ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf. 35 29 10 93 * ean@erst.dk www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 19. maj 2016 (2015-10819). Sag hjemvist til fondsmyndighedens stillingtagen til om betingelserne for at nægte registrering af anmeldt ændring af suppleant fondens bestyrelse er opfyldt. Lov om erhvervsdrivende fonde 24. (Sys Rovsing, Finn Møller og Steen Mejer) Ved skrivelse af 7. september 2015 har advokat A på vegne af K [Fond] klaget over, at Erhvervsstyrelsen ved skrivelse af 11. august 2015 har nægtet at registrere en anmeldt ændring af en suppleant til fondens bestyrelse. Sagens omstændigheder: I Erhvervsstyrelsens afgørelse af 11. august 2015 hedder det: K, CVR-nr. Erhvervsstyrelsen har modtaget din mail af 29. juni 2015, som omhandler en ændring af suppleanter i ovennævnte fond. Afgørelse Erhvervsstyrelsen kan ikke registrere den anmeldte ændring af ny suppleant til fondens bestyrelse, jf. lov om erhvervsdrivende fonde 15, stk. 1, da styrelsen som fondsmyndighed den 19. februar 2015 har påbudt fondsbestyrelsens formand, at der ikke kan foretages ændringer vedrørende bl.a. bestyrelsesforhold. Påbuddet skal sikre varetagelse af fondens formål og interesser og er meddelt af styrelsen som fondsmyndighed i henhold til lovens 24. Påbuddet inkluderer også ændring af suppleanter til fondens bestyrelse. Begrundelse Det er den 29. juni 2015 anmeldt, at der foretages ændringer i suppleanterne til fondens bestyrelse. Konkret er det anmeldt, at nuværende suppleant, B, udtræder pr. 29. maj 2015 og at den nye suppleant, C, indtræder samme dag. Erhvervsstyrelsen har dog ved mail af 19. februar 2015 til fondens bestyrelsesformand D bl.a. skrevet således: På baggrund af den verserende sag om fondsbestyrelsens varetagelse af fondens formål og interesser, jf. 38, stk. 1, 1. pkt., i lov om erhvervsdrivende fonde, og i lyset af, at der er stillet spørgsmålstegn ved beslutningsprocessen i fonden, skal Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed indskærpe
- 2 - overfor fondsbestyrelsen, at man indtil videre ikke træffer vidtgående beslutninger i fonden eller dennes datterselskaber om forhold i relation til fondens ejerforhold til fondens datterselskaber, bestyrelsesforhold, indgåelse eller ændring af incitamentsaftaler eller lignende bonusaftaler i såvel fonden som fondens datterselskaber, herunder også eventuelle udbetalinger på baggrund af allerede indgåede incitaments- eller andre bonusaftaler til medlemmer af fondens eller datterselskabernes ledelser. Da styrelsens påbud skal sikre varetagelse af fondens formål og interesser og angår bestyrelsesforhold, hvilket efter styrelsens opfattelse også inkluderer suppleanter til bestyrelsen, kan der ikke foretages ændringer vedrørende disse. På den baggrund kan den foreslåede ændring af suppleanter til fondens bestyrelse ikke registreres hos Erhvervsstyrelsen. Sagen er derfor registreringsnægtet og lukket pr. dags dato. Når Erhvervsstyrelsens påbud om begrænsning af fondsbestyrelsens beslutningsret ophæves, kan der træffes beslutning om suppleanter, hvorefter der skal ske anmeldelse til styrelsen. I klageskrivelsen af 7. september 2015 har advokat A anført: Påstand: Det pålægges Erhvervsstyrelsen, at registrere C som suppleant for bestyrelsesmedlemmet E. Subsidiært påstås sagen hjemvist til fortsat behandling i Erhvervsstyrelsen. Jeg vedlægger som bilag den påklagede afgørelse. Jeg vedlægger som bilag kopi af fondens fundats. Jeg henviser særligt til 4, 6. og 7. afsnit, der er sålydende: Ved vakance for så vidt angår de under c og d nævnte bestyrelsesmedlemmer indtræder for de pågældende en af hver af disse udpeget efterfølger og så fremdeles. Efterfølgeren skal på det ordinære bestyrelsesmøde udpeget for eet år ad gangen. Det registrerede bestyrelsesmedlem E er det ene af de to bestyrelsesmedlemmer, som skal udpege efterfølger (=suppleant), og det er sket på hvert ordinært bestyrelsesmøde (dvs. det man nu om stunder kalder årsmøde), og det skete senest på årsmødet i 2015, hvor han udpegede C som sin efterfølger. På årsmødet året før, dvs. i 2014, havde E genudpeget B som suppleant.
