Lovlige konsortier og ulovlige karteller Uddannelsesdagen 2017 Ved Jesper Kaltoft og Peter Stig Jakobsen
2 Motiver Omkostningsfordeling Risikofordeling Adgang til teknologi, nye markeder Forskning og udvikling Adgang til at byde ind på opgaver
3 Det er jo lige til Virksomheder, der indgår karteller, bryder simple regler, som er lette at forstå og efterleve: At det er forbudt at lave aftaler med sine konkurrenter om priser, salg og produktion. At det er forbudt at dele markederne imellem sig, at koordinere tilbud eller at aftale, hvem der afgiver tilbud. Agnete Gersing, daværende direktør i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Licitationen - Byggeriets Dagblad, 25. februar 2013
4 Konkurrencereglerne og konsortiesamarbejder Forbud mod visse konkurrencebegrænsende aftaler m.v. - krl 6, stk. 1 / TEUF artikel 101(1) Kartelaftaler krl 23 koordinering af bud begrænsninger af produktion eller salg Gruppefritagelse, herunder særligt Forskning og udvikling Specialisering Individuel fritagelse - krl 8, stk. 1 / TEUF artikel 101(3) Misbrug af en dominerende stilling - krl 11 / TEUF artikel 102 Fusionskontrol Krl kap. 4 Rfo 139/2004
5 I den ene ende af skalaen Kartoffelavlerne Retten i Koldings dom af 6. september 2011 (Rettens nr. 1-4944/2010) Principbeslutning blandt kartoffelavlere om begrænsning af produktionen og indførelse af mindstepriser Foreningens formand i Maskinbladet.dk den 9. november 2009: Dermed er vores strategi med at holde igen med udbuddet af kartofler lykkedes, siger Søren Sørensen fra Dansk Kartoffelproducentforening. Med de prisstigninger, der nu er på vej på spisekartofler, kan vi se, at avlerne har haft succes med at styre markedet Anonymt indlæg i Maskinbladet.dk efter afgørelsen (uredigeret): ja der er så meget man ikke forstår. men dette er dog noget af det dummeste jeg i nu har hørt 500000.00 i bøde til en pruducentforening, og 25000.00 til formanden, hvad bliver det næste man hører fra det danske retsystem ( bagmandspolitiet ), hvad må man som dansker efter hånden ikke en skid, ja straf de små i så næmt kan fange, det er også næmere, fy for et retsystem efter min mening er det kun en forening, der opfordre danske spisekartofelavlere og opkøbere til at stå sammen om at få en fornuftig pris så man kan overleve i fremtiden, alternativet er valuta ud af landet til opkøb i udlandet.
6 Den lidt mere udfordrende - Skive og Omegns Vognmandsforening Konkurrencerådets afgørelse af 30. april 2014 Skive Kommune udbød i 2010 snerydning og vejsaltning af 11 ruter i en periode på tre og et halvt år Skive og Omegns Vognmandsforenings budafgivelse på kommunalt udbud af snerydning og vejsaltning af 11 ruter Efterfølgende lodtrækning blandt foreningens medlemmer (40 selvstændige vognmænd) om ni vundne ruter Ifølge foreningen var det nødvendigt at byde i fællesskab, da det ikke var muligt for den enkelte vognmand at påtage sig den risiko, der bestod i, at det ikke kunne forudses, hvor stor opgaven ville blive, og aftalerne med de enkelte vognmænd var blot underleverandøraftaler Overtrædelse, da medlemmerne hver især havde mulighed for at afgive tilbud på i hvert fald én af ruterne
7 Den vidtgående på den ene eller anden side af vejstriben? KAN s kendelse af 11. april 2016, Eurostar Danmark A/S/LKF Vejmarkering A/S mod Konkurrencerådet Konsortieaftale mellem LKF Vejmarkering A/S ( LKF ) og Eurostar Danmark A/S om fælles budafgivelse på offentligt udbud Udbuddet var inddelt i 3 geografiske delaftaler, og der kunne afgives bud på en eller flere delaftaler (og tilbydes en samlerabat) LKF var ikke billigst på to af de tre delaftaler, men var det samlet gennem en tilbudt samlerabat på 20% KR (stadfæstet af KAN; indbragt for domstolene): Parterne kunne hver især byde på i hvert fald nogle af delaftalerne (men ikke nødvendigvis dem alle) og var derfor konkurrenter i forhold til disse delaftaler Parterne kunne sandsynligvis have