Det nye udbudsdirektiv ordregivers mulighed for udelukkelse af karteldeltagere fra offentlige udbud

Kandidatafhandling Århus BSS Karina Winther Jensen Det nye udbudsdirektiv ordregivers mulighed for udelukkelse af karteldeltagere fra offentlige udbud The new procurement directive The entities possibility for exclusion of cartel participants from public procurement Afleveringsdato: 17. august 2015 Vejleder: Michael Steinicke Juridisk Institut

Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 3 1.1 Problemformulering... 4 1.2 Metode... 5 1.3 Afgrænsning... 5 2. Udelukkelse efter artikel 57 (Forslag til udbudslov 135-137)... 6 2.1 De frivillige udelukkelsesgrunde... 7 2.1.1 Artikel 57, stk. 4, litra a-d, g og i ( 137)... 7 2.2 Self-cleaning... 12 2.3 Udelukkelse af karteldeltagere... 17 2.3.1 Udelukkelse af tilbudsgivere som har indgået konkurrencebegrænsende aftaler såsom kartelaftaler... 20 2.3.2 En mere generel grund til at udelukke konkurrenceretlige krænkere... 24 3. Karteller... 29 3.1 Karteldannelser fra det virkelige liv... 29 3.1.1 Byggekartellet... 29 3.1.2 SAS og Maersk Air... 30 3.1.3 Carlsberg... 30 3.2 Konsortier i udbudsprocessen... 31 3.2.1 Hvad skal ordregiver være særligt opmærksom på i forbindelse med konsortiedannelse?... 33 3.2.1.1 MT Højgaard og Züblin A/S mod Banedanmark... 34 3.2.1.2 LFK Vejmarkering og Eurostar Danmark A/S... 36 3.2.2 Kan de offentlige ordregivere så udelukke deltagere i et ulovligt konsortium fra offentlige udbud?... 37 3.3 Delkonklusion:... 37 4. Auction theory... 38 4.1 Brugen af normale og omvendte auktioner... 39 4.2 Auktionsformer... 39 4.2.1 First-price sealed-bid auktioner... 41 4.2.2 Elektroniske auktioner... 41 4.2.2.1 Reguleringen af elektroniske auktioner... 42 4.2.3 Øget gennemsigtighed... 44 4.2.4 Risikoen for karteldannelse... 46 4.2.4.1 Stabiliteten i kartellet incitamentet til at snyde... 47 4.2.4.2 Ikke-standardiserede og standardiserede produkter... 49 Side 1 af 62

4.2.4.3 Gentagne auktioner... 51 5. Konklusion... 53 English summary... 57 Litteraturliste... 59 Side 2 af 62

1. Indledning Med offentlige indkøb forstås de offentlige myndigheders indkøb af varer, tjenester og bygge- og anlægskontrakter hos private virksomheder. Disse indkøb har meget stor økonomisk betydning for samfundet og dermed skatteyderne, hvorfor det, at der kan indkøbes på en effektiv måde, er af væsentlig betydning. Således er der, i Europa, et generelt ønske om at skabe en effektiv offentlig indkøbspolitik, hvilket i 2014 gav anledning til et nyt udbudsdirektiv 1. Dette direktiv 2014/24/EU kommer som led i Grønbogen fra 2011 omhandlende indkøbspolitikken i den Europæiske Union 2. I december 2011 fremlagde Kommissionen således et direktivforslag til ændring af udbudsdirektiv 2004/18/EF. Hensigten med direktivet er at modernisere reglerne, så de offentlige midler udnyttes mere effektivt. Medlemslandene skal inden for 24 måneder implementere det nye direktiv, hvorfor forslag til den kommende danske udbudslov blev fremsat den 18. marts 2015 af den daværende erhvervs- og vækstminister Henrik Sass Larsen. Dette lovforslag indeholder flere ændringer, herunder reglerne om offentlige ordregiveres mulighed for at udelukke karteldeltagere, og andre virksomheder, som har indgået konkurrencebegrænsende aftaler, fra at deltage i offentlige udbud 3. Siden hen er der kommet ny regering i Danmark, hvorfor lovforslaget til den nye danske udbudslov imidlertid er udsat, som følge af at alle ikke-vedtagede lovforslag bortfaldt i forbindelse med, at den daværende statsminister, Helle Thorning Smith, udskrev Folketingsvalg. Det betyder med andre ord, at udbudsloven skal fremsættes igen i næste Folketingssamling til efteråret. Alt tyder dog på, at udbudsloven bliver vedtaget og under alle omstændigheder er udbudsområdet reguleret af det nye udbudsdirektiv 2014/24/EU, som er vedtaget 4. Eftersom alt tyder på, at det tidligere fremsatte forslag til den nye danske udbudslov således bliver vedtaget, uden de store ændringer, vil jeg i denne afhandling referere til både udbudsdirektivet og dette lovforslag. 1 Auction versus Negotiation in Public Procurement: Looking forward New Empirical Evidence, June 2009, Eshien Chong, Carine Staropoli and Anne Yvrande-Billon, side 2 2 GREEN PAPER on the modernisation of EU public procurement policy,towards a more efficient European Procurement Market, Brussels, 27.1.2011, COM(2011) 15 final 3 Horten.dk, Mulighed for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud, december 2014, 1. afsnit 4 http://www.udbudslov.dk/ Side 3 af 62

