Replique, 5. årgang 2015 Redaktion: Rasmus Pedersen (ansvh.), Anders Orris, Christian E. Skov, Mikael Brorson. Tidsskriftet Replique udkommer hver måned med undtagelse af januar og august. Skriftet er sat med Book Antiqua, Myriad Pro Udgives af forlaget Munch & Lorenzen www.critique.ksaa.dk/replique ISSN: 2245-0165 Munch & Lorenzen
EU-DOMSTOLEN EU-domstolen har gradvist udvidet begrebet om en "arbejdstager" til at omfatte flere og flere personer, der dermed får adgang til velfærdsydelser. Det sker ikke mindst på baggrund af historiske politiske ønsker. Morten Jarlbæk Pedersen ET PAR INDLEDENDE BETRAGTNINGER Det burde være kommet den almindeligt oplyste borger for øre, at vi både i Danmark og resten af Europa ivrigt diskuterer hvilke rettigheder, tilrejsende EU-borgere bør nyde. Dette gælder ikke mindst på det sociale område, og i Danmark har det ført til ophedede debatter om bl.a. SU og børnepenge, mens det i f.eks. Storbritannien er en af de bærende årsager til premierminister David Camerons forsøg på at få ændret spillereglerne for EU-borgernes frie bevægelighed inden for unionens grænser. Debatten synes imidlertid præget af to problemer, som jeg her kort vil adressere. For det første er der, hvad man kunne kalde den substantielle fejlslutning: at ganske få af debattens ellers engagerede deltagere har gjort sig den ulejlighed at sætte sig ind i det komplicerede regelsæt. Dermed føres debatten ofte på forkerte præmisser, og i debatten overses ganske væsentlige forhold. For det andet er der, hvad man kunne kalde den formelle fejlslutning: at debatten ofte og alene omhandler EU-domstolens ageren. Dermed fokuserer debatten kun på ét aspekt af sagernes faktiske beskaffenhed, og i debatten overses vægtige, politiske forhold. Nedenfor skal jeg kort uddybe, hvori disse to problemer består, og hvad konsekvenserne heraf er. DEN SUBSTANTIELLE FEJLSLUTNING: HVAD SIGER REGLERNE FAKTISK? Universet er et kompliceret sted, og som mennesker har vi en tendens til at komplicere det yderligere gennem juraens forunderlige sprog, selvom dette sprog oprindeligt tjener det formål at ordne og simplificere vor omgang med hinanden. Dette er ikke mindst tilfældet, for så vidt angår EU-borgeres adgang til sociale ydelser i andre EU-lande end deres hjemland. Reglerne på dette område er både komplicerede og under konstant forandring og udvikling og dette er måske en af årsagerne til, at mange vigtige aspekter af reglernes indhold fremstår som fuldkommen fraværende i den offentlige debat. EU-borgeres ophold i andre EU-lande kan principielt begrundes i to forhold: a) at de er arbejdstagere, eller b) at de er unionsborgere. Denne skelnen er ganske central i hvert fald i juraens behandling af sagerne. Udgangspunktet er, at arbejdstagere har ret til at nyde de samme sociale fordele, som indenlandske arbejdstagere. Unionsborgeres adgang til understøttelse af forskellig art er derimod noget begrænset i forhold hertil. I det følgende vil jeg ganske kort opridse unionsborgernes rettigheder og de udfordringer, der er hermed; efterfølgende vil jeg henlede Side 87
opmærksomheden på selve arbejdstagerbegrebet, som til trods for dets uomgængelige betydning i EU-retten og dermed i dansk ret synes fuldkommen fraværende i debatten. VELFÆRDSTURISME: UNIONSBORGERES ADGANG TIL SOCIALE YDELSER I de nuværende (og tidligere) debatter om disse forhold fokuseres næsten alene på begrebet velfærdsturisme altså at ikke-erhvervsaktive EU-borgere rejser til et andet land, idet de i dette andet land både har nemmere adgang til sociale ydelser og desuden kan få højere ydelser end derhjemme. Vort fokus i debatten er med andre ord ofte på unionsborgergruppen ikke