NYT Nr. 9 årgang 7 september 2010 SKAT g e n e r at i o n s s k i f t e o m st ru k t u r e r i n g INDHOLD Datterselskabsaktier opgørelse af ejerandel forskellige aktieklasser ventureinvestering Værdiansættelse unoterede anparter skattekurs optionsaftale i familieforhold Virksomhedsomdannelse alle aktiver og passiver blandet bolig og erhverv udmatrikulering LOVGIVNING MV. Justering af aktionær- og selskabsbeskatningen udkast til lovforslag i høring Skatteministeriet har sendt et udkast til lovforslag i høring med justering af forskellige elementer i den aktionær- og selskabsbeskatning, der blev gennemført med skattereformen i 2009. Der er blandt andet tale om følgende justeringer: Selskaber sikres adgang til fradrag for nettotab på datterselskabsaktier ejet i mindre end tre år ved fremsættelsen af skattereformforslaget den 22. april 2009. Det gælder, hvis de pågældende aktier skifter status senest i det fjerde indkomstår efter indkomståret, hvor aktierne faktisk er anskaffet, og der realiseres fortjeneste ved dette statusskift. Værnsreglen imod mellemholdingselskaber (omvendte pyramider) begrænses, så (1) reglen alene gælder moderselskaber i mellemholdingselskabet, hvorved porteføljeaktionærer i mellemholdingselskabet fritages for konsekvenserne af værnsreglen, og (2) reglen ikke skal omfatte tilfælde, hvor mellemholdingselskabet ejer hele aktiekapitalen i det underliggende datterselskab. I tilfælde, hvor der ved indeholdelse af kildeskat betales skat af udbytter på vegne af selskabsaktionærerne, indføres der af hensyn til minoritetsaktionærer i mellemholdingselskabet en pligt for disse selskabsaktionærer til at betale et beløb svarende til skatteværdien af udbyttet til mellemholdingselskabet. 1 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Aktienæringsdrivende selskabers adgang til at fradrage tab på aktieterminskontrakter ændres. Fremover knyttes fritagelsen fra den almindelige kildeartsbegrænsning op på et kriterium om, at kontrakten skal vedrøre aktier, hvor den skattepligtige skal opgøre gevinst og tab efter lagerprincippet. Dette indebærer, at aktienæringsdrivende selskaber fremover ikke har fradrag for tab vedrørende kontrakter om egne aktier. Der foreslås regulering af de skattemæssige virkninger af, at der ikke sker indbetaling af tegnet, men ikke indbetalt, selskabskapital. For selskabet skal den uerholdelige selskabskapital ikke behandles som tab på en fordring (KGL 24). For kapitaltegneren skal der ske nedsættelse af anskaffelsessummen med det ikke indbetalte beløb (ABL 28A). Reglen i ABL 28 om nedsættelse af anskaffelsessummen for aktier erhvervet i forbindelse med kapitalindskud i selskabet foreslås ændret, så der ikke sker nedsættelse i tilfælde, hvor kreditor er en person, der ikke er hovedaktionær i debitorselskabet, eller i tilfælde, hvor kreditors aktier i debitorselskabet er datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier. Der ændres ikke på, at anskaffelsessummen fortsat skal nedsættes, hvis kreditor er hovedaktionær i debitorselskabet ifølge ABL 4. For fonde foreslås en opstramning i forhold til den nugældende valgfrihed med hensyn til, hvilke og hvor mange porteføljeaktier der omfattes af en valgt realisationsbeskatning. Efter udkastet skal fondes valg af realisationsbeskatning som hovedregel omfatte alle de porteføljeaktier, som fonden ejer, og som kan omfattes af realisationsbeskatningen. Fonden skal dog kunne nøjes med alene at vælge realisationsbeskatning af alle unoterede porteføljeaktier. Endvidere lægges der op til ophævelse af den frie adgang til at skifte mellem realisationsbeskatning og lagerbeskatning, hvor der ikke er indtrådt tvungen lagerbeskatning. Skattefri virksomhedsomdannelse skal ifølge udkastet også kunne ske til udenlandske selskaber, forudsat at disse enten er ubegrænset skattepligtige til Danmark på grund af ledelsens sæde eller begrænset skattepligtige som følge af, at selskabet ved omdannelsen får et fast driftssted her i landet. Genplaceringsreglen i EBL 6A foreslås omformuleret, så det udtrykkeligt fremgår, at udlejning af en hovedaktionærs faste ejendom til hovedaktionærens eller dennes ægtefælles selskab anses for erhvervsmæssig virksomhed. AFGØRELSER Vedtægtsændring ikke afståelse ombytning mellem aktieklasser afståelse SKM 2010.595 SR: Aktiekapitalen i et selskab var opdelt i A-aktier og B-aktier. Forskellen på aktieklasserne var, at A-aktierne bar 10 gange stemmevægt, mens B-aktier havde en særlig præference til udbytte. I henhold til vedtægterne kunne A-aktierne kun tillægges udbytte, hvis B-aktierne akkumuleret havde modtaget x % p.a. i udbytte for en nærmere fastsat årrække forud for udbytteåret. Den forlods udbytteret for B-aktierne var dog ikke gældende ved selskabets opløsning. Selskabet havde gennem årene altid udbetalt ens udbytter til de to aktieklasser. Det forlods udbyttebeløb til B-aktierne havde udg jort mellem 10,4 % og 3,5 % af de samlede udbytter. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Ved udgangen af 2009 var prisen på A- og B-aktier identisk, og for B-aktierne udg jorde præferenceudbytteretten 0,08 % af prisen. Selskabet ønskede at skabe større likviditet i aktien og ville derfor tilbyde A-aktionærer at ombytte A-aktier til B-aktier i forholdet 1:1. Ombytningen ville blive gennemført i kraft af en vedtægtsændring og altså uden beslutning om indløsning af eksisterende A-aktier og udstedelse af nye B-aktier. Ombytningsretten ville være frivillig, men begrænset, så højest X % af selskabets A-aktiekapital kunne ombyttes, idet der skulle ske pro rata fordeling i tilfælde af overtegning. Endelig gennemførelse af ombytningen forudsatte accept på en efterfølgende generalforsamling. Med en anmodning om bindende svar ønskede selskabet at sikre, at de påtænkte dispositioner ikke ville udløse utilsigtede skattemæssige virkninger. Man ønskede afklaret, om A-aktionærernes accept af ombytningstilbuddet ville have skattemæssige konsekvenser for selskabet eller for aktionærerne. I tilfælde af bekræftende besvarelse af dette spørgsmål, ønskede man afklaret, om ændring fra A-aktie til B-aktie ville have skattemæssige konsekvenser for A-aktionærer, der ikke udnyttede ombytningstilbuddet, eller for B-aktionærerne eller for selskabet. Endelig ønskede man afklaret, om en vedtægtsmæssig ophævelse af B-aktiernes udbyttepræferencestatus ville have skattemæssige konsekvenser for selskabet eller for aktionærerne. Skatterådet fandt, at ombytningstilbuddet måtte sidestilles med et tilbud om køb af A-aktier mod betaling i B-aktier, og at en aktionærs udnyttelse af dette tilbud skatteretligt var udtryk for et salg, der ville udløse beskatning af den pågældende aktionær. Den omstændighed, at dette salg ville blive knyttet sammen med en vedtægtsændring, kunne ikke indebære, at den skatteretlige praksis vedrørende vedtægtsændringer kunne være styrende for de skatteretlige virkninger af salget. Det var dog samtidig Skatterådets opfattelse, at ombytningen efter en konkret vurdering kun ville have skattemæssige konsekvenser for de aktionærer, der besluttede at deltage i ombytningen, og ikke for de øvrige aktionærer. I relation til betydningen af en generel vedtægtsændring med ophævelse af B-aktiernes udbyttepræferencestatus fandt Skatterådet, at vedtægtsændringen ville have minimal betydning for værdien af B-aktierne, eftersom udbyttebetalingerne altid havde været væsentlig højere end præferenceudbyttet. Da en vedtægtsændring følgelig ikke i praksis ville have formueforrykkende betydning, var det Skatterådets opfattelse, at en konkret vurdering måtte føre til, at vedtægtsændringen ikke ville have skattemæssige konsekvenser for selskabet eller for aktionærerne. Kommentar Afgørelsen må anses for rigtig, selv om både resultat og præmisser umiddelbart kan forekomme formalistiske. Hvis man tager det sidste spørgsmål først, ligger det efter administrativ praksis fast, at vedtægtsændringer med formueforrykkelse sidestilles med afståelse, mens vedtægtsændringer uden formueforrykkelse som hovedregel ikke udløser afståelsesbeskatning. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Praksis er analyseret nærmere i Nyhedsbrev 09-2007 blandt andet med udgangspunkt i Højesterets håndhævelse af afståelsesbegrebet, jf. TfS 1998.397 H. Som der er redeg jort for, må det skatteretligt afgørende i relation til afståelseskriteriet i ABL være aktiernes selskabsretlige identitet. Og da det centrale karakteristikon for en aktie er den tilknyttede andelsret til selskabets formue, må det antages at ligge inden for afståelsesbegrebet at anse en aktie for afstået og ombyttet med en ny aktie, hvis der sker (vedtægts)ændring af aktiens andelsret til selskabets formue. På denne baggrund er det altså relevant for afståelsesvurderingen, om en vedtægtsændring