B1094005 - KWI UDSKRIFT F ØSTRE LNDSRETS DOMBOG D O M fsagt den 24. april 2015 af Østre Landsrets 2. afdeling (landsdommerne Hedegaard Madsen, Frosell og Kåre Mønsted). 2. afd. nr. B-1094-14: FO Fag og rbejde som mandatar for (advokat Søren Kjær Jensen v/advokat Birgitte Filtenborg) mod rbejdsskadestyrelsen (Kammeradvokaten v/advokat Flemming Orth) Denne sag, der er anlagt ved Retten på Frederiksberg, er ved Frederiksberg Rets kendelse af 8. april 2014 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt midlertidige afgørelser om erstatning for erhvervs- evnetab til der var visiteret til fleksjob og oppebar kontanthjælp eller særlig ydelse, men ikke ledighedsydelse, mens hun ventede på at få et fleksjob, i perioden 28. april 2009 til og med 31. december 2012 skulle træffes efter arbejdsskadesikringslovens 17 eller 17 a.
- 2 - Sagsøgeren, FO Fag og rbejde som mandatar for nedlagt påstand om, at sagsøgte, rbejdsskadestyrelsen, tilpligtes at anerkende, at har principalt i anledning af den hende overgåede og anerkendte erhvervssygdom er berettiget til erstatning for erhvervsevnetab på 70 % med virkning fra 28. april 2009 til og med 26. juni 2011, på 65 % med virkning fra 27. juni 2011 til og med 15. oktober 2012 og på 60 % fra 16. oktober 2012 til og med 31. december 2012, subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om, at rbejdsskadestyrelsen tilpligtes at anerkende, at er berettiget til erstatning for erhvervsevnetab med virkning fra 28. april 2009 til og med 31. december 2012 på 60 %, mere subsidiært mindre end 60 %, dog mindst 50 %. Sagsøgte, rbejdsskadestyrelsen, har principalt påstået frifindelse, subsidiært hjemvisning. Sagsfremstilling Ved afgørelse af 29. januar 2007 anerkendte rbejdsskadestyrelsen en af anmeldt sygdom som arbejdsskade. Der blev samtidig truffet afgørelse om varigt mén svarende til 15 %. rbejdsskadestyrelsen traf den 7. september 2007 midlertidig afgørelse om, at havde et aktuelt tab af erhvervsevne på 35 % med virkning fra den 28. november 2006, på hvilket tidspunkt Københavns Kommune havde vurderet, at var revalideringsberettiget. ansøgte den 19. august 2008 Københavns Kommune om fleksjob. Efter afsluttet uddannelse til sundhedsservicesekretær som led i et revalideringsforløb overgik fra den 30. august 2008 til at modtage kontanthjælp. Til brug for behandlingen af ansøgningen om fleksjob indhentede Københavns Kommune speciallægeerklæring (erhvervsevnevurdering) af 27. oktober 2008 fra speciallæge i arbejdsmedicin, Niels Ebbehøj. f erklæringen fremgår blandt andet følgende: Konklusion Pt. er klar til at gå i arbejde [.], men hun har den begrænsning, at hun har svært ved at sidde stille og har svært ved at arbejde mere end ca. halv tid, må-
- 3 - ske op til 25 timer ugentligt, hvilket hun har kunnet klare under praktikperioder under uddannelsen. Det springende punkt vil være arbejdstiden. Pt. har under praktikperioder været i stand til at arbejde 20-25 timer om ugen og mener, at hun vil kunne fortsætte med det, helst fordelt på 5 arbejdsdage om ugen. Københavns Kommune henviste efterfølgende til Contra /S med henblik på etablering af virksomhedspraktik i 6 uger. f Contras Progressionsrapport af 4. februar 2009 fremgår blandt andet følgende: Det vurderes på baggrund af virksomhedspraktikken, at BJ s arbejdsevne og funktionsniveau er nedsat grundet fysiske helbredsmæssige problemstillinger, og hun kan maximalt præstere en ugentligt effektiv arbejdstid på 17,5 time, under hensyntagen til følgende skånehensyn; Varierende arbejdsstillinger, mulighed for ekstraordinære pauser i løbet af dagen samt undgå tunge løft. Det vurderes derfor, på baggrund af praktikken, at BJ vil kunne varetage et arbejde med ovenstående skånehensyn, og med en effektiv arbejdstid på ca. 17,5 timer ugentligt. Københavns Kommune meddelte ved brev af 4. maj 2009, at man den 28. april 2009 havde fundet berettiget til et fleksjob. fortsatte også efter visiteringen til fleksjob med at oppebære kontanthjælp. rbejdsskadestyrelsen traf den 5. februar 2010 midlertidig afgørelse om, at erhvervsevnetab skulle fastsættes til 50 %. f begrundelsen for afgørelsen fremgår blandt andet følgende: Begrundelse Vi har fastsat dit aktuelle erhversevnetab til 50 procent med henvisning til, at du er blevet bevilget fleksjob og aktuelt modtager ledighedsydelse. Denne afgørelse blev den 18. februar 2010 påklaget af rbejdsmarkedets Erhvervssygdomssikring med henvisning til, at ledighedsydelse. modtog kontanthjælp og ikke