- 3 - Da suppleanten er registeret i CVR, blev suppleantændringen naturligvis anmeldt til Erhvervsstyrelsen, men Styrelsen nægtede at registrere det ved den påklagede afgørelse. Anmeldelsen til registrering var sket rent rutinemæssigt af fondens administrator, og der var derfor ikke fremført nogen argumentation for det som det måtte forekomme som selvfølgelige forhold at ændringen naturligvis registreres. Erhvervsstyrelsen sendte kopi af registreringsnægtelsen til undertegnede, der bistår fonden i forbindelse med andre sager i Styrelsen og ved e-mail den 17. august 2015 til Erhvervsstyrelsen påpegede jeg, at registreringsnægtelsen var uberettiget og opfordrede Styrelsen til at genoverveje sagen og anmodede om orientering, såfremt Styrelsen genoptog sagsbehandlingen, således at klage til Erhvervsankenævnet blev uden betydning. Den 27. fm. hørte jeg til sagen og fik samme dag besked om, at Erhvervsstyrelsen ikke ville genoptage sagen. Jeg vedlægger som bilag kopi af min mailkorrespondance med Erhvervsstyrelsen fra den 11. til den 27. august 2015. Nærværende klage er derfor nødvendig. Til støtte for klagen henviser jeg til det, der er anført i min e-mail af 17. august 2015 (del af bilag 3). Erhvervsstyrelsen henvisning til erhvervsfondsloven 24 må klart underkendes, idet 24 giver hjemmel til at give ledelsen påbud om at bringe forhold i overensstemmelse med denne lov, bestemmelser fastsat i henhold til denne lov eller vedtægten. 24 giver derimod ikke hjemmel til det stik modsatte, nemlig at tilsidesætte fundatsens bestemmelser om årlig udpegning af personlige suppleanter for to bestyrelsesmedlemmer. Den subsidiære påstand er nedlagt for det tilfældes skyld, at Erhvervsstyrelsen i sine bemærkninger til klagen måtte henvise til mulige hindringer for registrering, som Erhvervsstyrelsen endnu ikke har forholdt sig til som følge af at man blot har henholdt sig til det omhandlede påbud af 2015 og erhvervsfondslovens 24. I omtalte e-mail af 17. august 2015 har advokat A anført: Som hjemmel for nægtelsen henviser styrelsen alene til styrelsens generelle og bredt formulerede indskærpelse fra februar i år. Dette var netop en indskærpelse, dvs. en understregning af, at allerede gældende regler skal iagttages. En sådan indskærpelse skaber ikke en ny ret eller pligt i sig selv, men påminder om allerede bestående rettigheder og pligter. Hertil kommer, at fondens fundats indeholder en udtrykkelig bestemmelse om, at visse bestyrelsesmedlemmer (i dag E og F) på hvert ordinært besty-
- 4 - relsesmøde (dvs. årsmøde) skal udpege en suppleant. Denne bestemmelse påhviler det efter fundatsen de pågældende at iagttage, hvad de har gjort år efter år. Det forekommer åbenbart, at styrelsen ikke ved en generel indskærpelse kan sætte fundatsen delvis ud af kraft. Tværtimod kunne styrelsen indskærpe iagttagelse af fundatsen. Siden indskærpelsen i februar har der to gange tidligere været tale om ledelsesændringer i fondens dattervirksomheder (som også var opfattet af februar-indskærpelsen). Først da G ønskedes indvalgt i H A/S s ledelse. Dette var styrelsen indforstået med. Dernæst er et forslag om Ds indtræden i I A/S' bestyrelse fortsat under realitetsbehandling. Styrelsen kan efter en lighedsgrundsætning ikke blot summarisk afvise registreringen af C, der er udpeget i henhold til en klar og obligatorisk fundatsbestemmelse uden at interessere sig det mindste for hendes kvalifikationer. Jeg kan i den forbindelse oplyse, at C har en relevant uddannelsesbaggrund ( ) og mangeårig ledelseserfaring fra internationalt arbejdende virksomheder. På den baggrund henstiller jeg, at styrelsen genovervejer sagen. Jeg bemærker, at selvom det materielle spørgsmål om, hvem der er Es suppleant, ikke afgøres ved registreringssagen, er det ønskeligt, at registreringen afspejler det materielle retsforhold, og at dette snarest sker. I anledning af klagen har Erhvervsstyrelsen i en redegørelse af 21. september 2015 udtalt: Den 29. juni 2015 modtager Erhvervsstyrelsen en mail fra J, H A/S. Henvendelsen vedrører udskiftning af suppleant i fonden, hvorfor der er vedhæftet anmeldelse, paskopi og referat fra bestyrelsesmøde. Den 11. august 2015 træffer Erhvervsstyrelsen på baggrund af de modtagne oplysninger afgørelse om, at registreringen afvises, da styrelsen som fondsmyndighed den 19. februar 2015 har påbudt fondsbestyrelsens formand, at der ikke kan foretages ændringer vedrørende bl.a. bestyrelsesforhold. Sagens faktiske omstændigheder Det er den 29. juni 2015 anmeldt, at der foretages en ændring i den ene af de to suppleanter til fondens bestyrelse, som skal udpeges i henhold til fondsvedtægtens 4, stk. 6 og 7. Konkret er det anmeldt, at nuværende suppleant, B, udtræder pr. 29. maj 2015 og at den nye suppleant, C, indtræder samme dag.
