Handelsbarrierer i EU juridisk regulering og økonomiske effekter med henblik på etableringsretten og det danske spilmarked Af Bo Brandt Stisen
Indholdsfortegnelse 1. Problemformulering...4 2. Indledning...5 2.1 De seneste dages udvikling...6 3. Etableringsretten...7 3.1 Berettigede personer og selskaber...9 3.2 Krav til selskaberne...10 3.3 Former for etablering...11 3.4 Minimumskrav til etablering...12 3.5 Valg af etableringsform...13 3.6 Retten til at udøve erhvervsvirksomhed...13 3.7 Diskrimination...15 3.8 Restriktionsforbuddets rækkevidde...17 3.8.1 Generel anvendelse af restriktionsforbuddet...21 3.8.2 Traktatmæssige begrænsninger i etableringsretten...22 4. Etablering kontra tjenesteydelser...24 5. Spillelovgivningen...26 5.1 Tips- og lottoloven...27 5.2 Lotteriforbudsloven...28 5.3 Særlove...28 5.4 Markedsføringsspil...28 6. Generelt om Monopol...29 6.1 Profitmaksimering kort sigt...30 6.2 Profitmaksimering lang sigt...30 6.3 Monopolets påvirkning af velfærden...31 6.4 Gevinst af monopol...33 6.5 Skatteeffekt på monopol...34 6.6 Manglende udbudskurve...35 7. Generelt om Differentieret Oligopol...36 7.1 Knækket efterspørgselskurve...38 7.2 Karteller...40 8. EU's spillemonopoler...41 2
9. Virksomheden Danske Spil A/S...44 9.1 Fordeling af tipsmidler...44 10. Danske Spil A/S s konkurrenter...46 10.1 Konkurrentoverblik...47 10.1.1 Ladbrokes mod Danske Spil A/S...48 10.2 Konkurrentoverblik(fortsat)...50 11. Danske Spil A/S: et godt formål?...51 12. Konklusion...55 13. English summary...56 14. Kildefortegnelse...57 3
1. Problemformulering Min opgavetitel er Handelsbarrierer i EU juridiske reguleringer og økonomiske effekter, med fokus på etableringsretten og det danske spilmarked. Jeg vil indledningsvis klarlægge hvilke juridiske reguleringer der eksisterer på etableringsrettens område. Jeg vil dernæst belyse et monopols indvirkning på et marked og analysere på Danske Spil A/S situation, nærmere betegnet de konkurrencemæssige samt samfundsøkonomiske effekter af deres monopol og drage sammenligning med andre medlemslande, med monopoltilstand på spilmarkedet. Jeg vil også klarlægge statens fordeling af tipsmidlerne og undersøge statens og de udenlandske spiludbyderes incitamenter for henholdsvis at arbejde imod og for ændringer af den nuværende situation. Endvidere vil jeg analysere på Kommissionens og Domstolens argumenter på området og den tidligere retspraksis. I analysen vil jeg inkludere andre relevante sager, som har haft indvirkning på etableringsretten. Yderligere vil jeg give min vurdering af hvordan fremtiden kunne se ud, hvis monopolet på spillemarkedet bliver brudt og give mit bud på en alternativ løsning til de forskellige problemstillinger. 4
2. Indledning Det danske spilmarked er domineret af et monopol som staten har tildelt virksomheden Danske Spil A/S. Virksomheden er statsejet og er styret samt kontrolleret af staten. Dette monopol udgør muligvis en hindring, der ikke er forenelig med EU-retten. I min afhandling vil jeg klarlægge hvordan EU igennem en årrække har arbejdet mod en harmonisering af det indre marked og dermed forklare grundlaget for den mulige uforenelighed. Jeg vil yderligere tydeliggøre de samfundsøkonomiske aspekter som et monopol medbringer og kigge på de problemstillinger der kan opstå når en virksomhed både er styret, kontrolleret og lovreguleret af samme myndighed. Når jeg benytter ordet spil, skal det forstås som spil der i overvejende grad er baseret på tilfældighed, hvor der kræves indskud og hvor der er mulighed for gevinst. Konkurrencer hvor udfaldet er baseret på deltagerens evner, præstation og viden, er ikke dækket af monopolet. Grunden dertil bliver beskrevet i afhandlingen. I min analyse vil jeg som udgangspunkt begrænse mig til det etablerede danske spilmarked, dermed ment spilvirksomhed der er etableret i form af egne butikker eller spil der sælges i andre butikker, eksempelvis kiosker og lign. Da den nuværende situation er et monopol, i form af Danske Spil A/S, vil en markant del af min analyse været baseret på denne virksomhed. Ved analyse af konkurrenceforholdene, vil jeg inddrage virksomheder der på nuværende tidspunkt udbyder spil over internettet til danske spillere. Disse har ikke mulighed for at etablere sig i form af butikker i Danmark med den nuværende lovgivning, men har relevans da de må antages at være de mest interesserede og sandsynlige til at foretage etablering, såfremt dette bliver muligt. Kommissionen har i en årrække vist udpræget interesse for det danske spilmarked, dermed ment monopolet, og har bedt regeringen redegøre for hvorfor monopolet skal opretholdes og har analyseret hvilke argumenter regeringen benytter for denne opretholdelse. Regeringens umiddelbart vigtigste argumenter, bygger på forebyggelse af økonomiske kriminalitet og bekæmpelse af ludomani. I min analyse vil jeg kigge nærmere på hvor meget staten rent faktisk betaler til disse formål og undersøge om det proportionelt er acceptabelt. 5
2.1 De seneste dages udvikling Der er i løbet af de sidste dages tid sket en nævneværdig udvikling for det danske spilmonopol. Regeringen har meldt ud at spillemonopolet skal ophæves og udenlandske spiludbydere derfor mulighed for at udøve etablering i Danmark, mod at betale en afgift til staten. 1 Lovforslaget skulle blive fremsat efter sommerferien og har allerede nu et flertal i hus. 2 Hele min afhandling er skrevet før disse nyheder blev offentliggjort og de er kommet så sent i forløbet, at jeg ikke har haft tilstrækkelig tid til at redigere hele min afhandling med de nye oplysninger. Jeg syntes dog løsningen, som regeringen er kommet frem til, er positiv og indeholder også ligheder med den løsning som jeg selv fremlægger i min konklusion. 1 http://spn.dk/andensport/article1668479.ece 2 http://politiken.dk/indland/article694121.ece 6
3. Etableringsretten Etableringsretten sikrer som udgangspunkt enkeltpersoners mulighed for at udøve virksomhed i andre medlemsstater. Derudover sikrer den også større virksomheder med flere ansatte, deres ønsker om at oprette datterselskaber eller filialer i andre medlemsstater. Artikel 43 EF: 3 Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber. Med forbehold for bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 48 anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere. Reglerne der regulerer etableringsretten, kan findes i EU-traktatens artikel 43 48. Det er dog artikel 43 der er den helt centrale bestemmelse. Artikel 43 sikrer at selvstændigt erhvervsdrivende personer har ret til at udøve virksomhed i andre medlemsstater. På nogle punkter er retstillingen for arbejdstagere og selvstændigt erhvervsdrivende sammenlignelige. Mest tydeligt ses det, hvis en person forhindres i at starte selvstændig virksomhed i en medlemsstat, f.eks. hvis denne person diskrimineres i forbindelse med anskaffelse af bolig eller at opnå sociale fordele. Grundet mange af disse ligheder, forekommer der ofte sammenfald mellem de retsakter, der udstedes til gennemførelsen af disse friheder. Dette gælder ligeledes for Domstolens praksis, der også på mange punkter har udviklet sig parallelt. Dette medfører helt naturligt, at der kan drages visse paralleller mellem etableringsretten og arbejdskraftens frie bevægelighed. 3 EU s traktater, 1. oplag, Folketingets EU-oplysning, 2007, side 40. 7
Af klare årsager adskiller personer og selskaber sig dog på mange måder og etableringsretten rejser dermed flere nye problemstillinger, som Domstolen skal tage stilling til. Den første sag angående etableringsretten blev forelagt Domstolen i 1986, men de seneste års retspraksis viser at virksomheder generelt er blevet mere bevidste om deres rettigheder efter traktatens artikel 43. 4 I dommen, 2/74, Reyners, fandt Domstolen artikel 43 umiddelbart anvendelig. Reyners, der var født og opvokset i Belgien, havde erhvervet sig en juridisk kandidat eksamen i Belgien. Han havde dog arvet hollandsk nationalitet fra sine forældre. Da han i Belgien søgte om tilladelse til at udøve erhvervsvirksomhed, fik han afslag, da en sådan tilladelse efter advokatsamfundets regler kun blev givet til belgiske statsborgere. Da sagen blev anlagt ved en belgisk domstol forespurgte denne efter artikel 234, om afslaget var i strid med traktatens artikel 43. Domstolen fastslog at traktatens artikel 43 indeholdt et diskriminationsforbud som kunne påberåbes umiddelbart og de direktiver der var forudset til gennemførelse af reglen om national behandling dermed var blevet overflødige. Da Reyners afslag på sin tilladelse var begrundet i hans nationalitet, var det klart at afslaget var en diskrimination i strid med artikel 43. 5 Domstolens kendelse gjorde det klart, at der i et vist omfang, kan afledes rettigheder af artikel 43, selvom der stadig måtte eksistere gråzoner i harmoniseringen. Disse gråzoner lagde op til nogle harmoniseringstiltag og i 1961 vedtog Rådet, Rådets Almindelige Plan for ophævelse af begrænsninger i etableringsfriheden. Reyners sagen klargjorte dog, at det ikke var nødvendigt at gennemføre samtlige af de harmoniseringstiltag der var planlagt. I dag kan Rådets Almindelige Plan benyttes som fortolkningsbidrag, hvis omfanget af etableringsretten skal nærmere fastlægges. Reyners har heller ikke gjort yderligere harmonisering fuldstændig overflødig. Kommissionen har siden arbejdet med målet om at opnå en vidtgående harmonisering 4 EU-retten, 4. udgave, Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen, 2008, side 528. 5 EU-retten, 4. udgave, Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen, 2008, side 552. 8