udvidet deres kapacitet og var dermed i det mindste potentielle konkurrenter i forhold til de udbudte delaftaler Derfor var det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at investeringsomkostninger til maskiner og adgang til kvalificeret arbejdskraft i sig selv havde udgjort sådanne barrierer, at konsortiesamarbejdet objektivt set var nødvendigt Parterne havde ved at gå sammen i konsortiet begrænset konkurrencen om de udbudte kontrakter (en konkurrent mindre til at afgive delbud) Konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen (men var dog ikke en klassisk kartelaftale ) Parterne havde ikke løftet bevisbyrden for, at betingelserne for fritagelse var opfyldt
8 Den pragmatiske Aleris m.fl. mod Konkurrensverket Patent- och Marknadsöverdomstolens dom af 28. april 2017 Aftaler mellem de konkurrerende helse- og omsorgsvirksomheder Aleris og bl.a. Capio om, at virksomhederne hver især var forpligtede til at afgive tilbud på undersøgelser på et forestående offentligt udbud Aftalerne indeholdt vilkår om ret, men ikke pligt, til at være underleverandør (volumendeling) i nærmere bestemt omfang og inden for nærmere bestemte områder til den vindende part og på basis af en nærmere fastsat vederlagsmekanisme Udbudsmaterialet fra ordregiver indeholdt en volumenprognose, men ingen garanti om købsmængder En aftale, der indebærer, at flere mulige leverandører sikres en tilstedeværelse i markedet, kan være konkurrencefremmende Visse former for samarbejde i forbindelse med tilbudsafgivelse kan være nyttige og til købers fordel Da der ikke var tale om deling af fastsatte (men alene usikre) volumener mellem parterne, havde aftalerne ikke til formål at begrænse konkurrencen Parterne havde konkurreret effektivt på pris trods underleverandøraftalerne, og aftalerne havde derfor heller ikke haft til følge at begrænse konkurrencen
Politiske initiativer kan være på vej 9
10 Et forsøg på opstilling af generelle kriterier ud fra praksis og KFSTs vejledning Har den enkelte virksomhed en reel mulighed vurderet ud fra kapacitet, økonomiske ressourcer og knowhow - for at klare opgaven alene Vurderingen vil skulle foretages fra gang til gang, dvs. i forhold til det konkrete udbud. Det har betydning, om udbuddet giver mulighed for at afgive delbud, og om man vil have kapacitet mv. til sådanne delydelser. Der tages udgangspunkt i de ressourcer, som virksomheden enten har eller har mulighed for at skaffe på det tidspunkt, den pågældende vare eller tjenesteydelse skal leveres. For de virksomheder, der indgår i en koncern, vil det være koncernens forhold, der er afgørende i det omfang, virksomheden har mulighed for at råde herover.
11 Et forsøg på opstilling af generelle kriterier ud fra praksis og KFSTs vejledning Vurderingen af om en virksomhed har tilstrækkelig kapacitet, omfatter blandt andet virksomhedens adgang til arbejdskraft samt udstyr. Muligheden for eventuelt at anvende underentreprenører vil normalt ikke indgå i vurderingen af virksomhedens kapacitet. Vurderingen afhænger også af, hvilken branche der er tale om. Hvis det fx er almindeligt, at man indlejer arbejdskraft eller udstyr i forbindelse med større opgaver, vil dette være et element, der indgår i vurderingen. Der tages hensyn til den kapacitet, der skal bruges på de aftaler, man i forvejen har indgået. Omvendt kan der normalt ikke tages hensyn til forventede nye kunder eller opgaver.
12 Et forsøg på opstilling af generelle kriterier ud fra praksis og KFSTs vejledning Ved vurderingen af virksomhedens økonomiske ressourcer ser man bl.a. på, om virksomheden som helhed har finansiel styrke til at gennemføre de investeringer, der er nødvendige for opgaven, herunder om virksomheden kan opfylde udbuddets krav til egenkapital mv. Et ønske om risikospredning vil som udgangspunkt ikke skulle indgå i vurderingen, medmindre det baseret på objektive forhold er umuligt for virksomheden at byde alene.