Fri konkurrence er en meget essentiel faktor i en åben markedsøkonomi, da dette skaber velfærd for forbrugerne, fremmer ressourceallokering og er med til at sikre, at aktørerne på markedet har en effektiv og innovativ produktion af høj kvalitet. Karteldannelse og anden form for ulovlig samordning er desværre ikke med til at sikre fri konkurrence på markedet tværtimod. Karteldannelse fordrejer konkurrencen og skaber dårligere velfærd for forbrugerne i takt med ineffektiv ressourceallokering. Der er med indførslen af det nye direktiv lagt op til en bedre håndhævelse af disse konkurrencebegrænsende aftaler i forbindelse med offentlige udbud. 1.1 Problemformulering Formålet med denne afhandling er at undersøge de offentlige ordregiveres mulighed for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud. Med indførslen af det nye udbudsdirektiv 2014/24/EU er reglerne blevet moderniseret på en måde, så de offentlige midler bliver udnyttet mere effektivt. Ændringerne har blandt andet betydning for de offentlige ordregiveres mulighed for at udelukke karteldeltagere fra udbud. Dette fordi, denne mulighed før hen ikke var direkte reguleret, men nu er mere præcist angivet i det nye udbudsdirektiv og forslag til den nye danske udbudslov. På trods af at muligheden for udelukkelse af karteldeltagere således ikke er direkte beskrevet i det hidtil gældende udbudsdirektiv 2004/18/EF, antages det i den udbudsretlige litteratur, at artikel 45, stk. 2, litra c i dette direktiv kunne benyttes i forhold til virksomheder, der er dømt for overtrædelse af konkurrencereglerne. Artikel 45 fastslår, at en ordregiver kan udelukke en virksomhed fra at deltage i et udbud, såfremt virksomheden ved en retskraftig dom ifølge landets retsforskrifter er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed 5. Dette er nu ændret og fremgår således af artikel 57, stk. 4, litra d i det nye udbudsdirektiv og 137, stk. 1, nr. 4 i lovforslaget til den nye danske udbudslov, hvorefter ordregiver kan udelukke en virksomhed fra at deltage i et udbud, såfremt ordregiveren har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning 6. 5 Horten.dk, Mulighederne for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud, side 1 6 Horten.dk, Mulighederne for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud, side 1 Side 4 af 62