3.1 Berettigede personer og selskaber I forbindelse med etableringen i EU, nævnes begrebet de berettigede personer og selskaber. Som udgangspunkt er de berettigede personer alle statsborgere i medlemsstaterne. For at udøve sekundær etablering, altså oprette agenturer, filialer og datterselskaber, foreligger der dog et krav om bopæl indenfor EU. Begrundelsen for dette krav er, at man ikke har ønsket at åbne EU for personer der har deres primære aktiviteter i udlandet. Det kan ikke forhindres at en person vil foretage indrejse og bosætte sig i det land hvor han er statsborger. Og en person kan derfor til hver en tid bosætte sig i sit hjemland og derefter udøve sin traktatsikrede etableringsret. Grundet dette kan man lige så godt fra starten tillade disse personer at gennemføre en primær etablering i enhver medlemsstat. Det er yderligere et krav at den aktivitet der udøves, kan betegnes som erhvervsmæssig. Domstolens retspraksis viser dog at der ikke stilles store krav for at en aktivitet betegnes som erhvervsmæssig. Det er ofte ligetil at afgrænse om en persons aktiviteter er omfattet af artikel 39 eller artikel 43. Det er karakteren af den aktivitet som personen påbegynder i gæstelandet der afgør hvilken bestemmelse der er gældende og dette fastslås ud fra en konkret vurdering. I nogle situationer kan afgrænsninger være mere vanskelig, eksempelvis hvis en ansat i en virksomhed, der har udøvet etablering, bliver udsat for diskrimination. Domstolens retspraksis viser at personale afleder ret af artikel 43. Da personale består af statsborgere, er disse i forvejen beskyttet af artikel 39. Situationen er anderledes hvis personalet er statsborgere i etableringslandet, idet de falder udenfor traktatens anvendelsesområde. Arbejdstagere fra tredjelande vil heller ikke være beskyttet af artikel 39. Det er derfor interessant for disse kategorier af personer, om de kan aflede rettigheder af traktatens artikel 43. Problemstillingen blev taget op i sag 79/85, Segers. Kendelsen i sagen giver belæg for at personalet i et agentur, filial eller datterselskab kan påberåbe sig etableringsretten hvis de bliver udsat for diskrimination og denne skyldes at de er ansat i en sekundær etablering af en virksomhed fra en anden medlemsstat. Omvendt giver kendelsen ikke belæg for at personalet er dækket af artikel 43, hvor de udsættes for en form for forskelsbehandling, som er begrundet i andre forhold end netop deres ansættelse i en sekundær etablering. Situationerne som der her er tale om, er særligt karakteriseret ved, at en udenlandsk virksomhed diskrimineres, men at effekten af diskrimination går ud over både virksomhed, såvel som personalet. 9
3.2 Krav til selskaberne Artikel 48 EF: 6 Selskaber som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Fællesskabet, ligestilles, for så vidt angår anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel, med personer, der er statsborgere i medlemsstaterne. Ved selskaber forstås privatretlige selskaber, heri indbefattet kooperative selskaber, samt alle andre juridiske personer, der henhører under den offentlige ret eller privatretten, med undtagelse af selskaber, som ikke arbejder med gevinst for øje. Artikel 48 har den effekt, at den udvider etableringsretten til at være gældende for selskaber. Der er en bred afgrænsning af hvilke selskaber dette gælder for, og stort set alle selskabsformer er inkluderet. Det skal dog siges at der er opstillet nogle krav for at selskaberne kan være omfattet af artikel 48. 1. Selskabet skal være stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning. 2. Selskabet skal have sit vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed inden for fællesskabet. 3. Selskabet skal have en faktisk og vedvarende tilknytning til erhvervslivet i en medlemsstat. 4. Selskabet skal arbejde med gevinst for øje. Ad 1) Denne bestemmelse udelukker, at selskaber der er stiftet i tredjelande kan udøve etableringsretten. Endvidere understreger bestemmelsen også at selskaberne eksisterer i kraft af de nationale lovgivninger, som bestemmer deres stiftelse og funktion. I praksis betyder dette, at det er op til det enkelte medlemslands lovgivning at afgøre om der foreligger et gyldigt stiftet selskab, samt hvilke aktiviteter et selskab gyldigt kan udøve. Der gælder ligeledes omvendt, at hvis et selskab bliver 6 EU s traktater, 1. oplag, Folketingets EU-oplysning, 2007, side 42. 10
gyldigt stiftet i en medlemsstat, kan øvrige medlemsstater ikke forhindre selskabet i at udøve etableringsretten, på trods af at denne selskabsform måske strider mod deres respektive lovgivning på området. Ad 2) Denne bestemmelse skal læses således, at blot én af betingelserne skal være opfyldt. Det antages at artikel 48 ikke stiller krav til at det vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor og hovedaktiviteten alle ligger i den samme medlemsstat. Hertil skal siges, at et krav om at hovedkontoret er beliggende i det samme land som det vedtægtsmæssige hjemsted, kan være reguleret af national ret. Ad 3) Denne bestemmelse sikrer at tredjelande ikke uden videre, kan oprette et såkaldt brevkasse selskab indenfor EU og dermed kunne drage nytte af den frie bevægelighed på det indre marked i EU og det har oprindeligt aldrig været meningen at åbne EU for virksomheder fra tredjelande. Ad 4) Denne bestemmelses definition af økonomiske aktiviteter, er meget bred og det er så kun organisationer og foreninger med ideelle formål, f.eks. kulturelle eller politiske formål, der er udelukket af artikel 48 s område. 3.3 Former for etablering Primær etablering Begrebet primær etablering dækker over, at en person eller et selskab flytter samtlige aktiviteter eller hovedaktiviteterne til en anden medlemsstat. Endvidere foreligger der også en primær etablering, hvis en person eller et selskab starter selvstændig erhvervsaktivitet fra bunden i en anden medlemsstat. 11
Sekundær etablering Begrebet sekundær etablering dækker over, at en person eller et selskab bevarer sin hovedaktivitet i den oprindelige medlemsstat, men udvider til et andet medlemsland, ved at åbne et agentur, filial eller et datterselskab. I praksis er det dog ofte større virksomheder, der udnytter retten til sekundær etablering. 3.4 Minimumskrav til etablering Traktaten har ikke selv opstillet noget direkte minimumskrav for hvornår der foreligger en etablering. Domstolen har i sag 205/84, Den tyske co-assurancesag, og sag C-55/94, Gebhard, fastlagt nogle brede generelle retningslinjer, for hvilke præmisser der gælder for etableringsbegrebet. Kravene der stilles til personer er meget få. Der stilles dog nogle minimumskrav for etablering af virksomheder: 1. Bemandede lokaliteter 2. Etablering af lokaler på ubestemt tid 3. En vis erhvervsmæssig aktivitet Ad 1) Det er et minimumskrav at virksomheden har forretningslokaler der er bemandet af enten personale der er ansat af modervirksomheden eller en repræsentant med fuldmagt til at handle på virksomhedens vegne. Dette medfører at virksomheder med rejsende sælgere i en medlemsstat ikke udgør en etablering, da disse ikke udgår fra bestemte lokaliteter. Desuden sikrer kravet at en agent uden fuldmagt der indgår aftaler på virksomhedens vegne, ikke udgør nogen etablering. Dette gælder ligeledes for en forhandler, idet denne handler i eget navn. Yderligere gælder det, at hvis en person eller et selskab ejer fast ejendom i en anden medlemsstat, vil der kun eksistere en etablering såfremt de aktivt administrerer ejendommen og ikke har overladt dette til andre. Artikel 43 stiller ikke direkte krav til i hvilket omfang forretningslokalerne skal være bemandet og et krav om 12
konstant bemanding kan være umulig for visse personer at opfylde, f.eks. i forbindelse med en sekundær etablering i en medlemsstat. Ad 2) Det er en betingelse at etableringen af lokaliteter sker på ubestemt tid, altså at etableringen er af permanent karakter. Dermed fastslås, at hvis en virksomheds tilstedeværelse i en medlemsstat alene sker med henblik på at løse en tidsbestemt opgave, er der ikke tale om en etablering. Dette gælder selvom der er tale om en længerevarende tilstedeværelse. Ad 3) Sidst stilles der krav om at en virksomhed skal udøve en vis erhvervsmæssig aktivitet, for at kunne etablere sig. Artikel 43 giver kun rettigheder til personer og selskaber der aktivt udøver eller har ønske om at udnytte etableringsretten. 3.5 Valg af etableringsform Udgangspunktet er, at det er udøveren af etableringen der afgør, hvilken etableringsform vedkommende vil benytte, eksempelvis filial, datterselskab etc. De forskellige medlemsstater har ikke hjemmel til at tvinge personer og selskaber ved diskriminerende bestemmelser til at vælge en bestemt selskabsform, frem for en anden. Dette blev fastlagt i sag 270/83, Den franske skattesag (avoir fiscal). De franske skatteregler var indrettet således, at filialer af udenlandske selskaber, der havde investeret i franske aktier, gik glip af en skattefordel som franske selskaber modtog. Domstolen fastslog at dette var diskrimination af selskaber fra andre medlemsstater. Det skal dog siges, at den der ønsker at udøve etablering ikke har ubetinget frihed til at vælge. Hvis der eksisterer nogle nationale bestemmelser, skal disse respekteres, såfremt de er begrundet i almene hensyn. 3.6 Retten til at udøve erhvervsvirksomhed Ordlyden af artikel 43, stk. 2, sikrer retten til at gennemføre en etablering, men også at den etablerede virksomhed derefter ikke bliver udsat for diskrimination. Hensigten med bestemmelsen 13