arbejdstagergruppen. Ikke-erhvervsaktive og ikke-studerende EU-borgere har umiddelbar ret til ophold i andre EU-lande i tre måneder, hvorefter der stilles to krav: De skal råde over tilstrækkelige midler til eget underhold, og de skal være omfattet af en sygesikring. Sidstnævnte krav er nemt at opfylde i Danmark, da sundhedsloven giver vid adgang til sundhedsydelser, hvis blot man er tilmeldt folkeregistret. Det springende punkt bliver da, hvordan man håndterer situationer, hvor en ikkeerhvervsaktiv EU-borger pludselig ikke længere er selvforsørgende. Hvad angår EU-retten, slog EU-domstolen i den blandt connaisseurs notoriske Grzelczykdom fra 2001 fast, at udvisning aldrig måtte blive den automatiske følge af, at en unionsborger har ansøgt om tildeling af en bistandsydelse i medlemslandet. Dermed underminerede domstolen i praksis kravet om selvforsørgelse. EUdomstolen gik med andre ord midt imod opholdsretsreglerne, som de havde set ud siden begyndelsen af 1990 erne og stadig gør det. I Danmark har man accepteret dette,, og man har endda tidligere også lempet yderligere. Den lille socialreform i 1997 lempede eksempelvis hjemsendelsesbeføjelserne i forbindelse med ikke-erhvervsaktive EU-borgeres ansøgninger om kontanthjælp og det 4 år før Grzelczyk-dommen. Opsummerende står det altså klart, at ikke-erhvervsaktive EU-borgere faktisk har en ganske vid adgang til sociale ydelser i Danmark, men at denne afhænger af deres opholdsret, der nemlig medfører et krav om ikke-diskrimination. Samtidig er konsekvenserne af ikke at leve op til betingelserne for opholdsret ofte uklare. Imidlertid er det ved flere lejligheder blevet slået fast fra officielt hold, at det sandsynligvis drejer sig om et relativt mindre antal personer. Naturligvis skal man ikke demontere sin kritiske sans, men noget tyder på, at diskussionen i højere grad antager principiel end samfundsøkonomisk karakter. ARBEJDSTAGERE: ERHVERVSAKTIVE PERSONERS RET TIL YDELSER Billedet er noget anderledes, når det kommer til gruppen af erhvervsaktive. Her er antallet markant større, hvorfor den samfundsøkonomiske effekt af reglerne er en ganske anden. Derfor er det også værd at dvæle lidt mere ved disse regler. Side 88
Arbejdstageres rettigheder til sociale ydelser har en lang historie. Udgangspunktet er en ligestilling mellem EU-arbejdstagere og hjemlige arbejdstagere. Disse reglers oprindelige ophav i et socialt system, hvor ret til ydelser var noget, man optjente i kraft af sit arbejde, er tydelig. I Danmark er flere ydelser derimod mindre afhængige af optjening, og derfor oplever vi til tider visse skærmydsler; sagen om EUarbejdstageres ret til børnepenge er et godt eksempel. Det centrale ved diskussionen om EUarbejdstageres ret til ydelser er dog ikke indholdet af rettigheden som sådan, men derimod selve begrebet arbejdstager. Det er nemlig klart, at får man først dette mærkat, lettes adgangen til sociale ydelser ganske markant. Imidlertid er en arbejdstager i EU-retlig forstand ikke bare en arbejdstager i konventionel forstand. Oprindeligt var arbejdstager et begreb, som blev defineret i medlemsstaterne, og medlemsstaterne definerede dermed adgangen til ydelser. Allerede i 1958 blev det dog i en forordning slået fast, at tillige familiemedlemmer fik afledt status som arbejdstagere. Derefter begyndte begrebet at udvikle sig juridisk. Det afgørende brud fandt sted med Hoekstradommen i 1964. Her slog EU-domstolen to ting fast: at arbejdstagerbegrebet altså hvem, der var omfattet af de rettigheder, som dette begreb indeholdt ikke var noget, som medlemsstaterne selv kunne definere, men alene EU-lovgiver og EUdomstolen; og at også tidligere beskæftigede