Som det fremgår af ordlyden i 137, omfatter denne alle former for aftaler, som indgås med henblik på at fordreje konkurrencen, og er altså ikke specifikt begrænset til kartelaftaler. I denne afhandling vil jeg, med fokus på artikel 57, stk. 4, litra d, analysere ovenstående mulighed for udelukkelse af karteldeltagere, som det nye udbudsdirektiv har bragt med sig herunder hvorvidt artikel 57, stk. 4, litra d ligeledes giver ordregiver mulighed for at udelukke tilbudsgivere, som har indgået andre former for konkurrencebegrænsende aftaler eller udvist anden form for konkurrencebegrænsende adfærd - ligesom jeg vil analysere kartellernes indvirkning på konkurrencen, og de offentlige ordregiveres mulighed for at mindske risikoen for dette, samtidig med at opnåelsen af effektive og konkurrencedygtige indkøb er i højsædet. Jeg vil i denne forbindelse nærmere analysere brugen af auktioner i forbindelse med udbud af offentlige kontrakter. Den juridiske og økonomiske analyse vil være integreret igennem afhandlingen, således at der fokuseres på hvilke juridiske og økonomiske overvejelser, der kan medvirke til at mindske risikoen for karteldannelse, samtidig med at effektiviteten af de offentlige udbud øges. 1.2 Metode Problemformuleringen til denne afhandling er af den deskriptive, forklarende og normative type 7 Således anvendes retsdogmatisk metode til at udlede gældende ret i forhold til karteldannelser tilbudsgivere imellem i forbindelse med offentlige indkøb, og afhandlingen følger således den juridiske metode. De retskilder, der foreligger på området, anvendes og fortolkes, i forhold til den problemstilling, som opgaven beskæftiger sig med, hvorfor direktivets artikel 57, Traktatens artikel 101, stk. 1, KL 6, stk. 1, retspraksis samt andet relevant juridisk og økonomisk litteratur vil følge af afhandlingen. Der foreligger ikke væsentlige forskelle mellem den danske konkurrencelovgivning i form af KL 6 og den europæiske konkurrencelovgivning i form af Traktatens art. 101, da anvendelsesområdet for disse stort set er identiske. 1.3 Afgrænsning Udover udbudsdirektivet 8 er der ligeledes vedtaget et nyt forsyningsvirksomhedsdirektiv 9 og et nyt koncessionsdirektiv 10. De to sidstnævnte implementeres direkte ved en implementeringsbekendtgørelse. 7 Problemformuleringstyper: Deskriptiv (hvad), eksplorativ (hvad), diagnosticerende (hvad), forklarende (hvorfor), normative (hvordan), interventionsorienteret (hvordan) 8 Det nye udbudsdirektiv (2014/24/EU) Side 5 af 62

Denne afhandling afgrænser sig fra at beskæftige sig med forsyningsvirksomhedsdirektivet og koncessionsdirektivet. Samtidig med den øgede fokus på muligheden for at udelukke karteldeltagerere fra offentlige udbud, har EU skærpet fokus på den private håndhævelse af konkurrencereglerne. Dette sker ved vedtagelsen af et nyt direktiv, som skal gøre det lettere, for ofre for karteldannelse, at få erstatning fra virksomheder, der ikke følger reglerne 11. Det nye direktiv 2014/104/EU blev vedtaget i november 2014 med Margrethe Vestager i spidsen som konkurrencekommissær. Netop dette kunne have været meget interessant og relevant at belyse i denne afhandling, men grundet det begrænsede sideantal, har jeg valgt ikke at tage det med. 2. Udelukkelse efter artikel 57 (Forslag til udbudslov 135-137) Generelt handler EU s udbudsregler om at sikre en åben konkurrence mellem leverandørerne i forbindelse med tildeling af offentlige kontrakter på det indre marked. Således er formålet med udbudsreglerne at skabe fri og lige konkurrence ved hjælp af åbne og gennemsigtige udbudsprocedurer, hvorved det sikres, at de offentlige ordregivere kan vælge imellem konkurrencedygtige tilbud fra markedets tilbudsgivere. EU s generelle principper om ligebehandling, gennemsigtighed, ikke-diskrimination og offentlighed/åbenhed skal således overholdes i forbindelse med tildeling af offentlige kontrakter 12. Disse principper kan, i nogle sammenhænge, være med til at fremme incitamentet for de tilbudsgivende virksomheder til at indgå aftaler om karteldannelse, idet gennemsigtighed og offentlighed, i forhold til oplysninger og information om de øvrige tilbudsgivere, kan gøre det nemmere at indgå sådanne aftaler og skabe en vis stabilitet i kartellerne. På den anden side er gennemsigtighed med til at åbne udbudsprocedurer og skabe bedre dialog mellem de offentlige ordregivere og de tilbudsgivende virksomheder. 9 EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV 2014/25/EU af 26. februar 2014om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF 10 EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter 11 Advokaten, udgivet af Advokatsamfundet, nr. 02 marts 2015, EU-direktiv vil gøre kartelsyndere erstatningsansvarlige, side 40 12 http://tilbud.udbudsportalen.dk/artikler/kend-reglerne-for-udbud/ Side 6 af 62