- 4 - rbejdsskadestyrelsen traf herefter den 3. marts 2010 en ny midlertidig afgørelse, hvorved erhvervsevnetab blev fastsat til 35 % henset til, at hun fortsat modtog kontanthjælp og ikke ledighedsydelse. Ved revisionsafgørelser af henholdsvis 27. juni 2011 og 16. oktober 2012 har rbejdsskadestyrelsen fastholdt, at har et erhvervsevnetab på 35 %. Ved brev af 4. februar 2013 meddelte Københavns Kommune hun som følge af ændrede regler pr. 1. januar 2013 var overgået fra kontanthjælp til ledighedsydelse. at medfør af aktivlovens 74 a, stk. 3, nr. 2. har herefter modtaget ledighedsydelse på kontanthjælpsniveau i På denne baggrund traf rbejdsskadestyrelsen den 7. oktober 2013 i medfør af arbejdsskadesikringslovens 17 a, stk. 3, midlertidig afgørelse om, at 1. januar 2013 har ret til en løbende erstatning for tab af erhvervsevne på 60 %. fra den Procedure FO Fag og rbejde som mandatar for har til støtte for sin principale påstand navnlig gjort gældende, at erhvervsevnetab fra den 28. april 2009 skal fastsættes efter arbejdsskadesikringslovens 17 a. blev på det tidspunkt visiteret til fleksjob, uanset at hun efter de dagældende regler i aktivloven ikke havde ret til ledighedsydelse, men derimod fortsat oppebar kontanthjælp betegnet særlig ydelse. Hun modtog denne ydelse frem til 1. januar 2013, hvorefter hun på grund af ændrede regler i aktivloven, hvorved særlig ydelse blev afskaffet, overgik til ledighedsydelse på kontanthjælpsniveau og dermed uændret indkomstniveau. Det er i den forbindelse videre gjort gældende, at 17 a nok er en særlig regel, der skal fortolkes indskrænkende, men at bestemmelsen tillige skal fortolkes under hensyntagen til sit formål, som er at sidestille personer, der er berettigede til fleksjob, med personer i ikke-støttede erhverv. Reglen er således båret af et hensyn til, at den skadelidte i den periode, hvorunder skadelidte er berettiget til fleksjob, ikke bliver overkompenseret. Den skadelidte skal derfor alene have dækket sit faktisk dokumenterede indtægtstab. En vurdering efter lovens hovedregel i 17 vil kunne føre til en overkompensation. fgørende for, om 17 a finder anvendelse, mens den skadelidte står til rådighed for et fleksjob, er ikke betegnelsen på den
- 5 - indkomst, som den skadelidte efter de på afgørelsestidspunktet gældende regler i aktivloven har ret til, selvom 17 a efter sin ordlyd kun omfatter ledighedsydelse. Så længe den skadelidte er visiteret til fleksjob og står til rådighed for et fleksjob, skal hensynet bag reglen slå igennem, og skal derfor ud fra en formålsfortolkning have vurderet sit erhvervsevnetab efter den særlige regel i arbejdsskadesikringslovens 17 a. Til støtte for de subsidiære påstande er det navnlig gjort gældende, at det er en fejl, når rbejdsskadestyrelsen blot har videreført erhvervsevnetabet på 35 % som fastsat under revalideringen. Resultatet af virksomhedspraktikken skal tillægges afgørende betydning ved vurderingen af, hvad må antages at ville kunne have tjent i perioden 28. april 2009 til og med 31. december 2012, hvis muligheden for visitation til fleksjob ikke havde foreligget, og hun skulle have klaret sig på det ordinære arbejdsmarked. rbejdsskadestyrelsen har til støtte for sin principale påstand navnlig gjort gældende, at styrelsen for tiden forud for 1. januar 2013 med rette har fastsat midlertidige erhvervsevnetab skønsmæssigt i medfør af arbejdsskadesikringslovens 17. Lovens 17 a finder efter sin ordlyd ikke anvendelse, når skadelidte ikke modtager ledighedsydelse eller har indtjening i fleksjob. der var visiteret til fleksjob, men rent faktisk ikke bestred et sådant, og i øvrigt modtog kontanthjælp, var derfor ikke omfattet af bestemmelsen. nkestyrelsen har i sin principafgørelse nr. 170-11, der er bindende for rbejdsskadestyrelsen, fastslået, at arbejdsskadesikringslovens 17 a er en undtagelsesbestemmelse, som efter sine forarbejder og en formålsfortolkning må fortolkes indskrænkende. Der er ikke påvist et grundlag for at tilsidesætte denne faste administrative praksis. Vedrørende subsidiære påstande er det navnlig gjort gældende, at rbejdsskadestyrelsen med rette har fastsat tabet forud for 1. januar 2013 til skønsmæssigt 35 %, idet der ikke er grundlag for at foretage en "beregning" af erhvervsevnetabet under anvendelse af en faktisk indtjening, som består af sociale ydelser. Der skal endvidere være et sikkert grundlag for at tilsidesætte rbejdsskadestyrelsens skøn over erhvervsevnetabet. Et sådant grundlag er ikke påvist. Til støtte for den subsidiære påstand om hjemvisning er det navnlig gjort gældende, at såfremt landsretten måtte finde arbejdsskadesikringslovens 17 a anvendelig i denne sag, bør spørgsmålet om udmåling af erhvervsevnetab hjemvises til administrativ behandling. Ligeledes må den eksakte udmåling overlades til de administrative myndigheder, såfremt landsretten finder grundlag for at tilsidesætte rbejdsskadestyrelsens skønsmæssige afgørelse i medfør af arbejdsskadesikringslovens 17.