- 5 - Af referatet fra fondens bestyrelsesmøde den 29. maj 2015, hvor ændringen vedtages, fremgår således: Ad punkt 8. Valg af suppleanter for c og d, jf. fundatsens 4 L og E udpegede henholdsvis M og C som deres personlige suppleanter. Erhvervsstyrelsen havde forud for anmeldelsen ved mail af 19. februar 2015 til fondens bestyrelsesformand D bl.a. skrevet således: På baggrund af den verserende sag om fondsbestyrelsens varetagelse af fondens formål og interesser, jf. 38, stk. 1, 1. pkt., i lov om erhvervsdrivende fonde, og i lyset af, at der er stillet spørgsmålstegn ved beslutningsprocessen i fonden, skal Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed indskærpe overfor fondsbestyrelsen, at man indtil videre ikke træffer vidtgående beslutninger i fonden eller dennes datterselskaber om forhold i relation til fondens ejerforhold til fondens datterselskaber, bestyrelsesforhold, indgåelse eller ændring af incitamentsaftaler eller lignende bonusaftaler i såvel fonden som fondens datterselskaber, herunder også eventuelle udbetalinger på baggrund af allerede indgåede incitaments- eller andre bonusaftaler til medlemmer af fondens eller datterselskabernes ledelser. Dette påbud om ikke at træffe vidtgående beslutninger er meddelt i en anden verserende sag som kort fortalt handler om indgåelse af en incitamentsaftale om tildeling af vederlag til ledelsen i et datterselskab til fonden, hvor to af fondsbestyrelsens medlemmer også sidder som bestyrelsesmedlemmer. Derudover er endnu et bestyrelsesmedlem og en direktør, som også er bestyrelsesmedlem, omfattet af aftalen. Det nævnte vederlag udgør samlet 65 mio. kr., som skal fordeles blandt datterselskabets fire ledelsesmedlemmer efter en nærmere angivet fordelingsnøgle. Da der i den stadig verserende sag bl.a. er rejst tvivl om, hvorvidt fondsbestyrelsen har varetaget fondens formål og interesser, har Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed udstedt påbud som nævnt ovenfor. Dette er anset som et nødvendigt skridt for at sikre fondens formål og interesser, mens denne sag verserer. Erhvervsstyrelsen har i afgørelsen af 11. august 2015 meddelt fonden, at når påbuddet om begrænsning af fondsbestyrelsens beslutningsret ophæves, kan der træffes beslutning om ændring af suppleanterne til fondens bestyrelse, hvorefter der skal ske fornyet anmeldelse til styrelsen. Der er således alene tale om et tidsbegrænset påbud. Sagens retlige omstændigheder Det fremgår af lov om erhvervsdrivende fonde 38, at en fondsbestyrelse skal bestå af minimum 3 medlemmer. Disse medlemmer skal udpeges i henhold til fondens vedtægt. Det fremgår af lovens 48, at lovens bestemmelser om bestyrelsen også finder anvendelse på suppleanter. Der er ikke i henhold til loven krav om suppleanter, men det kan reguleres af den enkelte fonds vedtægt.