er, at sikre virksomheder fra andre medlemsstater kan konkurrere med indenlandske virksomheder, på de samme vilkår. Rådets almindelige plan har opstillet en liste hvor virksomheder fra andre lande har krav på ligebehandling: regler, der forbyder udlændinges adgang til eller udøvelse af en selvstændig virksomhed regler, der gør udlændinges adgang til erhverv afhængig af tilladelse regler, der gør udlændinges adgang til eller udøvelsen af en selvstændig virksomhed (mere) økonomisk byrdefuld ved at pålægge skattemæssig eller andre byrder, som eksempelvis krav om erlæggelse af kaution eller depositum regler, der udelukker eller begrænser udlændinges deltagelse i selskaber regler, der alene for udlændinges vedkommende begrænser, hindrer eller stiller betingelser for: - at indgå kontrakter, herunder navnlig værkslejekontrakter, lejekontrakter og arbejdskontrakter - at opnå koncessioner eller tilladelse som gives af staten - at erhverve, udnytte eller overdrage rettigheder og formuegoder, såvel løsøre som fast ejendom - at erhverve, udnytte eller overdrage immaterialrettigheder - at nyde godt af statsstøtte - at indmelde sig i erhvervsmæssige sammenslutninger Denne liste kan ikke antages at være udtømmende. Kravene sikrer virksomheder ligestilling i forbindelse med selve etableringen og med henblik på samtlige af de erhvervsaktiviteter, som 14
udøves efterfølgende. Denne brede fortolkning af aktiviteterne sikret ved artikel 43 er også bekræftet i Domstolens retspraksis. 3.7 Diskrimination Til at begynde med, vedrørte de første sager om diskrimination selvstændige erhvervsdrivende. Det var i den tidligere nævnte sag 2/72, Reyners, hvor det blev klargjort, at diskrimination er i strid med traktatens artikel 43. Efter Reyners sagen har Domstolen gentagne gange fastslået forbuddet mod både direkte og skjult diskrimination af personer. Der er dog nogle helt konkrete problemstillinger der har lagt til grund for de indledende retssager omhandlende hvornår der foreligger diskrimination af virksomheder. Rækkevidden af etableringsrettens diskriminationsforbud blev fastslået i en række sager, der omhandlede hvilke betingelser medlemsstaterne kan stille for, at skibe kan blive registreret under den pågældende medlemsstats flag. For at finde baggrunden for disse sager, skal man lede indenfor fiskeriområdet. På fiskeriområdet var et fastlagt kvotesystem, hvor man havde tildelt de enkelte medlemsstater en bestemt kvote af fisk. Det specielle ved dette system er, at disse kvoter var tilladt for medlemsstaterne at forbeholde udnyttelsen af kvoterne for medlemsstatens egne fartøjer. Dette resulterede i at en række spanske fiskefartøjer lod sig indregistrere i Storbritannien og Irland for at komme ind under sidstnævntes kvoter. Domstolen fastslog, at medlemsstaterne skulle sikre sig at fastsættelse af betingelser for registrering af skibe, skulle være forenelige med EU-retten, herunder artikel 43. Endvidere illustrerede disse sager også at virksomheder kunne udsættes for forskellige former for diskrimination. Mange af disse sager blev bragt for Domstolen og det blev klart at virksomheder både kunne udsættes for direkte og skjult diskrimination. Der var nogle bestemte former for diskrimination der gik igen: 1. Diskrimination ved at stille krav til selskabets hjemsted; 2. Diskrimination ved at stille krav til, hvor virksomhedens hovedaktivitet findes; 15
3. Diskrimination ved at stille krav til ejerne/selskabsdeltagernes nationalitet eller bopæl; 4. Diskrimination ved at stille krav til ledelsens eller personalets nationalitet eller bopæl. Ad 1) I sagen 270/83, Den franske skattesag(avoir fiscal), blev det fastslået at forskelsbehandling af selskaber pga. deres vedtægtsmæssige hjemsted som udgangspunkt svarer til at forskelsbehandler personer pga. deres nationalitet. Der kan dog forekomme tilfælde hvor en forskelsbehandling kan være saglig og dermed ikke diskriminerende. Ad 2) I sagen C-101/94, Kommissionen mod Italien, vidste Domstolen sig at være meget afvisende over for, at der kan stilles krav om, at visse aktiviteter skal udøves af statens egne virksomheder grundet selskabslovgivning samt tilsyns og kontrolhensyn. Senere retspraksis viser at Domstolen har afvist sådanne nationalitetskrav, da det hindrer muligheden for at udenlandske virksomheder kan etablere sig via filialer. Ligeledes må der gælde krav om, at selskabets hovedaktivitet befinder sig i landet, da et sådant krav er endnu sværere at begrunde sagligt. Ad 3) Krav vedrørende selskabsdeltageres nationalitet anses som diskriminerende. Det fremgår af Rådets Almindelige Plan fra 1961, at der ikke kan ske forskelsbehandling af EU-selskaber på grundlag af, at disse er ejet af statsborgere fra tredjelande. Der kan heller ikke forskelsbehandles der hvor selskabsdeltagerne er statsborgere fra andre medlemsstater. Bopælskrav for selskabsdeltagerne, der kræver at disse skal bo inden for landets grænser, vil som udgangspunkt udgøre skjult diskrimination, jf. C-221/89, Factortame II. Ad 4) Hvis der stilles krav om nationalitet til selskabets ledelse og personale, vil dette kunne være i strid med artikel 39 om arbejdskraftens frie bevægelighed og ligeledes for bestyrelsesmedlemmer og 16
direktører i strid med artikel 43. Samtidig vil dette kunne udgøre en skjult diskrimination af selskabet i strid med artikel 43. Et bopælskrav vil som udgangspunkt ligeledes være udtryk for skjult diskrimination. Dette blev fastlagt, som nævnt ovenfor, i sagen C-221/89, Factortame II, henholdsvis angående bestyrelsesmedlemmer og i sagen C-93/89, Kommissionen mod Irland, for så vidt angår bopælskrav til personalet i øvrigt. I sagen C-350/96, Clean Car, blev det klart, at man heller ikke kan stille bopælskrav til bestyreren af en virksomhed. 3.8 Restriktionsforbuddets rækkevidde I en årrække havde det været omdiskuteret, om artikel 43 indeholdt mere end det ovenfor omtalte forbud mod direkte og skjult diskrimination. Diskussionen var baseret på om artikel 43 i et eller andet omfang kunne fortolkes på linje med de andre friheder. I sagen C-19/92, Kraus, anvendte Domstolen et ordvalg der antydede at artikel 39 og 43 indeholdt et forbud mod restriktioner. I 1995 kom afgørelsen i sagen C-55/94, Gebhard; Sag C-55/94, Gebhard: Reinhard Gebhard var en tysk advokat der arbejdede som advokat i Italien, herunder i en periode som partner i et italiensk advokatfirma. Han var bosat i Italien, hvor han levede med sin italienske hustru og børn. På et tidspunkt oprettede han eget advokatkontor i Italien og anvendte titlen avvocato. Efter en klage fra hans tidligere kolleger forbød det italienske advokatråd Gebhard at anvende titlen avvocato, ligesom de indledte en disciplinærsag imod ham, der endte med en fratagelse af retten til at udøve erhvervsvirksomhed i seks måneder. Reinhard klagede over afgørelsen, hvorefter de præjudicielle spørgsmål blev forelagt for Domstolen. Gebhard sagen medbragte sig en test, som ofte henvises til som Gebhard-testen. Ved anvendelse af Gebhard-testen, skal det være klart at der foreligger en restriktion. Nærmere betegnet skal der foreligge et tilfælde hvor der opstår en hindring for gennemførslen af en etablering, altså foranstaltninger der forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af denne frihed mindre interessant. Hvis det kan fastslås at der foreligger en restriktion, skal der som udgangspunkt vurderes om disse nationale foranstaltninger anvendes uden forskelsbehandling. Denne vurdering benyttes til at udelukke muligheder for at der foreligger diskrimination. Dernæst skal det vurderes, om der 17
foreligger tvingende samfundsmæssige hensyn. Domstolens retspraksis har vist sig at være meget åbent overfor politiske hensyn, hvorimod hensyn af økonomiske og protektoniske karakter ofte er blevet afvist. Til sidst i testen, bliver proportionalitetsprincippet testet og det er ofte her hvor medlemslandene falder igennem. Størstedelen af Domstolens retspraksis kan inddeles i tre forskellige kategorier; 1. Hindringer for sekundær etablering 2. Hindringer stillet af oprindelseslandet 3. Autorisationskrav og anerkendelse af eksamensbeviser Ad 1) Det første tegn på at artikel 43 omfattede mere end et diskriminationsforbud, blev tydeliggjort i Domstolens afgørelse i sagen 107/83, Klopp. s. 566 Sag 107/83, Klopp: Sagen 107/83, Klopp, omhandlede en tysk statsborger der praktiserede som advokat i Düsseldorf. Da Klopp ønskede at åbne kontor i Paris uden at opgive sin praksis i Düsseldorf, blev han nægtet optagelse i Advokatsamfundet i Paris. For at opnå optagelse, skulle han opfylde kravet om kun at have forretningssted i én retskreds. I praksis betød dette at Klopp ikke ville kunne praktisere i Frankrig uden at opgive sin praksis i Düsseldorf. Domstolen fastslog i denne sag, at etableringslandet i den gode retsplejes interesse kunne stille krav om registrering, herunder krav der sikrede en forsvarlig sagsbehandling. Med de transport- og kommunikationsmuligheder der eksisterer i dag, ansås forbuddet mod etableringen for at være unødvendig. Med andre ord kunne det franske forbud ikke argumenteres for af faglige hensyn. 7 Domstolens kendelse antyder at artikel 43 går ud over et diskriminationsforbud. Domstolen fulgte efterfølgende op med en lignende afgørelse i sag 96/85, Den franske lægesag. I denne sag gik 7 EU-retten, 4. udgave, Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen, 2008, side 566, 567. 18
