter forarbejderne maksimeret til 10 mio. kr. Dette maksimum kan dog hæves betydeligt ved gentagne overtrædelser inden for en periode på fem år. 9 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

Kontakt Bech-Bruun er en højt specialiseret advokatvirksomhed med kontorer i København og Århus. Vi leverer værdiskabende juridiske løsninger til virksomheder, organisationer og offentlige myndigheder i Danmark og i udlandet. Du kan læse mere om os på www.bechbruun.com. Vi har landets største specialiserede afdeling for udbudsret og rådgiver en lang række ordregivere i forbindelse med planlægning og gennemførsel af udbud og i forbindelse med klagesager ved Klagenævnet for Udbud og domstolene. Hvis du har spørgsmål eller ønsker yderligere oplysninger, er du meget velkommen til at kontakte en af vores specialister i EU- & Konkurrenceret: Peter Stig Jakobsen Partner T 72 27 34 55 E psj@bechbruun.com Simon Evers Kalsmose-Hjelmborg Partner T 72 27 33 53 E seh@bechbruun.com Jesper Kaltoft Partner T 72 27 35 69 E jek@bechbruun.com Henrik Holtse Advokat T 72 27 34 82 E hho@bechbruun.com Anders Birkelund Nielsen Advokat T 72 27 34 04 E abn@bechbruun.com Christian Nielsen Advokat T 72 27 34 83 E cen@bechbruun.com 10 INDSIGT NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE januar 2010

Kontakt Bech-Bruun T 72 27 00 00 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com