- 6 - Retsgrundlaget rbejdsskadesikringsloven Bestemmelserne i arbejdsskadesikringslovens 17-17 a havde i den for denne sag relevante periode fra 28. april 2009 til 31. december 2012 følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 848 af 7. september 2009: Erstatning for tab af erhvervsevne 17. Har arbejdsskaden nedsat tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, har den pågældende ret til erstatning for tab af erhvervsevne. Der ydes ikke erstatning, hvis tabet af erhvervsevne er mindre end 15 pct. Stk. 2. Ved bedømmelsen af tabet af erhvervsevne tages hensyn til tilskadekomnes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og optræning. Stk. 3. Hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret, kan rbejdsskadestyrelsen træffe en midlertidig afgørelse om erstatning for erhvervsevnetab. 17 a. Tabet af erhvervsevne for personer, der efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob eller er i fleksjob, fastsættes på grundlag af forskellen mellem indtjeningen før arbejdsskaden og ledighedsydelsen eller indtjeningen i fleksjobbet. Stk. 2. Indtjeningen før arbejdsskaden udgør det beløb, som tilskadekomne kunne have tjent på afgørelsestidspunktet, hvis arbejdsskaden ikke var indtrådt. Stk. 3. rbejdsskadestyrelsen træffer midlertidig afgørelse efter stk. 1, når tilskadekomne modtager ledighedsydelse. Bestemmelsen i 17 a blev indsat ved lov nr. 1388 af 21. december 2005, der trådte i kraft den 1. januar 2006. f de almindelige bemærkninger til lovforslaget, lovforslag nr. 73 af 16. november 2005, fremgår blandt andet følgende: 1. Indledning Samspillet mellem reglerne om erstatning for tab af erhvervsevne og fleksjob Højesteret har den 22. december 2003 afsagt dom, hvorefter erstatning for tab af erhvervsevne efter arbejdsskadesikringsloven til personer, der efter en arbejdsskade er i fleksjob, skal fastsættes uafhængigt af den løn, som tilskade-
- 7 - komne modtager i fleksjobbet. Der henvises til Ugeskrift for Retsvæsen 2004, side 867. Det følger af Højesterets dom, at tilskadekomnes indtjening i fleksjobbet ikke kan lægges til grund ved vurderingen af tabet af erhvervsevne. I stedet skal tabet fastsættes skønsmæssigt, som om muligheden for et fleksjob ikke forelå. Det indebærer, at tilskadekomne både kan modtage løn fra fleksjobbet og erstatning for tab af erhvervsevne efter arbejdsskadesikringsloven. Den tilskadekomne modtager løn i sit fleksjob og modtager samtidig erstatning for tab af erhvervsevne. Tilskadekomne opnår herved i mange situationer en indtjening, der ligger over indtjeningen før arbejdsskaden. Tilskadekomne opnår således kompensation ud over 100 pct. af hidtidig indtjening. Dette lovforslag begrænser kompensation ud over 100 pct. Forslaget indgår i finanslovsforslaget for 2006. 2. Gældende regler i hovedtræk Før Højesterets dom af 22. december 2003 var det administrativ praksis at fastsætte tabet af erhvervsevne til tilskadekomne, der efter arbejdsskaden er i fleksjob, på baggrund af lønnen i fleksjobbet. I de situationer, hvor tilskadekomne ikke kunne beholde fleksjobbet eller omfanget af fleksjobbet blev ændret, blev sagen genoptaget, og der blev fastsat et andet tab af erhvervsevne på baggrund af tilskadekomnes nye og ændrede erhvervsmæssige situation. Højesteret har ved den nævnte dom tilsidesat denne praksis. I stedet skal tabet af erhvervsevne fastsættes uafhængigt af den løn, som tilskadekomne modtager i fleksjobbet. Højesteret har videre anført, at der skal anlægges en konkret bedømmelse af, hvad tilskadekomne ville eller burde kunne tjene, hvis muligheden for et fleksjob ikke forelå. På denne baggrund har rbejdsskadestyrelsen fastlagt en ny praksis om erstatning for tab af erhvervsevne til personer i fleksjob i overensstemmelse med Højesterets dom. Det indebærer imidlertid, at tilskadekomne i et stort antal sager får en samlet kompensation i form af løn i fleksjobbet og erstatning, der overstiger indtjeningen før arbejdsskaden. nkestyrelsen har i principielle afgørelser, der er offentliggjort i Sociale Meddelelser SM U 10-04 og SM U 11-04, fundet, at tilskadekomnes erhvervsmæssige forhold på baggrund af principperne i Højesterets dom er afklaret, når tilskadekomne har fået et fleksjob. Det indebærer, at der som udgangspunkt skal træffes endelig afgørelse i disse sager. 3. Lovforslagets hovedpunkt Samspillet mellem reglerne om erstatning for tab af erhvervsevne og fleksjob Det foreslås at indføre en særlig regel om fastsættelse af erstatning for tab af erhvervsevne til personer, der efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob eller i fleksjob.