- 6 - Det fremgår desuden af lovens 38, stk. 1, at fondens bestyrelse, og herunder også suppleanter, alene skal varetage fondens formål og interesser. Følgende fremgår af fondens vedtægt, 4, vedrørende bestyrelsens sammensætning: Fonden skal ledes af en bestyrelse på mindst 3 og højest 7 medlemmer. I konstituerende møde, afholdt den, besluttedes, at fondens første bestyrelse skulle bestå af følgende: a. direktør b. fru c. direktør..., c direktør, e. en advokat udpeget af advokatrådet, og som skal godkendes af fondsmyndigheden. Ved vakance for så vidt angår de under c og d nævnte bestyrelsesmedlemmer indtræder for de pågældende en af hver af disse udpeget efterfølger og så frem deles. Efterfølgeren skal på det ordinære bestyrelsesmøde udpeges for eet år ad gangen. Skulle der indtræde vakance for så vidt angår de under c og d nævnte bestyrelsesmedlemmer, uden at disse har udpeget en efterfølger, skal den øvrige bestyrelse straks vælge efterfølgeren, der skal vælges fortrinsvis blandt stifternes descendens. I tilfælde af, at ingen blandt stifternes descendens bringes i forslag eller findes egnet, vælger de øvrige bestyrelsesmedlemmer efterfølgeren. I henhold til lov om erhvervsdrivende fonde 24 er fonde omfattet af loven underlagt en fondsmyndighed, som udøves af Erhvervsstyrelsen. Baggrunden for at føre et fondsretligt tilsyn er, at fonde adskiller sig fra de øvrige virksomhedsformer ved, at der ikke er en ejerkreds og typisk heller ikke nogen anden kreds af påtaleberettigede med mulighed for at gribe ind, hvor der fra fondsledelsens side foretages eller agtes foretaget dispositioner, som vil kunne indebære krænkelser af vedtægten, således som denne må fortolkes under særlig hensyntagen til stifterens vilje. Den manglende ejerkreds i en fond betyder således, at der ikke er nogen ejere, der som generalforsamlingen i aktie- eller anpartsselskab kan påvirke fondsbestyrelsens dispositioner eller kan påse, at bestyrelsen administrerer fonden forsvarligt og i overensstemmelse med fondens vedtægt og loven. Der er derfor i lov om erhvervsdrivende fonde fastsat regler om, at fondsmyndigheden skal udføre et tilsyn med, at fonden administreres forsvarligt i overensstemmelse med loven og fondens vedtægt. Styrelsen har som fondsmyndighed derfor en række myndighedskompetencer, hvor de vigtigste er:
- 7 - Afsættelse af bestyrelsesmedlemmer Nedsættelse af vederlag til bestyrelsesmedlemmerne Godkendelse af ekstraordinære dispositioner Afsættelse af revisor Tilladelse til ændring af vedtægter Herudover kan fondsmyndigheden i henhold til lovens 24, stk. 2, meddele påbud til fondsbestyrelsen om at sikre overholdelse af loven eller fondens vedtægt. Desuden kan styrelsen som fondsmyndighed i henhold til lovens 24, stk. 3, forlange de oplysninger, der er nødvendige til varetagelse af styrelsens opgaver. Erhvervsstyrelsen har tidligere i en konkret sag vedrørende en erhvervsdrivende fond, hvor styrelsen også er fondsmyndighed, udstedt et påbud til fondsbestyrelsen, hvoraf der bl.a. fremgik følgende: Under hensyn til de verserende uenigheder som fondsmyndigheden har måttet konstatere, samt de undersøgelser, som granskningsmanden er i gang med, skal fondsmyndigheden pålægge bestyrelsen indtil videre ikke at træffe beslutninger af videregående karakter såsom ændring af bestyrelsens sammensætning, ansættelse af direktører, investering eller udvidelse af allerede påbegyndte investeringer. Dette gælder både for fonden og koncernen. Dette betyder, at alene uopsættelige forretningsmæssige dispositioner kan foretages i tiden op til mødet i styrelsen Ved Østre Landsrets dom, UfR2006.686Ø, blev styrelsens påbud kendt lovligt, således at fondsbestyrelsen skulle respektere påbuddet. Fra dommen kan følgende fremhæves: Efter det således beskrevne regelsæt og dets forarbejder finder landsretten, at det i medfør af 57, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende fonde eller denne bestemmelses analogi må ligge inden for Erhvervs og Selskabsstyrelsens kompetence som fondsmyndighed for Fonden af 1. december 1997 at kunne gribe ind over for Fonden i en ekstraordinær situation som den foreliggende med et pålæg af det indhold, som pålægget af 23. februar 2001 havde. Det af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 23. februar 2001 til Fonden af 1. december 1997 givne pålæg er herefter gyldigt. Af pålægget fremgår, at det gælder»indtil videre«, og»at det omfatter beslutninger af videregående karakter, såsom ændring af bestyrelsens sammensætning«. Den nævnte 57, stk. 2, i den tidligere lov om erhvervsdrivende fonde,