Domstolen ind og fortolkede artikel 39 og 43 parallelt med artikel 49. En senere afgørelse fra Domstolens side i sag 143/87, Stanton, viste at det ikke kun var hindringer, der generelt forbyder sekundære etableringer, der skulle bedømmes efter restriktionsforbuddet. Denne afgørelse antydede at Domstolen fortolkede artikel 39 og 43 til at forbyde alle hindringer der særligt beror på det forhold, at en person/virksomhed har mere end et centrum for erhvervsudøvelse. Med henblik på artikel 43 betyder dette, at der ikke må opstilles særlige hindringer for sekundær etablering. I praksis betyder dette at ligesom en tjenesteyder har visse rettigheder begrundet af hans etablering i en anden medlemsstat, kan personer der udøver deres rettigheder efter artikel 39 og 43 ikke straffes, med begrundelsen at de har tilknytning til en anden medlemsstat. Tjenesteyderen kan ikke tvinges til at etablere sig i den medlemsstat hvor han leverer sine ydelser og ligeledes kan personer ikke tvinges til at opgive deres beskæftigelse eller erhverv i oprindelseslandet. Ad 2) Domstolen har udvidet artikel 43 således at den fortolkes som et omfattende forbud mod hindringer hvor en medlemsstat begrænser selskabers muligheder for at etablere sig i udlandet. Dette blev klart da Domstolen skulle tage stilling til en engelsk lovbestemmelse i sag 81/87, Daily Mail. Lovbestemmelsen krævede, at hvis et selskab ville etablere sig i et andet land ved at flytte sit hovedsæde til udlandet, skulle selskabet have accept fra skattemyndighederne. Afgørelsen havde den effekt, at artikel 43 blev udvidet til at omfatte et forbud mod ikke-diskriminerende handlinger. I sag C-415/93, Bosman, fik Domstolen lejlighed til at præcisere, at der var tale om et almindeligt restriktionsforbud. Efterfølgende har domstolen fortsat påpeget hvor der sker en forskelsbehandling mellem de personer der udnytter deres ret til fri bevægelighed og dem der ikke gør. Det kan antages at denne argumentation er blevet anvendt for at understrege at reglerne udgør en hindring. Dette betyder at der også kan foreligge en hindring, på trods af at de nationale foranstaltninger ikke specielt rammer personer der udøver den frie bevægelighed, i forhold til dem der undlader dette. Der opstod efterfølgende tvivl om hvilke regler der potentielt udgjorde hindringer og det blev mere og mere klart at en nærmere afgrænsning hvilke restriktioner der skulle bedømmes efter Gebhardtesten, var nødvendig. I sag C-190/98, Graf, gjorde Domstolen det klart at grundet sin brede definition af hvad der udgør en restriktion, kan denne ende med at skulle tage stilling til vidt forskellige problemstillinger som nationale foranstaltninger kan skabe. I Graf sagen indsnævrer Domstolen restriktionsbegrebet ved at antyde at hvis adgangen til arbejdsmarkedet bliver påvirket 19
af restriktionen eller restriktionen har en for usikker og indirekte effekt, at denne så udgør en hindring. Dette ledte til en mere generel begrænsning eller præcisering af restriktionsforbuddet. Ad 3) Visse former for selvstændig erhvervsvirksomhed kræver efter medlemslandenes lovgivning, at udøverne opnår autorisation, næringsbrev, certifikat eller lignende. Disse krav administreres af enten det offentlige eller faglige organisationer. Rådets Almindelige Plan har opstillet nogle krav som skal afskaffe alt forskelsbehandling, som alene gælder for udlændinge: forbyder adgang til eller udøvelse af en virksomhed gør adgangen afhængig af en tilladelse udelukker eller begrænser adgangen til at indmelde sig i erhvervsmæssige sammenslutninger Som udgangspunkt lader Domstolen medlemsstaterne frit regulere kravene til adgang til bestemte erhverv, såfremt disse krav respekterer diskriminationsforbuddet i artikel 43. Domstolen har dog pålagt medlemslandende at bedømme, om de faglige krav er opfyldt, via de kvalifikationer som den pågældende har erhvervet sig i udlandet. Anvendelsen af restriktionsforbuddet i forbindelse med autorisationer blev bekræftet i den tidligere omtalte sag C-55/94, Gebhard. Efter Gebhard sagen blev det klart, at der ved hindringer der skyldes autorisationskrav samt lignende situationer med krav om særlige kvalifikationer og uddannelser, foreligger et restriktionsforbud. Efterfølgende har Domstolen anvendt Gebhard-testen til at vurdere regler hvor der kræves bevilling for at udøve virksomhed med væddemål, jf. sag C-243/01, Gambelli. Der eksisterer flere nye domme, hvor Domstolen gør det klart at princippet om ligebehandling indebærer, at der ved tildeling af koncessioner skal gennemføres en udbudsprocedure, som der sikrer mulighed for konkurrence og upartiskhed. 20
3.8.1 Generel anvendelse af restriktionsforbuddet Der opstår et naturligt spørgsmål efter den ovenstående gennemgang; kan artikel 39 og 43 antages at dække i et bredere omfang eller eventuelt helt at forbyde restriktioner. Der kan uden nævneværdige problemer argumenteres for hvorfor restriktionsforbuddet bør have begrænset anvendelse. Indledningsvis synes man med fordel at kunne begrænse restriktionsforbuddet til visse områder, hvor der er behov for særlig vidtstrækkende beskyttelse af dem der udøver grænseoverskridende etableringer. Mere præciseret er de mest oplagte områder, de der er nævnt ovenfor. Dette er tilfældet ved hindringer der specielt rammer personer med aktiviteter i flere lande, eftersom deres situation er sammenlignelig med den der leverer tjenesteydelser. Derimod giver det ikke meget mening at anvende et diskriminationsforbud ved hindringer der er stillet af oprindelseslandet, hvorfor et restriktionsforbud er nødvendigt at benytte. Sagerne angående autorisation kan muligvis forklares ved, at myndighederne må have en særlig loyalitetspligt når de håndhæver autorisationskrav og lign. Endvidere vil en generel udvidelse af artikel 39 og 43 umiddelbart have uoverskuelige konsekvenser. En person der udøver etablering i et land, ville således kunne anfægte en række regler som hindringer med den følge, at Domstolen ville blive tvunget til vurdere sagerne, om disse var begrundet i almene hensyn og proportionaliteten i sagerne. Eksempelvis ville dette resultere i at en erhvervsdrivende ville kunne anfægte at han skulle betale skat, overholde markedsførings- og konkurrencereglerne samt anfægte, at han skulle overholde forbud mod at sælge visse varer om søndagen. 8 Dette kan give anledning til overvejelser om en tilsvarende begrænsning kan indfortolkes i restriktionsforbuddet efter artikel 39 og 43. Retspraksis bekræfter dette, hvor Domstolen også har lagt vægt på adgangen til markedet bl.a. i sag C-267-268/91 Keck & Mithouard. Alternativt kunne man begrænse restriktionsforbuddet til hindringer af en vis størrelse. Domstolens har tidligere i flere domme afvist at nationale foranstaltninger, der har en meget usikker eller indirekte indvirkning på den frie bevægelighed, kan udgøre restriktioner. 9 Det kunne antages at denne praksis kunne udvikles til at begrænse restriktionsforbuddet således at Domstole kunne afskære de sager, hvor hindringerne er af mindre karakter. Denne praksis kan dog midlertidigt kun 8 EU-retten, 4. udgave, Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen, 2008, side 580. 9 Jf. C-418/93, Kommissionen mod Tyskland, præmis 32, C-134/03, Viacom, præmis 38, samt C-190/98, Graf, præmis 25. 21
anvendes hvor det ikke er oplagt at der foreligger årsagsforbindelse mellem de nationale foranstaltninger og den mulige restriktion af den fri bevægelighed. Da Domstolen har fastslået at den mindste hindring er i strid med artikel 39/43 10, kan der ikke udvikles en form for minimums test. Derfor tyder det ikke på at restriktionsforbuddet kan begrænses ved at sondre mellem større og mindre hindringer. Alt dette kunne tyde på at der kunne være gode grunde til at forvente en indskrænkning af restriktionsforbuddet anvendelsesområde, men det fremgår endnu ikke klart om og i givet fald hvordan, en sådan skal gennemføres. Derfor må det indtil videre antages at der gælder et generelt restriktionsforbud. Så længe den brede formulering af restriktionsforbuddet forbliver uændret, medfører det en risiko for at Domstolen vil få forelagt mange sager, hvor den bliver tvunget til at vurdere nationale foranstaltninger efter Gebhard-testen. Eftersom artikel 39 også forpligter private, kan Domstolen ende i en situation hvor den bliver tvunget til at indskrænke restriktionsforbuddet, grundet en for stor sagsmængde. 3.8.2 Traktatmæssige begrænsninger i etableringsretten Traktaten indeholder i artikel 45, 46 og 48 nogle undtagelser fra etableringsretten efter artikel 43. Udgangspunktet for disse områder er at det er tilladt af medlemsstaterne at diskriminere: 1. Offentlig myndighed 2. Hensyn til den offentlige orden mv. 3. Særligt om selskabers primære etablering Ad 1) Jf. artikel 45 er en virksomhed, der varigt er forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed, ikke omfattet af etableringsreglerne. Undtagelsen korresponderer med undtagelsen i artikel 39, stk. 4. Det må formodentlig være undtagelsen, at selvstændige erhverv på den ene eller anden måde er forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed og derfor synes artikel 45 ikke at få så vidt anvendelsesområde som artikel 39, stk. 4. På trods af at visse erhverv indimellem er forbundet med 10 Sag C-9/02, Saillant, præmis 43. 22