kunne betragtes som arbejdstagere i EU-retlig forstand. Allerede da Danmark tiltrådte fællesskabet i 1973, omfattede det juridiske begreb arbejdstager altså folk familiemedlemmer og tidligere beskæftigede der reelt ikke er arbejdstagere; og det stod allerede også dengang klart, at EU-domstolen havde frataget medlemslandene selv at styre denne definition. Og siden da er arbejdstagerbegrebet blevet udvidet og det ganske markant. Med Levin-dommen fra 1982 blev deltidsbeskæftigede omfattet af begrebet, og endda selvom deres indkomst lå under den indkomsttærskel, der berettiger til sociale ydelser deltidsbeskæftigelsen skulle blot være faktisk og reel. I Kempf-dommen fra 1986 blev dette skærpet, idet en deltidsbeskæftiget person, der endda fik finansiel understøttelse fra det offentlige til at supplere sin deltidsindkomst, blev anset som arbejdstager. Begrebet er også blevet udvidet til at omfatte store grupper af studerende, hvis disse er tidligere beskæftigede til trods for, at netop studerende ellers generelt behandles juridisk som en særskilt gruppe. Den studerende kan beholde sin tidligere arbejdstagerstatus og dermed adgang til f.eks. SU hvis blot studiet ligger i faglig forlængelse af beskæftigelsen, eller hvis man er ufrivillig arbejdsløs. Dette har været reglen siden Lair-dommen i 1988. Fra dette udgangspunkt er både tærskel for, hvornår man er er ufrivillig arbejdsløs, og tærsklen for, hvor meget man skal arbejde for at opnå arbejdstagerstatus, blevet defineret. Og Side 89
definitionerne er i denne forfatters øjne næppe at betragte som særlig strikse. Eksempelvis er man efter Ninni-Oraschedommen fra 2003 ufrivillig arbejdsløs, hvis en på forhånd tidsbegrænset kontrakt udløber, og man skal blot have arbejdet 10 uger for at opnå arbejdstagerstatus, der kan beholdes efterfølgende. Opsummerende er det altså klart, at en arbejdstager ikke er er arbejdstager, men også meget andet. Og netop denne meget substantielle del af diskussionen om EU-borgeres adgang til sociale ydelser synes fuldkommen fraværende i debatten. I stedet har man forholdt sig til den overvejende principielle debat om unionsborgerskabets rækkevidde; det burde dog være klart, at arbejdstagerreglernes faktisk rækkevidde er så meget større. Muligvis skyldes den amputerede debat, at det sprogligt kan være svært at skelne mellem den juridiske arbejdstager og den almindelige opfattelse af en beskæftiget. At tro, at juraen afspejler en gængs opfattelse af dette begreb, er den første fejlslutning i debatten. DEN FORMELLE FEJLSLUTNING: HVOR KOMMER REGLERNE FRA? Den anden fejlslutning i debatten er af en ganske anderledes natur. Som burde fremstå af de ovenstående afsnit, er det klart, at EU-domstolen har spillet en ganske betydningsfuld rolle i udvidelsen af EU-borgeres sociale rettigheder. Denne erkendelse har da også præget debatten, idet kritikere netop har peget på, at EUdomstolen bør stækkes. Dette argument er der for så vidt intet i vejen for, men det baserer sig kun på den halve historie. Allerede i Romtraktaten fra 1958 ses nemlig de første tanker om sociale rettigheder til vandrende arbejdstagere. Jovist, i ganske spag udformning, men dog alligevel. Artikel 51 i Romtraktaten slot nemlig fast, at Fællesskabet skulle gøre sådanne arrangementer til at sikre vandrende arbejdstagere og deres afhængige (egen oversættelse). Idéen om, at vandrende arbejdstagere skal have adgang til sociale ydelser er således i sit ophav politisk, ikke juridisk. Dette blev også afspejlet i den første forordning på området, forordning 3/58. Også de afgørende forordninger 1612/68 og 1408/71 fra slutningen af 1960 erne og begyndelsen af 1970 erne (altså før Danmarks