- 8 - er grundlæggende videreført uændret i den gældende lov om erhvervsdrivende fonde, jf. 24, stk. 2, i lov nr. 712 af 25. juni 2014. Det fremgår desuden af bemærkningerne til den gældende bestemmelse, at den derudover også er udvidet, så et eventuelt påbud nu også kan gives i forhold til bestemmelser fastsat i henhold til loven og fondens vedtægt. Af bemærkningerne til 24, stk. 2, i den gældende lov om erhvervsdrivende fonde fremgår desuden, at et påbud til bestyrelsen i medfør af bestemmelsen har karakter af et»gult kort«til bestyrelsen. Det medfører, at hvis bestyrelsesmedlemmerne sidder et påbud overhørigt, vil det være en væsentlig indikation af, at de pågældende bestyrelsesmedlemmer er uegnede til at varetage bestyrelsesposten i fonden. Fondsmyndigheden kan lade dette indgå i sine overvejelser om eventuelt at afsætte de pågældende bestyrelsesmedlemmer, jf. den foreslåede 45 og bemærkningerne hertil. I forhold til at foretage registrering af ændringer i bl.a. fondens ledelsesforhold, fremgår det af lov om erhvervsdrivende fonde 15, stk. 1, 2. pkt., at registrering ikke må finde sted, hvis beslutningen, der lægges til grund for registreringen, ikke er blevet til i overensstemmelse med loven, bestemmelser fastsat i henhold til loven eller fondens vedtægt. Erhvervsstyrelsens vurdering Som det fremgår ovenfor skal fondsbestyrelsen alene varetage fondens formål og interesser, hvilket fondsmyndigheden skal være med til at sikre via sit tilsyn med fonden. Fondsmyndighedens påbud om ikke at foretage bestyrelsesændringer i en kortere eller længere periode må alt andet lige anses for en mindre indgribende sanktion, end f.eks. afsættelse af bestyrelsesmedlemmer, som er en mulighed i henhold til lovens 45. Et påbud om ikke at ændre bestyrelsens sammensætning skal således ses i forhold til det mere indgribende alternativ. Dette ses bl.a. at fremgå af ovennævnte bemærkninger til 24, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende fonde, hvor der ses at være sammenhæng mellem fondsmyndighedens mulighed for at udstede påbud og muligheden for at afsætte bestyrelsesmedlemmer. Styrelsens påbud til fondens bestyrelse om ikke at træffe vidtgående beslutninger for så vidt angår bestyrelsesforhold, omfatter også suppleanter til bestyrelsen, jf. lovens 48. Påbuddet er givet for at sikre varetagelse af fondens formål og interesser, jf. lovens 38, stk. 1, 1. pkt. Påbuddet betyder således, at der ikke lovligt kan besluttes ændringer vedrørende disse forhold uden fondsmyndighedens samtykke. Der er ikke i den afviste sag anmodet om samtykke fra fondsmyndigheden til at bestyrelsen kan foretage den ønskede ændring af den ene af suppleanterne til fondens bestyrelse. Det er dog også styrelsens faste praksis ikke at forholde sig til en sådan manglende anmodning efterfølgende. Det er dog
- 9 - umiddelbart styrelsens opfattelse, at et samtykke ikke kan meddeles grundet den anden verserende sags særlige karakter. Da der ikke kan foretages beslutning om ændring i fondens ledelsesforhold på grund af fondsmyndighedens påbud, kan der ikke foretages registrering, jf. lov om erhvervsdrivende fonde 15, stk. 1. Som udgangspunkt er Erhvervsstyrelsen enig med A, som i sin redegørelse til Erhvervsankenævnet anfører, at der hvert år skal ske udpegning af en suppleant i overensstemmelse med fondens vedtægt. En eventuel ændring vedrørende suppleanter skal også ganske rigtigt anmeldes til styrelsen, jf. lov om erhvervsdrivende