- 8 - Reglen fraviger fastsættelse af erstatning for tab af erhvervsevne som fortolket ved Højesterets dom af 22. december 2003. Reglen genindfører tidligere administrativ praksis, hvorefter tabet af erhvervsevne til disse personer fastsættes på grundlag af forskellen på lønnen før arbejdsskaden og lønnen i fleksjobbet. Det bemærkes i denne forbindelse, at lønnen i fleksjobbet udgør normal overenskomstmæssig løn. Grundprincippet er at sidestille personer i fleksjob med personer i ikke støttet erhverv, for så vidt angår erstatning for tab af erhvervsevne. Der er ikke retssikkerhedsmæssige problemer ved denne ændring, idet tilskadekomne bevarer sin ret til at få sagen genoptaget, hvis det efterfølgende viser sig, at pågældende ikke kan bevare fleksjobbet, men eventuelt må overgå til førtidspension. Det forudsættes, at praksis med hensyn til at træffe endelige afgørelser, når tilskadekomne har fået et fleksjob, opretholdes, idet det dog bemærkes, at der vil blive truffet midlertidig afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne, når tilskadekomne er visiteret til et fleksjob og modtager ledighedsydelse. Det skyldes, at indtjeningen i fleksjobbet ikke kendes på dette tidspunkt. I forbindelse med midlertidig afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne fastsætter rbejdsskadestyrelsen revision i sagen med henblik på en eventuel ændring af afgørelsen. f de specielle bemærkninger til lovforslaget fremgår blandt andet følgende: Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser 1 Til nr. 1 Forslaget er en konsekvens af forslaget i nr. 2. Ved forslaget opretholdes de gældende regler for erstatning for tab af erhvervsevne, og det præciseres, at der gælder en særlig regel for personer visiteret til eller i fleksjob, der indsættes som 17 a. Til nr. 2 Det foreslås at indføre en særlig regel for erstatning for tab af erhvervsevne til personer, der efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob eller i fleksjob. Det foreslås, at erstatningen i disse sager fastsættes på grundlag af forskellen mellem lønnen før arbejdsskaden og lønnen i fleksjobbet. Tabet gradueres mellem 0 pct. og 100 pct. efter hidtidig praksis. Det indebærer, at tabet normalt skal udgøre mindst 15 pct. for at berettige til erstatning, og at tabet gradueres i spring på 5 procentpoint. Ved forslaget genindføres rbejdsskadestyrelsens og nkestyrelsens praksis før højesteretsdommen af 22. december 2003. Der henvises til Ugeskrift for Retsvæsen 2004, side 867. Den erhvervsmæssige situation anses ifølge praksis for afklaret, når tilskadekomne er visiteret til fleksjob. Der henvises til nkestyrelsens principafgørel-
- 9 - ser i SM U-10-04 og 11-04. Da tilskadekomne imidlertid modtager ledighedsydelse i perioden, inden pågældende opnår et egentligt fleksjob, og da ledighedsydelsen er lavere end indtægten i fleksjob, er der behov for at tilkende en midlertidig løbende erstatning, indtil pågældende kommer i egentligt fleksjob, hvorefter den midlertidige erstatning vil blive afløst af en endelig erstatning fastsat på baggrund af indtjeningen i fleksjobbet. Det foreslås, at den midlertidige løbende erstatning ikke skal kunne kapitaliseres. Der henvises til forslagets 1, nr. 8. Ved lov nr. 1380 af 23. december 2012, der trådte i kraft den 1. januar 2013, fik 17 a følgende nugældende ordlyd: 17 a. Tabet af erhvervsevne for personer, der efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob eller er i fleksjob, fastsættes på grundlag af forskellen mellem indtjeningen før arbejdsskaden og ledighedsydelsen eller indtjeningen i fleksjobbet. Stk. 2. Indtjeningen før arbejdsskaden udgør det beløb, som tilskadekomne kunne have tjent på afgørelsestidspunktet, hvis arbejdsskaden ikke var indtrådt. Stk. 3. Indtjeningen i fleksjobbet, jf. stk. 1, udgør summen af lønnen fra arbejdsgiveren og tilskuddet fra kommunen. Stk. 4. rbejdsskadestyrelsen træffer midlertidig afgørelse efter stk. 1, når tilskadekomne modtager ledighedsydelse, eller når der ikke er bevilget permanent fleksjob. For personer, der er i fleksjob, kan rbejdsskadestyrelsen uanset 1. pkt. efter anmodning fra tilskadekomne træffe endelig afgørelse efter stk. 1, når styrelsen vurderer, at de erhvervsmæssige forhold er tilstrækkeligt afklarede. ktivloven Bestemmelserne i aktivlovens 74 a og b, d og i havde i den relevante periode fra 28. april 2009 til 31. december 2012 følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 1460 af 12. december 2007: Ledighedsydelse til personer, der er visiteret til fleksjob 74 a. Personer, der er visiteret til et fleksjob efter kapitel 13 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, har ret til ledighedsydelse, mens de venter på et fleksjob. Det er en betingelse for retten til ledighedsydelse efter visitationen, at personen på tidspunktet for visitationen til fleksjob 1) ville være berettiget til at modtage dagpenge efter lov om sygedagpenge eller lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel, 2) modtager sygedagpenge, 3) deltager i revalidering efter en jobplan efter 27 og 28, stk. 3, i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller 4) modtager ledighedsydelse efter ansættelse i ustøttet beskæftigelse. Stk. 2. Personer, der efter stk. 1 er berettiget til ledighedsydelse, har ret til ledighedsydelse ved ledighed efter et fleksjob.