tiltræden) afspejler dette. På denne baggrund har EU-domstolen udnyttet spillerummet og det ofte i overensstemmelse med andre EU-retlige aktører som f.eks. EU-kommissionen, Europa-Parlamentets flertal og ofte også flere medlemslande i ministerrådet. Protester mod den gradvise udvidelse af ikke-erhvervsaktive EU-borgeres dvs. både unionsborgere og arbejdstagere, der ikke er beskæftigede adgang til sociale ydelser er således alene blevet ytret af visse medlemsstater i forbindelse med konkrete sager. Danmark og Nederlandene er sådanne medlemsstater, der har gjort indlæg ved flere sager. Af og til er domstolen gået for vidt, og det har ført til reaktioner fra medlemslandene; f.eks. i 1992, da man indførte et bilag med en række ydelser, der var undtaget for de normale regler. Side 90
Det generelle billede er dog, at der har været en overvejende politisk accept af reglernes udvidelse. Dette ses også deri, at ny regulering eller opdatering af ældre regulering ofte blot kodificerer den ret, som EU-domstolen på baggrund af tidligere forordninger og direktiver har udviklet. Dette er eksempelvis i vid udstrækning tilfældet med de nugældende regler fra 2004. Opsummerende ses det altså, at denne politiske dimension reglernes politiske ophav og den politiske accept af udviklingen er det andet ofte oversete aspekt i diskussionen. Der opstår gerne en vis furore over en enkelt given dom f.eks. når EU-domstolen som i nyere tid underminerer opholdskrav i forbindelse med adgangen til SU og generelt men opmærksomheden drejes sjældent derhen, hvor vi gøres vidende om, at udviklingen jo ikke styres alene fra Luxembourg, men tillige fra Bryssel. Dette problem bliver særlig tydeligt, når man sammenligner tiden før Danmarks indtræden med tiden i dag. Som det er påvist ovenfor, var reglerne allerede før 1973 ganske udvidet, og kimen til en fortsat udvidende fortolkning af reglerne var blevet sået. At det først går op for os i dag, at EU-reglerne reelt kan påvirke, forandre eller endda underminere vore politiske beslutninger, virker derfor som et udslag af enten uvidenhed om eller uvillighed til at klarlægge konsekvenserne af medlemskabet af den Europæiske Union. Dette understreges også af, at de politiske diskussioner i forbindelse med tidligere tiders europæiseringer af de danske regler og det er der masser af eksempler på sjældent har tiltrukket nogen substantiel opmærksomhed; heller ikke i Folketinget. KONKLUSION Konsekvenserne af ovenstående er, at debatten om velfærdsturisme og beslægtede emner ofte er foregået på et yderst sparsommeligt vidensgrundlag. Dette blev ikke mindst tydeliggjort i valgkampen i forbindelse med Europaparlamentsvalget i maj 2014, hvor kun ganske få kandidater demonstrerede reelt kendskab om de regler, de selv er med til at skabe. At arbejdstagerbegrebet har så afgørende betydning, og at definitionen af dette og andre regler langt fra alene er en juridisk øvelse, bør desuden have implikationer for vor vurdering af dette regelsæt og Danmarks almindelige forhold til unionen. Disse implikationer synes dog svære at få øje på, når de to omtalte og fuldkommen centrale forhold sjældent gøres til genstand for debat. For konservativt sindede mennesker, der både kerer sig om dansk selvbestemmelse og samtidig udtaler en vis principiel kritik af omfattende sociale rettigheder, må disse udeladelser synes særligt beskæmmende. Viden om de faktiske forhold i jernindustrien eller måske snarere kul- og stålindustrien kan i dette tilfælde nemlig næppe bruges til at understøtte en mindre kritisk indstilling. Morten Jarlbæk Pedersen er ph.d.-studerende ved Institut for Statskundskab på Københavns Universitet. Side 91