konkret bedømt indebærer en sådan formueforrykkelse, at aktiernes identitet er ændret. I relation til den konkrete sag forekommer det at være udtryk for en fornuftig vurdering, at ophævelse af en historisk set betydningsløs præferenceudbytteret ikke anses som et væsentligt identitetsskifte for de pågældende B-aktier. Imidlertid er det vigtigt at pege på, at der i sagen netop var tale om en meget konkret vurdering, og forsigtigvis bør det almindelige rådgivningsmæssige udgangspunkt være, at enhver ændring i aktiers økonomiske rettigheder kan blive anset som et identitetsskifte. Det vil være uforsigtigt at søge at fastslå, hvor grænsen går, men hvis man kan konstatere en egentlig værdiforskel før henholdsvis efter, vil man formentlig have overskredet grænsen, også selv om værdiforskellen er beskeden. Af hensyn til helhedsbilledet er det relevant at nævne, at eftersom det centrale element i en akties identitet er andelsretten i selskabet, vil forskelle i aktiernes stemmevægt som udgangspunkt ikke kunne udløse et identitetsskifte. Derfor skal der formentlig ganske markante ændringer til, før en ændret stemmeret kan indebære skatteretlig afståelse, jf. herved SKM 2007.422 SR omtalt i Nyhedsbrev 09-2007. I lyset af Skatterådets vurdering af dette formueforrykkelsesspørgsmål i den konkrete sag kunne man måske undre sig over, at rådet ved besvarelsen af selskabets forudgående spørgsmål om aktieombytning via vedtægterne når den modsatte konklusion, nemlig at ombytning vil blive anset som en skatteretlig afståelse for de ombyttende aktionærer. Dette skyldes imidlertid, at den transaktion, der skal bedømmes skatteretligt, skifter karakter fra at være en vedtægtsændring, hvor der skal foretages en materiel identitetsvurdering i lyset af aktieavancebeskatningslovens almindelige afståelseskriterium, til at være en formelt set helt almindelig afståelse af én aktie mod vederlag i form af en anden aktie. Helt enkelt. Der er ganske simpelt tale om en afståelse, og det er i den forbindelse skatteretligt irrelevant, om det vederlag, der modtages, er en aktie med nogenlunde samme rettigheder. Den skatteretligt relevante begivenhed er selve afståelsen, hvorimod det er uden betydning for den skatteretlige realisation, hvad der modtages som vederlag. Undtagelse herfra gøres kun i de særlige tilfælde, hvor der er lovhjemmel til at skattefritage en afståelse, fx ved aktieombytning med skattemæssig succession. Skatterådets afgørelse er derfor også på dette punkt juridisk korrekt. Ophørsspaltning af holdingselskab fortabelse af underskud ny sambeskatning LSR 18. maj 2010 (utrykt): To søskende B og C ejede selskabet H1, der igennem mere end tre år havde været sambeskattet med datterselskabet H2. Som led i en opdeling mellem de to ejere ønskede man at gennemføre en skattefri ophørsspaltning af H1 med virkning pr. 1. maj 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
2008 med to nystiftede selskaber H3 og H4 som modtagende selskaber. H3 skulle modtage aktiver i form af ejendom, driftsmidler, datterselskabsaktier og diverse værdipapirer. H4 skulle overtage værdipapirer. H3 ApS ville etablere sambeskatning med H2 A/S. H1 og H2 havde regnskabsår 1. maj til 30. april. H1 havde ved udgangen af regnskabsåret 2007/08 (indkomståret 2008) et uudnyttet underskud på 222.756 kr., som vedrørte indkomståret 2007. Der var tale om et sambeskatningsunderskud opstået under sambeskatning med H2. H2 havde samtidig et uudnyttet underskud på 3.092.499 kr., som vedrørte for 2.352.720 kr. årene 2002-2005 og for 739.779 kr. årene 2006 og 2008. Beløbet på 2.352.720 kr. var et særunderskud, mens beløbet på 739.779 kr. var et sambeskatningsunderskud opstået under sambeskatning med H1. SKAT meddelte, at spaltningen ikke kunne ske med tilbagevirkende kraft, da H1 havde haft aktivitet i form af udlejning af fast ejendom og derfor ikke udelukkende var et holdingselskab, jf. SEL 31, stk. 3, 9. pkt. Datoen for vedtagelsen af spaltningen ville derfor være den skattemæssige fusionsdato for H1, jf. FUSL 5, stk. 3. SKAT fastslog endvidere, at spaltningen ville indebære, at det skattemæssige underskud i H2 alene ville kunne fremføres af selskabet selv, men ikke ville kunne udnyttes i den nye sambeskatning med H3. Underskuddet i H1 ville helt fortabes uden adgang til udnyttelse i sambeskatningen mellem H3 og H2. Selskaberne påklagede spørgsmålet om udnyttelse