- 10 - Stk. 3. Personer, der ikke er omfattet af stk. 1, får ret til ledighedsydelse ved ledighed efter et fleksjob, når de har været ansat i fleksjob i 9 måneder inden for de seneste 18 måneder. Stk. 4. Personer, der er berettiget til ledighedsydelse, har også ret til ledighedsydelse ved midlertidige afbrydelser i arbejdet, som ikke kan tilregnes den pågældende. Stk. 5. Modtageren bevarer ledighedsydelsen i perioder med sygdom eller barsel. Reglerne om opfølgning i forbindelse med modtagelse af dagpenge efter lov om sygedagpenge eller lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel finder tilsvarende anvendelse. 74 b. Det er en forudsætning for udbetaling af ledighedsydelse, 1) at modtageren opfylder betingelserne for at få et fleksjob, 2) at modtageren ikke har et rimeligt tilbud om ansættelse i fleksjob, 3) at modtageren tager imod et rimeligt tilbud efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller andre tilbud, der kan forbedre mulighederne for at få et arbejde, 4) at modtageren ikke er selvforskyldt ledig efter et fleksjob, og 5) at modtageren deltager i opfølgningssamtaler efter 74 c og samtaler i et individuelt kontaktforløb. Stk. 2. Stk. 1, nr. 2, 3 og 4, gælder dog ikke, hvis den pågældende har en gyldig grund til ikke at udnytte sine arbejdsmuligheder, jf. 13, stk. 4 og 5. Stk. 3. Opstår der tvivl om modtagerens rådighed, skal kommunen afprøve modtagerens rådighed. Dette kan ske ved tilbud efter kapitel 10 og 11 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats. Hvis kommunen vurderer, at den pågældende ikke er til rådighed for fleksjob, mister den pågældende retten til ledighedsydelse. Ledighedsydelse kan fortsat udbetales, hvis kommunen har påbegyndt behandling af en sag om pension. Ledighedsydelse kan udbetales, så længe sagen behandles. Ledighedsydelse skal tilbagebetales, hvis der senere udbetales pension for samme periode. Stk. 4. fslår modtageren et rimeligt tilbud om fleksjob, kan der ikke udbetales ledighedsydelse til modtageren i 5 uger. Hvis modtageren 2. gang inden for en periode på 12 måneder afslår et rimeligt tilbud om fleksjob, mister modtageren retten til ledighedsydelse. Stk. 2 finder tilsvarende anvendelse. Stk. 5. fslår eller udebliver en modtager af ledighedsydelse fra en opfølgningssamtale efter 74 c eller en samtale i et individuelt kontaktforløb, kan der ikke udbetales ledighedsydelse i 3 uger. Hvis modtageren 2. gang inden for en periode på 12 måneder afslår eller udebliver fra en opfølgningssamtale efter 74 c eller samtale i et individuelt kontaktforløb, mistes retten til ledighedsydelse. Stk. 2 finder tilsvarende anvendelse. Stk. 6. En person, der efter stk. 1, nr. 4, og stk. 3, 4 og 5, har mistet retten til ledighedsydelse, kan igen få ledighedsydelse, når den pågældende på ny opfylder kravet i 74 a, stk. 3. Stk. 7. Personer, der har nået fleksydelsesalderen som fastsat i lov om fleksydelse, kan højst modtage ledighedsydelse i sammenlagt 6 måneder. 74 d. Ledighedsydelse ydes for indtil 5 dage om ugen. Stk. 2. Ydelsen udgør et beløb, der svarer til, hvad den pågældende i gennemsnit har modtaget i arbejdsindtægt eller anden indtægt, der træder i stedet for arbejdsindtægt, i de forudgående 3 måneder. Perioder med revalidering medregnes ikke. Ydelsen kan dog ikke udgøre mere end 91 pct. eller mindre end 82
- 11 - pct. af arbejdsløshedsdagpengenes højeste beløb, jf. 47 i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. Stk. 3. Når en person, der modtager ledighedsydelse, samtidig har arbejde af kortere varighed, sker der fradrag i ledighedsydelsen. Fradraget i ledighedsydelsen sker i forhold til den arbejdstid, som den pågældende har i arbejdet. For personer, der ikke har en dokumenterbar arbejdstid, beregnes timetallet ud fra indtægten divideret med den omregningsfaktor, som er fastsat efter lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. Stk. 4. Ledighedsydelsen nedsættes med det beløb, som den pågældende eventuelt modtager fra arbejdsgiveren eller Lønmodtagernes Garantifond i forbindelse med ophør af ansættelsen. Stk. 5. Beskæftigelsesministeren fastsætter regler for beregning af ledighedsydelse, herunder regler om fradrag i ledighedsydelse. Beskæftigelsesministeren kan herved fravige betingelserne i stk. 2, 2. pkt., om den periode, der ligger til grund for beregning af ledighedsydelse. Stk. 6. Beskæftigelsesministeren bekendtgør størrelsen af de beløb, der