fonde 12, stk. 1. Erhvervsstyrelsen er dog ikke enig med A, når denne anfører, at Erhvervsstyrelsen ved at benytte lov om erhvervsdrivende fonde 24 tilsidesætter fondens vedtægt. Som anført ovenfor er påbuddet netop givet for at sikre fondens vedtægt, herunder den lovfæstede pligt for fondsbestyrelsen til at varetage fondens formål og interesser. Henset til de ovenfor nævnte lovbemærkninger og dommen fra Østre Landsret, finder Erhvervsstyrelsen, at dette utvivlsomt lægger inden for fondsmyndighedens kompetence. I forhold til oplysningerne i A s mail af 17. august 2015, som er medsendt til Erhvervsankenævnet som en del af bilag 3, skal styrelsen gøre opmærksom på, at der ikke er foretaget summarisk sagsbehandling af den valgte suppleants indtræden, eller at der skulle være forskel på håndhævelsen af påbuddet i de nævnte sager. Baggrunden for, at denne sag har et andet udfald end de to øvrige nævnte sager er, at der er tale om ændringer direkte i forhold til fondens ledelse, som skal varetage fondens formål og interesser. I forhold til datterselskaberne er der ikke en enslydende lovfæstet pligt til varetagelse af formål og interesser (uagtet at en sådan pligt må formodes at eksistere i henhold til retspraksis) og der er desuden ikke en lovfæstet mulighed for fondsmyndigheden til at udstede påbud direkte til selskabet. I datterselskaberne er det ledelsen og ejerne, som i fællesskab må træffe de nødvendige beslutninger i henhold til selskabsloven. Da fonden er ejer kan Erhvervsstyrelsen dog som fondsmyndighed påbyde fondsbestyrelsen, at stille krav eller foretage sig konkrete tiltag i forhold til datterselskaberne. Dette er således baggrunden for at påbuddet også nævner datterselskaber, da fondsmyndigheden også skal påse, at fonden som ejer af selskaberne ikke foretager sig noget, som kunne stride mod fondens formål og interesser. I forhold til de af A nævnte ledelsesændringer i datterselskaberne, er styrelsen således af den opfattelse, at dette ikke er tilfældet, hvorfor styrelsen ikke har haft nogen bemærkninger til ændringerne. Styrelsens bemærkninger til As klageskrift Styrelsen skal for god orden skyld gøre ankenævnet opmærksom på, at den version af fondens vedtægt, som advokat A har medsendt til ankenævnet, i henhold til styrelsens registrerede oplysninger ikke er den gældende vedtægt for fonden. Den medsendte vedtægt er dateret den 9. december 1985, men
- 10 - fondens gældende vedtægt er fra 8. august 1988. De omhandlede bestemmelser ses dog at være ens i de to vedtægter. A anfører i sin mail af 17. august 2015, som er medsendt til Erhvervsankenævnet som en del af bilag 3, at det materielle spørgsmål om Es efterfølger ikke afgøres ved registreringssagen, men at registreringen bør afspejle de faktiske forhold. Styrelsen er ikke enig i denne bemærkning, da styrelsens afgørelse om ikke at registrere den nye suppleant bygger på et påbud om at ikke at foretage ændringer i fondens ledelsesforhold. Det er således styrelsens opfattelse, at beslutningen om udskiftning af suppleanten ikke er lovligt vedtaget uden fondsmyndighedens samtykke. Afsluttende bemærkninger Styrelsen skal for god ordens skyld henlede Erhvervsankenævnets opmærksomhed på, at det ikke er tillagt betydning, at den hidtidige suppleants bror nuværende medlem af fondsbestyrelsen har meddelt Erhvervsstyrelsen, at der foreligger en mundtlig aftale mellem E og B om, at førstnævnte skal udpege B som sin efterfølger. I skrivelse af 23. november 2015 har advokat A heroverfor bemærket: Som advokat for fonden skal jeg i anledning af Erhvervsstyrelsens indlæg af 21. september 2015 meddele, at klagen og det, der er anført til støtte for den nedlagte påstand, fastholdes. Til styrelsens indlæg bemærkes følgende: Det af styrelsens påberåbte påbud af 19. februar 2015 er efter sin egen ordlyd (i) rettet til "fondsbestyrelsen", (ii) angår "vidtgående beslutninger" og (iii) har karakter af, at styrelsen med henvisning til erhvervsfondslovens 38, stk. 1., 1. pkt. "indskærpe(r)" at beslutninger