udøvelsen af offentlig myndighed, kan medlemsstaterne ikke påberåbe sig artikel 45 til generelt at undtage erhvervet eller professionen fra etableringsreglerne, hvis det vel at mærke er muligt at udskille det element der vedrører udøvelsen af offentlig myndighed. Ad 2) Jf. traktatens artikel 46 kan medlemsstaterne anvende bestemmelser der indeholder særlige regler for fremmede statsborgere, hvis dette er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed. Denne bestemmelse er tilsvarende artikel 30 hvad angår varernes frie bevægelighed og artikel 39, stk. 3 hvad angår arbejdstageres frie bevægelighed. Artiklen kan antages at finde anvendelse i forbindelse med regulering af betingelser for at udenlandske statsborgere kan tage ophold i en medlemsstat. På området viser Domstolens praksis at artikel 39, stk. 3 kan anvendes analogt. Det vil formentlig være sjældent at en medlemsstat kan påberåbe sig at opretholde regler der indeholder en form for diskrimination overfor udenlandske statsborgere og selskabers aktiviteter i etableringslandet, med henvisning til artikel 46. Domstolen har i sin retspraksis været opmærksom på forsøg på at misbruge artikel 46, med henblik på at omgå den nationale ret. Dog synes Domstolen at være modtagelig for at medlemsstaterne kan påberåbe sig artikel 46 undtagelsesvis og under iagttagelse af proportionalitetsprincippet. 11 I et relativt stort antal sager forsvarer medlemsstaterne deres lovgivning med at de ønsker at imødegå skatteunddragelse. Disse sager baseres dog ikke på artikel 45, men derimod på Gebhard-testen. Nogle medlemsstater frygter at retten til at oprette selskaber kan blive misbrugt og undgå visse krav ved at stifte en udenlandsk selskabsform i sit eget hjemland. Domstolen har taget stilling til denne problemstilling og har fastslået at det som udgangspunkt ikke er omgåelse at stifte et selskab i en anden medlemsstat og medlemsstaterne derfor kun i begrænset omfang kan træffe foranstaltninger imod udenlandske selskaber. Ad 3) Med primær etablering menes situationen hvor et selskab flytter sine hovedaktiviteter fra én medlemsstat til en anden. Det kan gøres på flere forskellige måder; selskabet kan indgå i en fusion med et selskab fra en anden medlemsstat, et selskab kan skifte nationalitet, f.eks. hvis det overgår fra at være registreret i Danmark, til at være registreret i Tyskland og endeligt kan et selskab blot flytte sine aktiviteter fra ét land til et andet uden at foretage særlige selskabsretlige tiltag, hvilket 11 Sag C-3/88, Kommissionen mod Italien, præmis 15 samt sag 352/85, Bond, præmis 36. 23
betegnes som forlæggelse af det faktiske hovedsæde. Der eksisterer to lovvalgsteorier: incorporationsteorien og hovedsædeteorien. Ved incorporationsteorien er et selskab underlagt den lovgivning, der ligger til grund for dets stiftelse. Ved hovedsædeteorien gælder, at selskabet til enhver tid vil være underlagt selskabslovgivningen i det land, hvor selskabet har sit faktiske hovedsæde. Tidligere var disse overgange svære at foretage for virksomheder, men de hindringer der har tidligere har forhindret dette, ofte grundet de forskellige nationale bestemmelser, er ved at være fjernet. Med henblik på et selskabs forlæggelse af det faktiske hovedsæde, synes medlemslandenes lovgivning i et vidt omfang at forhindre selskabers primære etablering. Dette medfører et spørgsmål, nærmere om traktatens artikel 43 ikke sikrer selskaberne retten til at udøve disse etableringsformer. Hovedsædeteorien blev afprøvet i sag 81/87, Daily Mail, hvor Domstolen gav udtryk for at acceptere at hovedsædeteorien er i overensstemmelse med etableringsretten. Der var dog stadig tvivl om Domstolens holdning på området og i sag C-208/00, Überseering, fik Domstolen lejlighed til at udtrykke sin holdning. Det blev derefter klart, at hovedsædeteorien ikke længere kunne anvendes fuldt ud af medlemsstaterne. De enkelte medlemslande kan vælge at benytte den i forhold til deres egne selskaber og derved forbyde, at disse forlægger hovedsædet ud af stiftelseslandet. Dette har resulteret i at flere medlemsstater, der tidligere har anvendt hovedsædeteorien, nu vælger af gå over til incorporationsteorien og det kan dermed konkluderes at Überseering har bidraget til at fremme selskabers fri bevægelighed. 4. Etablering kontra tjenesteydelser Artikel 49 EF: 12 Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse. På forslag af Kommissionen kan Rådet med kvalificeret flertal vedtage at udstrække anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel til tjenesteydere, der er statsborgere i et tredjeland og bosat inden for Fællesskabet. Kravene til en etablering blev gennemgået i et tidligere afsnit. Retten til fri udveksling af tjenesteydelser omfatter retten til at udøve samme former for aktiviteter i en medlemsstat, men på 12 EU s traktater, 1. oplag, Folketingets EU-oplysning, 2007, side 42. 24
midlertidig basis. 13 Forskellen på de to områder dækker således over en tidsmæssig udstrækning, frem for en materiel forskel i relation til anvendelsesområdet. Eftersom etableringsretten og den fri udveksling af tjenesteydelser dækker over udøvelsen af identiske aktiviteter, opstår der en naturlig overvejelse, om hvilket formål det tjener at skelne mellem rettighederne. Retspraksis viser at afgørelserne i visse tilfælde får forskellige retslige konsekvenser. Det kan derfor have betydning at skelne mellem de to områder i relation til de forpligtelser der påhviler gæstelandet og rettighederne som den udøvende person kan påberåbe sig. Domstolen syntes at være mere modtagelig for anvendelsen af et restriktionsforbud i denne sammenhæng. Altså, at nationale foranstaltninger der kan virke hindrende for den fri udveksling af tjenesteydelser, som udgangspunkt er principielt uforenelig med EU-retten. Dette betyder at de berettigede personer har mere vidtgående rettigheder under artikel 49, end det der som udgangspunkt er gældende i relation til artikel 43. Hvor etableringsretten har til formål at sikre adgangen for fysiske og juridiske personer til alle nationale markeder i EU, sikrer retten til fri udveksling af tjenesteydelser derimod, at selve produktet får adgang til gæstelandet. Altså så tjenesteyderen ikke behøver leve op til alle krav til udøvelsen i den pågældende medlemsstat. Endvidere har sondringen mellem etablering og levering af tjeneydelser en sidste betydning med henblik på visse dele af harmoniseringen. Eksempelvis ved harmoniseringen af finansielle tjenesteydelser, hvor der eksisterer forskellige regelsæt og procedurer, sondres mellem om den finansielle virksomhed etablerer sig i en medlemsstat eller alene leverer ydelser til en kunde der er bosiddende i den pågældende medlemsstat. At sondre mellem artikel 39 og 43/49 vil som udgangspunkt ikke give problemer, eftersom anvendelsen af artikel 39 omhandler den frie bevægelighed for arbejdstagere og dette bl.a. forudsætter en instruktionsbeføjelse. Artikel 43 og 49 derimod er kun anvendelige ved udøvelsen af selvstændig virksomhed. 14 Når der kigges på forholdet til reglerne omhandlende varernes frie bevægelighed, viser Domstolens praksis at artikel 39 er subsidiær i forhold til artikel 28. I sag C-34/95, Agostini, blev dette forhold analyseret. Yderligere har Domstolen fastslået, at hvis en national foranstaltning både er knyttet til de fri varebevægelser og den fri udveksling af tjenesteydelser, bliver der kun taget stilling til foranstaltningen i forhold til den ene af disse to rettigheder, hvis en af disse er helt sekundær i forhold til den anden. 15 Den første sag hvor Domstolen valgte at drage en udtrykkelig grænse mellem artikel 43 og 49, var sag 205/84, Den tyske co-assurancesag. I denne sag fastslog Domstolen hvornår der var tale om udveksling af tjenesteydelser i traktatens forstand. I den 13 EU-retten, 4. udgave, Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen, 2008, side 600. 14 Jf. sag C-456/02, Trojani, præmis 27. 15 Jf. sag C-275/92, Schindler, præmis 22. 25
tidligere omtalte sag C-55/94, Gebhard, blev sondringen mellem etableringsretten og den fri udveksling af tjenesteydelser nærmere uddybet. Det blev i denne forbindelse fastslået, at en virksomhed, hvis tilstedeværelse måtte betegnes som permanent, kun kan påberåbe sig etableringsrettens regler. Domstolen valgte at foretage en parallel fortolkning af bestemmelserne og gav udtryk for at artikel 39, 43 og 49 bygger på de samme principper, hvad angår forbuddet mod enhver form for forskelsbehandling, grundet i nationalitet. I sag C-113/89, Rush Portuguesa, fastslog domstolen at en længerevarende tilstedeværelse i gæstelandet ikke nødvendigvis resulterer i, at etableringsrettens regler finder anvendelse. Modsat antydede kendelsen i Den tyske coassurancesag, at enhver permanent tilstedeværelse i gæstelandet, skal anses som en etableringssituation, også selvom etableringsformen ikke er nævnt i artikel 43, stk.1. I situationer hvor det det vurderes at en virksomhed forsøger at omgå de opstillede regler på området og i de tilfælde hvor udøveren nok forbliver i oprindelseslandet, men retter næsten alle sine aktiviteter mod en anden medlemsstat, vil det ikke være muligt for virksomheden at påberåbe sig artikel 49. Her er det i stedet etableringsrettens regler der skal benyttes. 5. Spillelovgivningen Den danske spillelovgivning er baseret på nogle grundlæggende principper, der går igen tværs over de forskellige regler. Udgangspunktet er, at spil med indskud er ulovligt, medmindre der er erhvervet en legal eller administrativ tilladelse. Endvidere er udbud af spil betinget af betaling af en afgift til staten, hvor størstedelen af disse bliver fordelt til kulturelle og almennyttige formål. Reglerne retter sig mod spil i det offentlige rum, dermed ment, at spil der foregår i privatsfæren ikke er reguleret. Endeligt kan nævnes at spil med indskud er intensivt reguleret, hvor spil uden indskud er sparsomt reguleret. Den 6. oktober 1753 blev vedtaget en anordning, der forbød hasardspil, medmindre en særlig tilladelse er erhvervet. Siden da blev anordningen erstattet af straffelovens 203-4. Det følger af 203 at det er strafbart erhvervsmæssigt at udbyde, deltage i eller formidle hasardspil, medmindre en tilladelse er erhvervet. Det følger af 204 at deltagelse i eller medvirken til hasardspil på offentlig sted er strafbart. Ved offentligt sted menes ethvert sted hvor der er almindelig adgang for offentligheden og dette betyder altså at spil under private tilstande er tilladt, så længe det ikke har erhvervsmæssig karakter. Selve begrebet hasardspil er ikke fuldstændig klart defineret hvilket kan være lidt problematisk, når det kan medføre straf at overtræde reglerne. Traditionelt blev hasardspil defineret som spil om (ikke helt ubetydelige) økonomiske værdier, hvis udfald (næsten) kun beror 26