13 Et forsøg på opstilling af generelle kriterier ud fra praksis og KFSTs vejledning Selv om virksomheder er aktive i samme omsætningsled og inden for samme branche, kan de hver især have specialiseret sig på forskellige områder. Hvis virksomheden ikke har den nødvendige knowhow til at løfte alle dele af opgaven, vil dette kunne berettige et samarbejde med en virksomhed, der har denne knowhow. Hvis virksomheden har den nødvendige generelle knowhow, men indgår i et konsortium med en virksomhed, der er specialiseret inden for et bestemt område, og de samlet derved ville kunne give et bedre bud, vil der kunne være tale om et lovligt konsortium.
14 Et forsøg på opstilling af generelle kriterier ud fra praksis og KFSTs vejledning Kan der identificeres omstændigheder, der gør at et ellers ulovligt samarbejde mellem konkurrerende virksomheder opfylder betingelserne for individuel fritagelse Mulighed for afgivelse af et mere konkurrencedygtigt tilbud, der kommer forbrugerne til gode Samarbejdet ikke går længere end nødvendigt for at nå dette mål, og Virksomhederne får ikke mulighed for at udelukke konkurrencen om de pågældende opgaver Se Konkurrencerådets afgørelse af 26. november 2003, hvor to cateringfirmaer, der lå i henholdsvis Jylland og på Sjælland, bød på en opgave der krævede landsdækkende levering (hvilket krævede tilstedeværelse begge steder). Aftalen var konkurrencebegrænsende, da investeringsomkostningerne ikke var tilstrækkelige til at gøre samarbejdet nødvendigt,... men samarbejdet opfyldte betingelserne for individuel fritagelse, fordi det øgede valgmulighederne for kunderne.
15 Samspillet (eller manglen på samme) med udbudsreglerne Hverken UBL 177 om underleverandøraftaler eller UBL 144 om påberåbelse af tredjemands kompetencer indeholder krav om, at tilbudsgiver udelukkende kan anvende andres ressourcer, hvis han ikke kan løfte hele opgaven selv UBL 147, stk. 1, nr. 2 (samt til dels EU-Domstolens afgørelse i C-396/14) => en konsortiedeltager kan forlade et prækvalificeret konsortium, men konsortiet kan under visse omstændigheder - fortsætte i konkurrencen, men efter UBL 147, stk. 4, kan et prækvalificeret konsortium ikke udvides med yderligere deltagere efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb NB: I situationer, hvor udbyder på baggrund af en prækvalifikationsrunde har udvalgt et antal ansøgere til at afgive tilbud, vil virksomheder, der ikke er prækvalificeret, umiddelbart ikke være at anse som konkurrenter til de, der kan afgive tilbud. UBL 49 om tildeling af delkontrakter ctr. vejstribe-sagen Lovbemærkningerne: Eksempelvis kan det betinges, at såfremt den vindende tilbudsgiver vinder en specifik delkontrakt, skal denne også tildeles en anden specifik delkontrakt
16 Samspillet (eller manglen på samme) med udbudsreglerne Problemstillinger forbundet med deltagelse med flere kasketter i samme udbud Deltagelse i flere konsortier - 9 i den gamle implementeringsbkg. til UBD (bkg. nr. 712/2011) Såfremt en ansøger afgiver mere end én ansøgning om deltagelse i en udbudsprocedure, kan ordregiver kun afvise ansøgeren af denne grund, såfremt det fremgår af udbudsbekendtgørelsen, at ansøgerne kun kan afgive én ansøgning, eller såfremt ordregiver konkret skønner det nødvendigt af hensyn til sikring af konkurrencen og overholdelse af ligebehandlingsprincippet. Stk. 2. Såfremt der i et ansøgende konsortium deltager en eller flere virksomheder fra andre ansøgende konsortier, kan ordregiver kun afvise konsortiet af denne grund, såfremt det skønnes nødvendigt af hensyn til sikring af konkurrencen og overholdelse af ligebehandlingsprincippet. Stk. 3. Såfremt en ansøger anvender samme underleverandør som andre ansøgere, kan ordregiver kun afvise ansøgeren af denne grund, såfremt det skønnes nødvendigt af hensyn til sikring af konkurrencen og overholdelse af ligebehandlingsprincippet. Informationsudveksling
17 Kontakt Jesper Kaltoft Peter Stig Jakobsen Partner København Partner København EU- og Konkurrenceret EU- og Konkurrenceret T +45 72 27 35 69 M +45 25 26 35 69 E jek@bechbruun.com T +45 72 27 34 55 M +45 25 26 34 55 E psj@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com