som nævnt indtil videre ikke må træffes. Det fremgår endvidere, at fondsbestyrelsen (iv) pålægges en undladelsespligt ("... indtil videre ikke træffer vidtgående beslutninger..."). Påbuddet skal ses i lyset af den verserende undersøgelse af et incitamentsprogram, hvilken sag stadig er under behandling i styrelsen. Påbuddet er ikke, som anført af styrelsen (s. 2, nederste linje), tidsbegrænset, men gældende "indtil videre". Dette er dog en detalje. Det står fast, at påbuddet fortsat var gældende, da C blev udpeget som suppleant, og det er fortsat gældende. Udpegelsen af C som suppleant, er ikke en vidtgående beslutning. Den har ingen betydning overhovedet, så længe E er medlem af bestyrelsen. Bestyrelsens sammensætning er ikke ændret. Det er uundgåeligt, at bestyrel-
- 11 - sens sammensætning vil ændres, hvis E udtræder. Allerede hans udtræden har denne virkning. Pålægget kan ikke forstås som omfattende den i fundatsen foreskrevne udpegelse af personlige suppleanter (og det kan selvfølgelig heller ikke forpligte et bestyrelsesmedlem til ikke at fratræde med henblik på at undgå ændring af bestyrelsens sammensætning). C har ikke været involveret i beslutningerne vedrørende incitamentsprogrammet, og der er ikke det mindste holdepunkt for at betvivle, at hun - der har en relevant baggrund for at indtræde i bestyrelsen ved Es afgang - vil varetage fondens interesser og vil iagttage lovgivningen og fundatsen. Beslutningen er ikke truffet af fondsbestyrelsen, men af E, som følge af, at han i dag er et af de bestyrelsesmedlemmer, der ikke alene kan, men skal udpege en personlig suppleant på hvert årsmøde. E havde efter fundatsen pligt til på årsmødet i 2015 at udpege en suppleant. Undladelse heraf ville indebære, at kan havde brudt sine forpligtelser ifølge fundatsen. Styrelsens pålæg af en undladelsespligt over for fondsbestyrelsen kan vel efter omstændighederne udstrækkes til en pligt for hvert enkelt bestyrelsesmedlem, hvor det enkelte bestyrelsesmedlem - undtagelsesvis - kan træffe beslutninger alene. Men pålægget kan ikke sætte positive handlepligter ifølge fundatsen ud af kraft. E skulle på årsmødet udpege en suppleant. Han er ikke pålagt at genudpege den person, han gennem mange år har udpeget, og der er selvsagt heller ikke hjemmel til at styrelsen bestemmer, at en suppleant, der er på "valg" hvert år, skal genudpeges. For den gode ordens skyld bemærkes, at virkningen af, at E ikke ved sin afgang måtte have udpeget en suppleant overensstemmende med fundatsen, er, at bestyrelsen udpeger hans efterfølger. Den udpegning, der skete på det foregående årsmøde (ordinært bestyrelsesmøde) har passeret udløbsdatoen. Den mulighed, at den tidligere suppleant afregistreres uden samtidig registrering af en ny suppleant, skal dog ikke prøves under nærværende sag, der alene angår spørgsmålet om registrering af den ny suppleant. Tages anmeldelsen af denne til følge og registreres, vil den hidtidige uden videre blive afregistreret. Den tidligere sag pådømt af landsretten i U 2006.686Ø er ganske usammenlignelig med nærværende. Pålægget i den sag angik "beslutninger af videregående karakter såsom ændring af bestyrelsens sammensætning". Dagen efter pålægget blev hele bestyrelsen skiftet ud, uden at det skete i en situation, hvor der var pligt til at forholde sig til bestyrelsens sammensætning. I indlægget s. 5. midt for, citerer styrelsen fra lovmotiverne at et påbud til bestyrelsen har karakter af et "gult kort" til bestyrelsen. Siddes påbuddet overhørigt er det en væsentlig indikation af, at de pågældende bestyrelsesmedlemmer er uegnede. Citatet er illustrativt i relation til den manglende forbindelse mellem forbuddet og udpegelsen af suppleant. E ville tilsidesætte fundatsen, hvis han