af underskuddet i H1. Man pegede i den forbindelse på, at FUSL 8, stk. 6, 2. pkt., indebærer, at underskud i sambeskattede selskaber bevares ved fusion inden for sambeskatningen, hvilket tilsvarende måtte gælde ved spaltning af selskaber inden for en sambeskatning. Selv om den konkrete spaltning ville indebære, at sambeskatningen mellem H1 og H2 teknisk set ville ophøre, ville der samtidig etableres ny sambeskatning mellem H3 og H2, og da H3 i øvrigt ville succedere i H1 s skattemæssige stilling, var der ifølge selskaberne tale om spaltning delvist inden for en sambeskatning, så der i det mindste burde gives mulighed for delvis overførsel af underskud til den nye sambeskatning. Landsskatteretten stadfæstede imidlertid SKATs afgørelse. Retten henviste til, at det følger af hovedreglen i FUSL 8, stk. 6, at fremførbare underskud i de deltagende selskaber ikke kan udnyttes i det modtagende selskab efter en fusion, og at der ifølge bestemmelsen alene gøres undtagelse herfra, når der er tale om fusion inden for en sambeskatning. De tilsvarende principper gælder ved skattefri spaltning, og da der ved den konkrete spaltning opstod en ny sambeskatning, var spaltningen ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen. Samtidig bemærkede Landsskatteretten, at successionsprincippet i FUSL 8, stk. 1, ikke giver indebærer succession i relation til adgangen til fremførsel af underskud. Kommentar Afgørelsen er korrekt. Først og fremmest ligger det fast, at FUSL 8, stk. 1, ikke indeholder et generelt successionsprincip, men at bestemmelsen alene indebærer succession specifikt i relation til ejertid og anskaffelsessum mv. på de aktiver og passiver, der overtages fra det indskydende selskab, jf. Fusionsskatteloven s. 244 ff. 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Samtidig er det jo en kendsgerning, at spørgsmålet om underskud og sambeskatning er særskilt reguleret i FUSL 8, stk. 6 netop med det hovedprincip, som også Landsskatteretten fastslår, nemlig at der ikke gælder et successionsprincip i relation til underskud og sambeskatning. Ophørsbeskatning af et selskab indebærer derfor som udgangspunkt, at fremførbart underskud (og kildeartsbegrænset tab) fortabes. Der består kun mulighed for at opretholde fremførselsadgangen vedrørende underskud (men ikke vedrørende kildeartsbegrænset tab), når der er tale om fusion mellem sambeskattede selskaber, jf. FUSL 8, stk. 6, og det følger af bestemmelsen, at fremførselsadgangen i så fald (alene) gælder selskabernes underskud i den periode, hvori selskaberne har været sambeskattet. Oversat til den konkrete sag var spørgsmålet derfor, hvornår der teknisk set foreligger spaltning mellem sambeskattede selskaber. Ved besvarelsen heraf er der ikke tvivl om, at kriteriet for fremførsel af underskud efter en skattefri omstrukturering er, at omstruktureringen foregår inden for en eksisterende sambeskatningsenhed. Kriteriet indebærer, at det skattemæssige underskud, der ønskes fremført, skal være opstået i et af de fusionerende selskaber, mens selskaberne har været sambeskattet. Dette gælder tilsvarende ved spaltning. Efter en spaltning kan underskud kun udnyttes inden for den hidtidige sambeskatningsenhed. Er der tale om ophørsspaltning af et moderselskab, ophører den hidtidige sambeskatning, og der eksisterer ikke en sambeskatning, inden hvilken det ophørte moderselskabs underskud kan udnyttes. Ved grenspaltning af et moderselskab opretholdes den hidtidige sambeskatning, og underskud kan udnyttes inden for denne sambeskatning. Er der tale om ophørsspaltning af et datterselskab til modtagende selskaber, der fortsætter koncernforbindelsen til det hidtidige moderselskab, vil sambeskatningen opretholdes, og det ophørte datterselskabs underskud vil teknisk skulle fordeles mellem de modtagende selskaber. Det er ikke præcist lovreguleret, hvordan en sådan fordeling skal ske, men der skal formentlig sigtes efter en fordeling, der svarer til fordelingen af den indkomstskabende (underskudsskabende) aktivitet ved spaltningen. Man vil dog formentlig i det enkelte tilfælde kunne bringe flere argumentationsvinkler i anvendelse med forskellige resultater til følge, og derfor vil det i almindelighed være nyttigt med rettidige overvejelser. Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T 72 27 34 64 E nb@bechbruun.com 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com