på tilfældet. 16 Ifølge retspraksis og tradition omfatter hasardspil talspil, kortspil og spilleautomatspil, med antagelsen af at spilleren kan opnå en ikke uvæsentlig pengegevinst. Andre tilfældighedsspil med indskud, eksempelvis lotterier og tipning er ikke omfattet af 203-4. Denne lidt uklare definition af begrebet af hasardspil, udbedres en smule, i form af særlovgivning der dækker de fleste former for spil. Disse er nærmere defineret i tips- og lottoloven og kasinoloven, der ligeledes indeholder straffebestemmelser. 5.1 Tips og lottoloven Tips- og lottoloven må anses for at være hovedloven, indenfor særreglerne. Loven gælder for udbud af spil, lotterier og væddemål, jf. 1, stk. 1. Paragraffen indeholder dog ikke nogen definition på disse former for spil. At inkludere en definition på spil lotterier og væddemål kunne have været hensigtsmæssigt for at klarlægge en afgrænsning mellem de forskellige former for spil og regelsæt. Man kan dog konkludere at begrebet spil, lotterier og væddemål antages at omfatte følgende: Deltageren skal foretage et indskud Der kan vindes en gevinst i spillet Gevinstchancen skal helt eller delvist bero på tilfældet Tips- og lottoloven omfatter altså alle former for spil med indskud og dermed også hasardspil. Bevilling til udbud af spil, lotterier og væddemål udstedes af skatteministeren og mod en betaling af afgift til staten, jf. 1, stk. 1. Bevillingen kan på nuværende tidspunkt kun gives til ét selskab, hvor staten skal eje 80 % af aktierne, jf. 2 stk. 1 og 3, stk. 1 og denne bevilling er givet til virksomheden Danske Spil A/S. Dette giver Danske Spil A/S et monopol på udbud af spil i Danmark, dog med få undtagelser i form af særskilt regulerede spilformer jf. 1, stk. 2 og lotterier der er tilladt jf. lotteriforbudsloven. Forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af disse bestemmelser, er strafbart efter 10, stk. 1. Forbuddet er gældende danske udbydere, men også for udenlandske spiludbydere, der fysisk er placeret uden for Danmark, men som bevæger sig ind på det danske marked, eksempelvis via internettet. Forbuddet gælder yderligere ikke kun for udbud af spil, men også formidling af spil. Formidling af spil skal forstås som enhver form for aktivitet der 16 Dansk spillelovgivning og EU-retten, Ruth Nielsen & Søren Sandfeld Jakobsen, 2008, side 1. 27
har til formål at udbrede deltagelsen i ulovligt spil eller at etablere spil, eksempelvis etablering af links på hjemmesider på internettet med spil fra udbydere uden bevilling. Formidling af spil omfatter dog ikke reklamering af spil uden bevilling, da reklamering er selvstændigt reguleret efter 10, stk. 3, nr. 3. Medvirker til sådanne overtrædelser, er strafbart efter straffelovens 23. Med henblik på deltagelse i ulovlige spil, er lovgivningen mere uklar. 5.2 Lotteriforbudsloven Lotteriforbudsloven blevet vedtaget i 1869 og indeholder et generelt forbud mod udbud, formidling og reklamering for lotterier, herunder reklamering for udenlandske lotterier jf. 2. Overtrædelse af forbuddet kan straffes med bøde, jf. 3. Deltagelse i lotterispil er ikke forbudt, da dette falder udenfor straffelovens 203-4. Lotterier adskiller sig fra andre spiltyper ved at være en gevinstfordeling, der alene foretages ved fordelingen af lodsedler, spilleplader eller lignende, hvorimod andre spil ofte kræver aktiv handling fra deltagerens side. Lotterier er også omfattet af tips- og lottoloven jf. 1, stk. 1. Denne skal dog læses med forbehold for de undtagelser, der er opstillet i lotteriforbudsloven. Udbud af lotterier, der ikke er hjemlet i lotteriforbudsloven vil således udgøre en overtrædelse af lotteriforbudsloven, såvel som en overtrædelse af tips- og lottoloven. Forarbejderne for loven har dog klargjort at det i sådanne tilfælde kun er lotteriforbudsloven der finder anvendelse. 17 5.3 Særlove Der er en række spil med indskud, som Danske Spil A/S ikke kan udbyde, jf. 1, stk. 2. Der er her tale om spil på duekapflyvninger og cykelløb på bane, klasselotterier, spil i spillekasinoer, spil på gevinstgivende spilleautomater samt pengeinstitutternes pengeopsparing. 18 Disse spil er særskilt reguleret og følger samme generelle principper som tips- og lottoloven, dermed ment at de pågældende spil kun må ske med myndighedstilladelse og mod betaling af afgift til staten. 5.4 Markedsføringsspil Den overforstående gennemgang viser, at spil med indskud er intensivt reguleret og kontrolleret. Dette er også grundet de samfundsmæssige hensyn som spiller med, som eksempelvis forebyggelse 17 Jf. bemærkningerne til 10 i lov 204/2003. 18 Dansk spillelovgivning og EU-retten, Ruth Nielsen & Søren Sandfeld Jakobsen, 2008, side 2. 28
af økonomisk kriminalitet og ludomani. Omvendt er spil hvor deltageren ikke skal gøre et økonomisk indskud, kun reguleret i et beskedent omfang. Jf. markedsføringslovens 11, er det forbudt at anvende spil i erhvervsøjemed, hvis udfaldet helt eller delvist beror på tilfældet og deltagelsen er betinget af køb. 19 Dette betyder at man gerne må afholde et tilfældighedsspil, hvis deltagelsen heri, ikke er betinget af køb. Og det er altså omvendt tilladt at arrangere købsbetingede spil, hvis udfaldet af spillet ikke helt eller delvist beror på tilfælde. Forbuddet mod at anvende købsbetingede tilfældighedsspil i markedsføringen gælder ikke for spil med meget små gevinster, jf. markedsføringslovens 11, stk. 2. Ligeledes gælder forbuddet heller ikke for lodtrækninger, der arrangeres af udbydere af periodiske skrifter i forbindelse med løsning af præmiekonkurrencer, jf. stk. 3. 6. Generelt om Monopol Monopol er defineret ved at der kun eksisterer én producent af den pågældende vare og at der ikke er nogen nære substitutter for varen. At der kun er én producent kan skyldes flere grunde, eksempelvis hvis virksomheden har patent eller som i tilfældet her, at andre virksomheder ikke har adgang til markedet. En anden grund kan være, at gennemsnitsomkostningerne ved produktionen er aftagende, så den største virksomhed dermed kan udkonkurrere mindre virksomheder på prisniveauet. Denne situation kaldes naturligt monopol. Om monopolister siges ofte at disse har markedsmagt. Dermed menes, at monopolisten kan påvirke prisen via sit valg af mængde, da denne er den eneste udbyder af varen. Det betyder desuden at i modsætning til virksomheder under fuldkommen konkurrence, må monopolisten indse at en produktionsforøgelse, kun kan sælges hvis prisen på varen sænkes. Dette betyder at marginalomsætningen er mindre end prisen, MR < P og at marginalomsætningskurven altså ligger under efterspørgselskurven. 19 Dansk spillelovgivning og EU-retten, Ruth Nielsen & Søren Sandfeld Jakobsen, 2008, side 3. 29
6.1 Profitmaksimering kort sigt Indledningsvis kan vi se på monopolistens profitmaksimering på kort sigt, figur 1: 20 Tegnforklaring kan ses på Bilag 1 og alle grafer er vist i større format i bilagene. I ligevægt er mængden Q*, der findes hvor MC skærer MR. Prisen bliver P* som aflæses fra efterspørgselskurven, og eftersom P* er større end de gennemsnitlige variable omkostninger ved Q*, er det optimalt at producere. Monopolistens profit er arealet af ABCD. 6.2 Profitmaksimering lang sigt Monopolistens profitmaksimering på lang sigt er illustreret således, figur 2: 21 20 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 80. 21 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 82. 30
Når man går fra at kigge fra kort sigt til lang sigt, skal de kortsigtede omkostningskurver erstattes af de langsigtede. Da der ikke skelnes mellem variable og totale omkostninger(eftersom der ikke er nogle faste omkostninger), producerer monopolisten, såfremt den resulterende pris dækker gennemsnitlige omkostninger. Mængden i ligevægt er illustreret i Q*, hvor MR skærer MC. Prisen bliver P*, der er større end AC ved Q* og profitten er arealet af ABCD. Yderligere skal det nævnes, at da der ikke er fri adgang til et marked med monopol, kan der ikke komme flere producenter til på lang sigt og dermed er det for en monopolist muligt at have positiv profit på lang sigt, i modsætning til den fuldkomne konkurrence, hvor profitten konkurreres bort på langt sigt. 6.3 Monopolets påvirkning af velfærden I forhold til et marked under fuldkommen konkurrence, opstår der et velfærdstab i form af et fald i det samfundsøkonomiske overskud under monopol. Dette tab er også kendt som dødvægtstabet ved monopol. 31