- 12 - undlod at udpege sin suppleant. Han er ikke pålagt at udpege en bestemt suppleant, hvilket der ikke er hjemmel til at pålægge ham. Erhvervsstyrelsen henviser (s. 5 nederst) til, at et pålæg om ikke at foretage bestyrelsesændringer i en kortere eller længere periode, må anses som en mindre indgribende sanktion end f.eks. afsættelse. Det er selvfølgelig rigtigt, men det rokker ikke ved, at der skal være hjemmel for den mindre indgribende sanktion. Og der er selvfølgelig ikke hjemmel i en lovbestemmelse, der skal sikre overholdelse af fundatsen, til at kræve denne tilsidesat af bestyrelsen eller dennes enkelte medlemmer. Til bemærkningerne s. 6, næstsidste afsnit, skal anføres, at påbuddet er meget bredt. Når retsvirkningerne af påbuddet skal vurderes i den konkrete sag, må det dog blive afgørende, at påbuddet ikke kan udstrækkes til at påbyde tilsidesættelse af fundatsen. Må påbuddet efter sit indhold fortolkes som omfattende også udpegningen af en suppleant, hvilket efter min opfattelse ikke er tilfældet, må påbuddet i den hertil svarende udstrækning anses ugyldigt. Jeg kan ikke følge betragtningerne s. 6. sidste og s. 7 to første afsnit. Det er jo fondsbestyrelsen, der bestemmer, hvem der skal vælges til bestyrelsen i dattervirksomhederne, og det er i dattervirksomhederne, indtjeningen til uddelingsformålet skal skabes. Forbuddet angår da også efter sit udtrykkelige indhold "vidtgående beslutninger i fonden eller fondens datterselskaber". Afslutningsvis bemærkes, at det et forståeligt, at Erhvervsstyrelsen har udstedt et påbud, der kan skabe ro om fondens forhold, mens Erhvervsstyrelsen behandler sagen om incitamentsprogrammet. Men der er grænser for, hvor langt påbuddet kan udstrækkes. Mit synspunkt er det enkle, at påbuddet ikke kan udstrækkes til at være et forbud mod fundatspligtige handlinger. Påbuddet er loyalt efterkommet af fondsbestyrelsen, der i relation til incitamentsprogrammet har haft det som ledestjerne, at det i en ordnet retlig proces må afklares, om de for adskillige år siden indrømmede rettigheder til ledelsesmedlemmerne i dattervirksomheden I A/S består, helt eller delvis, og at der i den periode, der medgår til afklaring heraf, må disponeres på en måde, der ikke foregriber den endelige afgørelse heraf. Det bemærkes, at incitamentsprogrammet kun omfatter et mindretal af fondsbestyrelsens medlemmer (to af fem) og at størstedelen af incitamentet vil tilfalde personer, der ikke er medlemmer af fondsbestyrelsen. Men spørgsmålet om incitamentsprogrammets gyldighed, er ikke til prøvelse i nærværende klagesag. Erhvervsstyrelsen har endnu ikke truffet afgørelse herom, Da spørgsmålet om rækkevidden af Erhvervsstyrelsens muligheder for at udstede påbud af den karakter, der her er tale om, har stor praktisk interesse, anmoder jeg om at sagen behandles af Erhvervsankenævnet med mundtlig forhandling.
- 13 - Erhvervsankenævnet har ikke fundet grundlag for at foranstalte mundtlig forhandling i sagen. Ankenævnet udtaler: Det fremgår af den klagende fonds fundats blandt andet, at to bestyrelsesmedlemmer på hvert ordinært bestyrelsesmøde skal udpege en suppleant for et år ad gangen. Erhvervsstyrelsens nægtelse af registrering af en anmeldt ændring af en suppleant til fondens bestyrelse er sket under henvisning til styrelsens påbud af 19. februar 2015, hvorefter der ikke kan foretages ændringer vedrørende bestyrelsesforhold. I henhold til lov om erhvervsdrivende fonde 24, stk. 2, kan Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed ved overtrædelse af loven, bestemmelser fastsat i henhold til loven eller vedtægten give ledelsen påbud om at bringe forholdet i overensstemmelse med loven, bestemmelser fastsat i henhold til loven eller vedtægten. Da styrelsens påbud, der er udstedt i medfør af erhvervsfondslovens 24, ikke findes at kunne afskære fondens bestyrelse fra i overensstemmelse med fundatsen at foretage en årlig udpegning af suppleanter for to bestyrelsesmedlemmer, er Erhvervsstyrelsen ikke berettiget til under henvisning til påbuddet at nægte registrering af den anmeldte ændring af en suppleant til fondens bestyrelse. Sagen hjemvises med disse bemærkninger til Erhvervsstyrelsen med henblik på styrelsens afgørelse af, om betingelserne for registrering af den anmeldte ændring i øvrigt er opfyldt.