kan udbetales efter stk. 2. Særlig ydelse 74 i. Personer, der ved visitationen ikke har ret til ledighedsydelse, og som har en indtægt, der er mindre end det beløb, der ydes efter 25, stk. 1, nr. 2, er berettiget til en særlig ydelse, mens de venter på et fleksjob. Personer under 25 år er dog kun berettiget til særlig ydelse, hvis indtægten er mindre end de beløb, der kan udbetales efter 25, stk. 1, nr. 3 eller 4. Stk. 2. Ydelsen efter stk. 1 udgør forskellen mellem den pågældendes indtægt og det beløb, der ydes efter 25, stk. 1, nr. 2. For personer under 25 år udgør ydelsen efter stk. 1 forskellen mellem den pågældendes indtægt og det beløb, der ydes efter 25, stk. 1, nr. 3 og 4. Stk. 3. 74 b finder tilsvarende anvendelse for personer, der modtager særlig ydelse. Stk. 4. Beskæftigelsesministeren fastsætter regler om, i hvilket omfang reglerne i kapitel 4 og reglerne om tilbud i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats finder anvendelse på personer, der modtager særlig ydelse. Bestemmelsen i aktivlovens 74 i blev oprindeligt indsat i loven som 74 f ved lov nr. 284 af 25. april 2001. f de almindelige bemærkninger til lovforslaget, lovforslag nr. 136 af 15. december 2000, fremgår blandt andet følgende: 10. Ret til særlig ydelse for personer med et forsørgelsesgrundlag, der er mindre end ikke-forsørgersatsen for kontanthjælpsmodtagere Efter de gældende regler modtager personer, der er visiteret til fleksjob, ledighedsydelse i perioden fra visitationen indtil ansættelsen i fleksjob, hvis de er berettiget til at modtage dagpenge ved sygdom eller barsel, hvis de modtager dagpenge ved sygdom eller barsel eller deltager i revalidering efter en er-
- 12 - hvervsplan. Personer, der modtager kontanthjælp ved visitationen, fortsætter med at modtage kontanthjælp indtil ansættelsen i fleksjob. Som følge af, at muligheden for at modtage kontanthjælp er afhængig af ægtefællens indtægt og formue samt den pågældendes egen formue, er der et antal personer, der efter visitationen indtil ansættelsen i fleksjob ikke har et selvstændigt forsørgelsesgrundlag eller som har et reduceret forsørgelsesgrundlag. For at sikre disse personer et selvstændigt forsørgelsesgrundlag, foreslås det, at de får ret til en særlig ydelse, der svarer til ikke-forsørgersatsen for kontanthjælpsmodtagere. Denne ydelse er ikke afhængig af ægtefællens indtægt eller formue eller den pågældendes egen formue. Den særlige ydelse udbetales i perioden fra visitationen indtil ansættelsen i fleksjob. Ved uforskyldt ledighed efter et fleksjob, er det en betingelse for at modtage ledighedsydelse, at optjeningskravet til ledighedsydelse er opfyldt. Hvis dette optjeningskrav ikke er opfyldt, modtager personen fortsat den særlige ydelse ved uforskyldt ledighed. f de specielle bemærkninger til lovforslaget fremgår blandt andet følgende: Til 74 f Personer, der er visiteret til et fleksjob, og som ikke har et forsørgelsesgrundlag i form at sygedagpenge, kontanthjælp og lignende, der overstiger kontanthjælpssatsen for ikke-forsørgere, vil efter forslaget være sikret en særlig ydelse, der maksimalt kan udgøre ikke-forsørgersatsen. Ikke-forsørgersatsen er for 2000 7.410 kr. Kontanthjælpssatsen for personer under 25 år er i 2000 er 2.324 kr. for hjemmeboende og 4.753 kr. for udeboende. Det forekommer uhensigtsmæssigt, at denne persongruppe, hvis forsørgelsesgrundlag i visitationsperioden i reglen vil være kontanthjælp, falder ind under ovenstående regler og på den måde tilbydes en særlig ydelse langt over det sædvanlige niveau for denne aldersgruppe. Derfor foreslås en særlig ungeregel, der medfører, at denne persongruppe først får ret til særlig ydelse, når deres indtægt er lavere end det beløb, de ville kunne få i kontanthjælp. Tilsvarende er det maksimale beløb, denne persongruppe kan få udbetalt, begrænset til den kontanthjælp, den ville være berettiget til. Ved lov nr. 1380 af 23. december 2012, der trådte i kraft den 1. januar 2013, blev aktivlovens 74 i ophævet. Endvidere blev 74 a, stk. 1-3 ophævet, og bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd: 74 a. Personer, der er visiteret til et fleksjob efter kapitel 13 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, har ret til ledighedsydelse, indtil de ansættes i et fleksjob. Stk. 2. Ledighedsydelsen udgør 89 pct. af arbejdsløshedsdagpengenes højeste beløb, jf. 47 i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., hvis personen på tidspunktet for visitationen til fleksjob