Dødvægtstabet kan illustreres således, figur 3: 22 Følgende opstilling kan knyttes til grafen: 23 Grafen viser et monopol, hvor mængden er Q MO, der sælges til prisen P MO. Grafen viser yderligere situationen såfremt der havde været fuldkommen konkurrence, hvor ligevægten findes ved skæringen mellem efterspørgsel og udbud og hvor udbuddet er lig MC-kurven. Ved fuldkommen konkurrence er mængden Q FK, der sælges til prisen P FK. Dødvægtstabet er illustreret ved BCD. Årsagen til dette tab er, at mængden falder fra Q FK til Q MO. Når denne mængde forbruges, giver det en gevinst til forbrugerne på Q MO BCQ FK, samtidig med at det kun koster Q MO DCQ FK at producere denne mængde. Alt i alt overstiger gevinsten omkostningen med BCD, som altså udgør velfærdstabet, når mængden er Q MO. 22 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 84. 23 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 84. 32
Det skal bemærkes, at under monopolet er det forbrugerne der taber, mens virksomheden vinder. Forbrugeroverskudet(CS) falder med HBCG, mens producenten vinder HBEG og taber ECD. Eftersom området ECD er tydeligvis mindre end HBEG, er monopolisten garanteret en gevinst, da det vides at monopolistens profit er størst ved mængden Q MO. Og velfærdstabet opstår fordi forbrugerne taber mere end producenten vinder. 6.4 Gevinst af monopol Der kan også være situationer hvor der opstår gevinster for samfundet ved et monopol, nærmere betegnet hvis gennemsnitsomkostningerne er faldende pga. stordriftsfordele. Resultatet af dette er, at det er billigere hvis kun én virksomhed står for produktionen. Dette kan illustreres således, figur 4: 24 Grafen viser en aftagende gennemsnitsomkostningskurve AC. Hvis man antager at ligevægten på markedet indebærer at der skal produceres mængden Q* og at dette foregår i én virksomhed, bliver gennemsnitsomkostningerne AC* og dette medfører en totalomkostning på Q* gange AC*, hvilket svarer til arealet GCDF. Hvis situationen var at produktionen skulle deles ud på to virksomheder, ville de hver især skulle producere Q = ½Q*. Dette ville resultere i gennemsnitsomkostninger AC og dermed totalomkostninger i hver virksomhed på Q * AC, hvilket svarer til arealet ABEF. De 24 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 86 figur 8,4. 33
samlede omkostninger for de to virksomheder bliver derfor 2 gange arealet ABEF, der er større end arealet GCDF. 6.5 Skatteeffekt på monopol Indførelsen af en skat vil føre til et fald i mængden og en stigning i forbrugerprisen ved monopol. Producentprisen kan både stige og falde, men monopolistens profit falder under alle omstændigheder. Dette kan illustreres ved en graf, figur 5: 25 Grafen viser en situation hvor der er indført en stykskat, t, hvorved MC-kurven parallelforskydes opad til MC, hvor afstanden svarer til skatten. I ligevægt falder mængden fra Q 1 til Q 2, imens at forbrugerprisen stiger fra P 1 til P 2. Før skatten er producentprisen P 1, men efter er producentprisen P 2 t. Hvis der ses bort fra skatten et øjeblik, ved vi at mængden Q 1, der sælges til prisen P 1, maksimerer profitten. Ved mængden Q 2, der sælges til prisen P 2, er profitten derfor mindre. Når skatten kommer ind i billedet sælges mængden Q 2 og eftersom producenten endda kun får prisen P 2 t, er profitten med garanti faldet. 25 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 86 figur 8,5. 34
6.6 Manglende udbudskurve I forbindelse med fuldkommen konkurrence omtales udbudskurven ofte, for at finde en sammenhæng der viser hvor meget producenterne vil udbyde ved forskellige priser, uanset hvordan efterspørgslen ser ud. Når vi har med monopol at gøre, giver det ikke mening at tale om en udbudskurve, da det ikke er muligt at afgøre hvor meget monopolisten vil producere uden at kende efterspørgslen og ej heller til hvilken pris der sælges. Man kan derfor ved monopol opleve at ændringer i efterspørgslen fører til en ændring i produktion, men ikke i pris eller at det omvendt fører til ændringer i pris, men ikke i mængden. Dette kan illustreres således, figur 6: 26 Illustrationen viser to eftersspørgselskurver, D 1 og D 2 og de tilhørende MR kurver. Som det fremgår, producerer monopolisten den samme mængde ved begge efterspørgselskurver, men denne mængde sælges til forskellige priser, alt afhængigt af hvor eftersspørgselskurven befinder sig. 26 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 87. 35
Yderligere kan illustreres, figur 7: 27 Grafen viser ligeledes to eftersspørgselskurver, D 1 og D 2 og de tilhørende MR-kurver. I begge tilfælde sælges der til samme pris, P*, men mængden er forskellig, afhængig af hvor efterspørgslen ligger. 7. Generelt om Differentieret Oligopol Differentieret Oligopol udmærker sig ved at have nogle få store udbydere på markedet, som hver især har en vis indflydelse på markedet. Samtidig kan der eksistere et antal af mindre udbydere, men disse har ikke nogen markant påvirkning af markedet. Det begrænsede antal af producenter på et oligopol marked skyldes barrierer for etablering på markedet. Der er to forskellige markedstyper; det homogene marked og det heterogene marked. Det homogene marked er præget af ensartede, standardiserede varer og tjenesteydelser. På det heterogene marked derimod, afsætter sælgeren uensartede varer og tjenesteydelser. I dette tilfælde er der tale om det sidstnævnte, da spiludbydernes produkter kan variere i indhold og muligheder og det derfor må antages at forbrugerne kan have præference for ét produkt, frem for et andet. Ved oligopol kan et marked være karakteriseret ved en dominerende virksomhed og en række mindre virksomheder, der ikke opfatter sig selv som i stand til at påvirke prisen på markedet. I denne situation kan den dominerende virksomhed selv sætte prisen, således at den maksimerer sin profit, dog skal der tages hensyn til de små virksomheders udbud når prisen fastsættes. Denne slags 27 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 88. 36
situation med en dominerende virksomhed der vælger prisen, taler man om en price leader. Den dominerende virksomhed ser sig selv som stående over for en efterspørgsel, som udgøres af forskellen mellem markedsefterspørgslen og de mindre virksomheders udbud. Illustration, figur 8: 28 På grafen kan markedsefterspørgslen ses ved D og de mindre virksomheders samlede udbud er illustreret ved S S. Den store virksomhed lader de mindre virksomheder udbyde hvad de har lyst til og har selv derfor en efterspørgsel givet ved D L, som er resultatet af forskellen mellem markedsefterspørgslen og de små virksomheders udbud. Det kan bemærkes ved priser der er højere end P 2 er der ingen efterspørgsel rettet imod den dominerende virksomhed, da de mindre virksomheder tilfredsstiller hele efterspørgslen og ved priser der ligger lavere end P 1 er hele efterspørgslen rettet imod den dominerende virksomhed, da de mindre virksomheder ikke udbyder noget. Dette er grunden til at D L knækker ved prisen P 1. 28 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 94 figur 10,1. 37
Givet efterspørgslen D L rettet mod den dominerende virksomhed, maksimerer den profitten ved at vælge mængden hvor marginalomsætning er lig marginalomkostning, MR L = MC L, vælger den dominerende virksomhed mængden Q L. Dette kan vises på en graf, figur 9: 29 Prisen findes fra D L til P L, hvilket er prisen valgt af den dominerende virksomhed. Ved prisen P L udbyder de mindre virksomheder tilsammen mængden Q S, mens den samlede efterspørgsel på markedet findes fra efterspørgslen D og er Q D. Grundet konstruktionen gælder der Q L + Q S = Q D. 7.1 Knækket efterspørgselskurve Hvis man kigger på den enkelte virksomhed under oligopol, kan man ofte imødekomme argumentet at hvis ligevægten på markedet er P*, vil den enkelte virksomhed stå over for en efterspørgselskurve der knækker ved prisen P*. Det kan illustreres på en graf, figur 10: 30 29 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 94 figur 10,2. 30 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 97 figur 10,3. 38
Argumentet er som følger; hvis den enkelte virksomhed hæver prisen, vil de øvrige virksomheder ikke hæve deres priser tilsvarende og derfor vil en stor del af efterspørgslen bortfalde, idet den retter sig mod de øvrige producenter. Efterspørgselskurven er derfor relativt flad (elastisk) ved prisforhøjelser. Omvendt gælder det, at hvis den enkelte virksomhed sænker sin pris, vil de øvrige virksomheder ligeledes sænke deres priser for ikke at opleve et fald i afsætningen. Når de andre virksomheder sænker deres priser, vil den enkelte virksomhed ikke opleve så stor afsætningsforøgelse, derfor er efterspørgselskurven relativt stejl (uelastisk) ved prissænkninger. Et andet element i dette kan illustreres således, figur 11: 31 31 Complet kompendium i Mikroøkonomi, 1. udgave, Michael Andersen, 2004, side 97 figur 10,4. 39
På grafen er vist både efterspørgsel og den tilhørende MR-kurve, der pga. knækket i efterspørgslen springer ved mængden Q*. Dette betyder, at selv markante ændringer i marginalomkostningerne ikke påvirker den enkelte virksomheds produktion og dermed prisen. Således kan MC-kurven ligge overalt mellem MC og MC uden at det påvirker mængde og dermed pris og man kan benytte denne teori til at forklare såkaldte prisstivheder, hvilket betyder at priserne kun varierer lidt eller slet ikke, på trods af ændrede forhold på markedet. 7.2 Karteller Under oligopol har virksomheder interesse i at samarbejde i karteller, idet de herved kan begrænse mængden og øge profitten. For at opnå den størst mulige profit, skal virksomhederne samarbejde om at begrænse produktionen, så den bliver lig monopolmængden og hvis de gør dette, siger man at virksomhederne har dannet et kartel. For at maksimere deres profit skal kartellet vælge den mængde hvor marginalomsætningen er lig kartellets marginalomkostning, MR = MC. Hvis kartellet stræber derefter, skal det først indses at de må fordele produktionen på de enkelte virksomheder, så marginalomkostningen er ens i alle virksomheder. Hvis dette bliver gjort, findes kartellets marginalomkostninger ved vandret addition af MC-kurverne i de enkelte virksomheder. 40
8. EU's spillemonopoler Der har i EU s historie været flere retssager angående de forskellige eksisterende spillemonopoler. En af de tidlige og helt centrale sager var sag C-243/01, Gambelli: Sagen C-243/01,Gambelli, omhandler en italiensk bookmaker ved navn Piergiorgio Gambelli, der i Italien indsamlede indsatser i sportsvæddemål for en engelsk bookmaker. Da Totalisatorvirksomhed i Italien er forbeholdt statslige koncessionsindehavere, blev Piergiorgio anmeldt til politiet. I forbindelse med denne sag blev EF-domstolen spurgt, om den italienske spillelovgivning var i strid med EUretten. I dommen understregede Domstolen, at hvis en medlemsstat opmuntrer til totalisatorspil for selv at drage fordel heraf, kan staten ikke påberåbe sig opretholdelsen af den offentlige orden som begrundelse for restriktionen. Og at dette var tilfældet i Italien, da den italienske regering fulgte en politik, hvor spillevirksomhed udvidedes kraftigt for at opnå indtægter til staten, imens staten holdt andre end de statslige koncessionsindehavere ude af markedet. Så den italienske stat tabte sagen til Piergiorgio Gambelli. Afgørelsen åbnede for at andre europæiske spillemonopoler principielt også kunne fjernes, med lignende argumenter som blev benyttet i Gambelli dommen. Bl.a. er Grækenlands spillemonopol nu blevet udfordret. En engelsk spiludbyder, ved navn William Hill, ansøgte om licens til at udøve etablering i Grækenland, vel vidende at Grækenland med stor sandsynlighed ville afslå denne. Hvis Grækenland valgte at afslå ansøgningen, kunne William Hill forfølge sagen ved EU-domstolen. 32 Også Danmark er blevet udfordret grundet Danske Spil A/S s monopol. D. 30 marts 2004 modtog Danmark en åbningsskrivelse fra Kommissionen. 33 I åbningsskrivelsen giver kommissionen udtryk for at den danske lovgivning indebærer begrænsninger i etableringsfriheden og den fri udveksling af tjenesteydelser og fastslår at sådanne begrænsninger kun kan begrundes i tvingende almene hensyn og står i rimeligt forhold til det tilstræbte formål. Kommissionen giver dernæst udtryk for at dette krav ikke er opfyldt, da den danske lovgivning umiddelbart begrundes med et ønske om at 32 http://dk.pokernews.com/poker-nyheder/2007/4/graekenland-spilmonopol.htm 33 http://www.eu-oplysningen.dk/spsv/off/alle/tips/ 41
finansiere velgørende og almennyttige formål. Kommissionen fastslår at dette ikke er en objektiv begrundelse for begrænsningerne og at den danske lovgivning også forekommer begrundet i hensynet til at sikre den danske stat indtægter, hvilket er et direkte ulovligt hensyn. Yderligere nævner Kommissionen at Danske Spil A/S s markedsføring og lancering af nye spil opmuntrer forbrugere til at deltage i spil og dermed kan Danmark ikke påberåbe sig hensynene til forebyggelse af ludomani og forbrugerbeskyttelse. Kommissionen afviser hensynet til at forebygge økonomisk kriminalitet og forhindre hvidvaskning af penge som en valid begrundelse. Danmark svarer med en svarskrivelse, hvor regeringen argumenterer for at den danske regulering af sportsrelaterede spil indgår i en samlet regulering af spilområdet og er del af en sammenhængende politik, der indeholder visse begrænsninger, som begrundes af hensyn til varetagelsen af en række væsentlige hensyn. Yderligere benægter regeringen ikke at den danske lovgivning medfører begrænsninger i etableringsfriheden og tjenesteydelsers fri bevægelighed, men mener disse begrænsninger er begrundet i tvingende almene hensyn og at dette er anerkendt i Domstolens hidtidige praksis på området. Slutteligt erklærer regeringen sig uenig i at Danske Spil A/S s markedsføring opmuntrer forbrugere til at deltage i spil i et sådant omfang at Danmark er afskåret fra at påberåbe sig de tvingende almene hensyn som begrundelse for restriktionerne. Regeringen giver udtryk for at Danske Spil A/S s markedsføring af nye spil ikke går ud over rammerne for, hvad der må anses for at være nødvendigt med henblik på kontrol og styring af danskernes spilleaktivitet. Den 10. april 2006 modtager Danmark en supplerende åbningstale og hvor Kommissionen i samme ombæring beder Finland, Tyskland, Ungarn, Italien, Nederlandene og Sverige om at redegøre for deres nationale lovgivning om udbud af spil. Kommissionen fastslår at undersøgelsen er sat i værk efter en række klager fra spilletjenesteudbydere. 34 Den 30. juni 2006 svarer Danmark på den supplerende åbningstale. 35 Kommissionen vurderer svaret og den 21. marts 2007 sender Kommissionen en begrundet udtalelse til Danmark. 36 I den begrundede udtalelse, giver Kommissionen udtryk for at Danmarks restriktioner ikke er forenelige med gældende EUlovgivning og de opstillede foranstaltninger ikke er blevet dokumenteret til værende nødvendige, 34 http://europa.eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=ip/06/436&format=html&aged=0&language=da&guilan guage=en 35 http://www.eu-oplysningen.dk/upload/application/pdf/72d2bb6c/328_endelig.pdf 36 http://europa.eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=ip/07/360&format=html&aged=0&language=da&guilan guage=en 42
proportionale og ikke-diskriminerende. Med den begrundede udtalelse beder Kommissionen den danske regering ændre spilleloven. Den 6. juni 2007 svarer Danmark tilbage og i svaret fastholder regeringen at Kommissionens begrundede udtalelse ikke giver regeringen grund til at ændre på de konklusioner, som regeringen argumenterede med i de første to åbningstaler. 37 Hvis man kigger fremad, skal Kommissionen nu vurdere den danske regerings svar på den begrundede udtalelse. Dernæst kan Kommissionen tage stilling til om der skal anlægges sag for Domstolen. Det tyder dog på at det er en langtrukken proces. Den 10. marts 2009 stemte et flertal på 544 ja mod 66 der stemte nej for at stramme kravene til spiludbyderne. Den nuværende Kommission viste ikke udbredt lyst til at gøre noget ved forslaget og det tyder på at der først bliver gjort noget ved situationen, fra EU s side, når den nye kommission træder til. 38 Det kan dog antages at regeringen har fokus på området og ikke decideret er imod en ophævelse af monopolet. Den 4. oktober 2008 udtalte skatteminister Kristian Jensen: 39 Vi må opgive monopolet og gennemføre en liberalisering, hvor vi lukker op for udenlandske spilleselskaber. De skal til gengæld have en licens og indrette sig efter stramme danske juridiske og etiske regler, så vi sikrer, at vi kan opretholde penge fra tipsmidler til gode formål og bekæmpelse af ludomani. Han fastslår dog at regeringen stadig er i overvejelser angående en liberalisering af spillemarkedet. 37 http://www.eu-oplysningen.dk/upload/application/pdf/760799a5/06359.pdf 38 http://politiken.dk/tjek/digitalt/internet/article666806.ece 39 http://politiken.dk/indland/article577874.ece 43
9. Virksomheden Danske Spil A/S Dansk Tipstjeneste blev stiftet d. 21. juli 1948. Virksomheden skiftede navn d. 1. juli 2006 til Danske Spil A/S og er i dag en koncern bestående af moderselskabet Danske Spil A/S og datterselskabet Dansk Automatspil A/S. Den Danske Stat ejer 80 % af aktierne i Danske Spil A/S, mens Danmarks Idrætsforbund og Danske Gymnastik- og Idrætsforeninger hver ejer 10 %. 9.1 Fordeling af tipsmidler Tipsmidlerne bliver fordelt af i alt syv ministerier og blev fordelt således i 2008: 40 Kulturministeriet 66,44 % 1004 mio. kr. Undervisningsministeriet 12,67 % 191 mio. kr. Miljøministeriet 3,39 % 51 mio. kr. Socialministeriet 10,42 % 157 mio. kr. Indenrigs- og sundhedsministeriet 2,95 % 45 mio. kr. Ministeriet for Videnskab mm. 0,39 % 6 mio. kr. Finansministeriet 3,74 % 56 mio. kr. Udlodning i alt: 1,51 mia. kr. Statsafgifter: 1,25 mia. kr. Udlodning til Færøerne og Grønland 32 mio. kr. 40 http://www.danskespil.dk 44
Disse udlodninger bliver fordelt til de ovenstående ministerier, som derefter fordeler pengene til at støtte foreninger, sportsklubber og andre gode formål. Danske Spil A/S s hovedtal for de sidste tre år: 41 (i mio. kr.) 2006 2007 2008 Bruttospilleindtægt (BSI) Spilleindtægter 10.591 11.179 10.955 Præmier 6.294 6.810 6.637 BSI (spilleindtægter fratrukket præmier) 4.296 4.369 4.318 BSI i procent af spilleindtægter 40,6 39,1 39,4 Gennemsnitligt antal ansatte omregnet til fuldtid 259 261 259 Forhandlerantal 3.793 3.757 3.723 Disse gode formål som Danske Spil A/S har fordelt penge til i en årrække, har for nylig været mål for kritik. 42 Det viser sig at knap halvdelen af Kulturministeriets tipsmidler, som udgør 66,44 % af alle fordelte tipsmidler, går til religiøse formål. Og medierne har hægtet sig fast i at 86.000kr. af disse, er gået til den kristne bevægelse Faderhuset, der tidligere har spillet en central rolle i balladen omhandlende ungdomshuset og for nylig er blevet anklaget for angreb mod børn. Kravene for at 41 http://www.danskespil.dk 42 http://jp.dk/indland/article1652193.ece 45