- 13-1) ville være berettiget til at modtage dagpenge efter lov om sygedagpenge eller lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel, 2) modtager sygedagpenge, 3) deltager i revalidering efter en jobplan efter 27 og 28, stk. 2, i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller 4) modtager ledighedsydelse efter ansættelse i ustøttet beskæftigelse. Stk. 3. For personer, der ikke opfylder betingelserne i stk. 2, udgør ledighedsydelsen 1) et beløb, der svarer til den hjælp, der ydes efter 25, stk. 1, nr. 1, hvis de har forsørgelsespligt over for børn, eller 2) et beløb, der svarer til den hjælp, der ydes efter 25, stk. 1, nr. 2, hvis de ikke har forsørgelsespligt over for børn. f de almindelige bemærkninger til lovforslaget, lovforslag nr. 53 af 1. november 2012, fremgår blandt andet følgende: 2.2.5. Ledighedsydelse 2.2.5.1. Gældende ret Efter de gældende regler har personer, der er visiteret til fleksjob, ret til ledighedsydelse, hvis de opfylder visse betingelser, som fremgår af lov om aktiv socialpolitik. En person skal ved visitationen være berettiget til at modtage dagpenge efter lov om sygedagpenge eller lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel, modtage sygedagpenge, deltage i revalidering efter en jobplan efter 27 og 28, stk. 2, i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller modtage ledighedsydelse efter ansættelse i ustøttet beskæftigelse. Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, modtager personen, der er visiteret til fleksjob, kontanthjælp, eller hvis betingelserne for kontanthjælp ikke er opfyldt, særlig ydelse. 2.2.5.2. Den foreslåede ordning Det foreslås, at alle ledige fleksjobvisiterede skal modtage ledighedsydelse, men på forskelligt niveau afhængigt af deres hidtidige forsørgelsesgrundlag. Det foreslås, at ledighedsydelsen udgør 89 pct. af arbejdsløshedsdagpengenes højeste beløb, svarende til ca. 182.300 kr. årligt i 2012 for personer, der ville være berettiget til at modtage dagpenge efter lov om sygedagpenge eller lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel, modtager sygedagpenge, deltager i revalidering efter en jobplan efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller modtager ledighedsydelse efter ansættelse i ustøttet beskæftigelse. Det betyder, at ledighedsydelsen for personer, som efter de ovennævnte betingelser ikke vil være berettiget til ledighedsydelse på den høje sats, udgør henholdsvis ca. 80 pct. af arbejdsløshedsdagpengenes højeste beløb for forsørgere,
- 14 - svarende til ca.165.000 kr. årligt (kontanthjælpssatsen for forsørgere), og ca. 60 pct. af arbejdsløshedsdagpengenes højeste beløb for ikke-forsørgere, svarende til ca.124.000 kr. årligt (kontanthjælpssatsen for voksne). En person, der er visiteret til fleksjob, vil således altid være sikret en minimumsydelse svarende til kontanthjælpssatsen for personer, der er fyldt 25 år. Ledighedsydelse er uafhængig af formue og ægtefællens indkomst. Personerne skal som i dag stå til rådighed efter de gældende regler for modtagere af ledighedsydelse. f de specielle bemærkninger til lovforslaget fremgår blandt andet følgende: Til nr. 11 og 12 ( 74 a) Efter de gældende regler har personer, der er visiteret til fleksjob, ret til ledighedsydelse, hvis de opfylder betingelserne i 74 a, stk. 1, i lov om aktiv socialpolitik. En person skal ved visitationen være berettiget til at modtage dagpenge efter lov om sygedagpenge eller om lov ret til orlov og dagpenge ved barsel, modtage sygedagpenge, deltage i revalidering efter en jobplan efter 27 og 28, stk. 2, i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller modtage ledighedsydelse efter ansættelse i ustøttet beskæftigelse. Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, modtager personen, der er visiteret til fleksjob, kontanthjælp, jf. 11 og 25, eller hvis betingelserne for kontanthjælp ikke er opfyldt, særlig ydelse efter 74 i. Det foreslås, at alle fleksjobvisiterede fremover skal modtage ledighedsydelse, men på forskelligt niveau afhængigt af deres hidtidige forsørgelsesgrundlag. Hvis betingelserne i forslaget til 74 a, stk. 2, i lov om aktiv socialpolitik, er opfyldt, modtager den fleksjobvisiterede ledighedsydelse med et beløb, der svarer til 89 pct. af arbejdsløshedsdagpengenes højeste beløb. Betingelserne i lovens 74 a, stk. 2, er, at en person ved visitationen til fleksjob ville være berettiget til at modtage dagpenge efter lov om sygedagpenge eller om lov ret til orlov og dagpenge ved barsel, modtager sygedagpenge, deltager i revalidering efter en jobplan efter 27 og 28, stk. 2, i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller modtager ledighedsydelse efter ansættelse i ustøttet beskæftigelse. Hvis betingelserne i stk. 2 ikke er opfyldt, modtager en person, der er visiteret til fleksjob og er forsørger, ledighedsydelse med et beløb, der svarer til den kontanthjælp, der ydes til personer, der er forsørgere, eller, hvis personen ikke er forsørger, med et beløb, der svarer til den kontanthjælp, der ydes til personer, der ikke er forsørgere, jf. forslag til 74 a, stk. 3, i lov om aktiv socialpolitik. Landsrettens afgørelse Ordlyden af bestemmelsen i arbejdsskadesikringslovens 17 a gør det nærliggende at antage, at rbejdsskadestyrelsen kun i forhold til personer, der er visiteret til fleksjob, og
- 15 - som oppebærer ledighedsydelse, mens de venter på at få et fleksjob, skal træffe midlertidig afgørelse om erstatning for erhvervsevnetab i medfør af bestemmelsens stk. 3 (nu stk. 4), jf. stk. 1, og ikke i medfør af hovedreglen i arbejdsskadesikringslovens 17, stk. 3. Det fremgår af forarbejderne, at formålet med bestemmelsen i arbejdsskadesikringslovens 17 a var at indføre en særlig regel om fastsættelse af erstatning for tab af erhvervsevne til personer, der efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob eller er i fleksjob. Endvidere fremgår det af forarbejderne, at der er behov for at tilkende en midlertidig løbende erstatning, indtil den tilskadekomne kommer i egentligt fleksjob, da tilskadekomne [imidlertid] modtager ledighedsydelse i perioden, inden pågældende opnår et egentligt fleksjob, og da ledighedsydelsen er lavere end indtægten i fleksjob. Forarbejderne bygger således på en almindelig forudsætning om, at alle, der er visiteret til fleksjob, modtager ledighedsydelse i perioden, indtil de faktisk får et fleksjob, selvom dette først blev retsstillingen den 1. januar 2013, da ændringen af 74 a i aktivloven trådte i kraft, jf. lov nr. 1380 af 23. december 2012. Det er således ikke i forarbejderne til arbejdsskadesikringslovens 17 a angivet, at bestemmelsen ikke skulle gælde for alle personer, der er visiteret til fleksjob. Der er endvidere ikke holdepunkter for at antage, at det har været hensigten, at midlertidige afgørelser om erstatning for erhvervsevnetab i forhold til personer visiteret til fleksjob i nogle tilfælde skal træffes efter hovedreglen i arbejdsskadesikringslovens 17, stk. 3, og i andre tilfælde efter undtagelsesreglen i 17 a, stk. 3 (nu stk. 4), selvom den endelige afgørelse i alle tilfælde, hvor pågældende faktisk får et fleksjob, skal træffes efter undtagelsesreglen i 17 a, stk. 1. Landsretten finder på denne baggrund, at arbejdsskadeforsikringslovens 17 a, stk. 3 (nu stk. 4), jf. stk. 1 efter sit formål må forstås således, at bestemmelsen finder anvendelse i forhold til alle personer, der er visiteret til - og står til rådighed for - fleksjob, og som i kraft heraf modtager offentlig ydelse i form af ledighedsydelse, kontanthjælp eller særlig ydelse i perioden indtil ansættelse i fleksjob. Da rbejdsskadestyrelsens afgørelser i forhold til ikke er truffet på dette retlige grundlag, tager landsretten rbejdsskadestyrelsens subsidiære påstand om hjemvisning til følge som nedenfor bestemt.
- 16 - rbejdsskadestyrelsen skal betale sagsomkostninger for landsretten til FO Fag og rbejde som mandatar for med i alt 42.000 kr. Beløbet omfatter 2.000 kr. til retsafgift og 40.000 kr. til udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagsgenstandens værdi taget hensyn til på den ene side sagens betydning og på den anden side dens omfang og varighed. T h i k e n d e s f o r r e t : Sagen hjemvises til fornyet behandling ved de administrative myndigheder, som skal anerkende, at midlertidige afgørelser om erstatning for erhvervsevnetab i forhold til for perioden 28. april 2009 til og med 31. december 2012 skal træffes efter arbejdsskadesikringslovens 17 a, stk. 3 (nu stk. 4), jf. stk. 1. I sagsomkostninger for landsretten skal rbejdsskadestyrelsen inden 14 dage efter denne domsafsigelse betale 42.000 kr. til FO Fag og rbejde som mandatar for (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den 24-04-2015 Katharina With Specialist