Således kan der opstå visse gnidninger imellem de udbudsretlige og konkurrenceretlige regler, eftersom de to regelsæt henholdsvis har et mål om at åbne op for gennemsigtigheden, i forbindelse med offentlige udbud, og modsat mindske denne. Dannelsen af karteller er desværre noget der, i det praktiske liv, opleves jævnligt, men med indførslen af det nye udbudsdirektiv 2014/24/EU bliver det nemmere for de offentlige ordregivere at håndhæve sådanne konkurrenceretlige overtrædelser. Som det også var tilfældet før indførslen af det nye direktiv, kan udelukkelsesgrundene opdeles i frivillige og obligatoriske udelukkelsesgrunde. Den nye ændring i forhold til det foregående direktiv er, at medlemsstaterne nu kan gøre de frivillige udelukkelsesgrunde obligatoriske, eftersom artikel 57, stk. 4 fastslår, at ordregiver på anmodning af medlemsstaterne kan udelukke tilbudsgivere fra deltagelse i en udbudsprocedure, jf. artikel 57, stk. 5 13. Jeg vil i det følgende udelukkende fokusere på de frivillige udelukkelsesgrunde, da det er disse, der er relevante i forhold til ordregivers mulighed for udelukkelse af karteldeltagere, herunder mere præcist artikel 57, stk. 4, litra d i det nye udbudsdirektiv og 137 i forslaget til den nye danske udbudslov. Jeg vil få gange henvise til de obligatoriske udelukkelsesgrunde, jf. artikel 57, stk. 1-3 og stk. 4, litra e, f og h samt 135-136 i forslaget til den nye danske udbudslov, hvorfor jeg har vedlagt et bilag 14 til denne afhandling, som kort beskriver disse. 2.1 De frivillige udelukkelsesgrunde 2.1.1 Artikel 57, stk. 4, litra a-d, g og i ( 137) Direktivets artikel 57, stk. 4, litra a-d, g og i og 137, stk. 1, nr. 1-7 i den nye danske udbudslov angiver de frivillige udelukkelsesgrunde, som ordregiver kan vælge at anvende, såfremt en tilbudsgiver er omfattet af disse. De frivillige udelukkelsesgrunde kan dog ikke benyttes af ordregiver i alle henseender. Der skal være tale om ikke-bagatelagtige forhold, således at principperne, jf. 2 i forslaget til den nye danske udbudslov, herunder proportionalitetsprincippet, overholdes. Disse udbudsprincipper følger ligeledes af artikel 18, stk. 1 i det nye udbudsdirektiv, hvorefter De ordregivende myndigheder 13 Erhvervs- og Økonomiministeriet, Rapport fra udvalget om dansk udbudslovgivning, 2015, side 715 14 Se bilag 1 Side 7 af 62

behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde. Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt, jf. artikel 18, stk. 1. Er der tale om flere tilfælde af bagatelagtige forhold, kan dette dog tilsammen give anledning til udelukkelse af den pågældende tilbudsgiver. De offentlige ordregivere kan i henhold til 137, stk. 1, nr. 1, som gennemfører artikel 57, stk. 4, litra a, jf. artikel 18, stk. 2, vælge at udelukke tilbudsgivere, såfremt disse har tilsidesat gældende forpligtelser indenfor det miljømæssige-, sociale og arbejdsretlige område i henhold til EU-retten, national lovgivning, kollektive aftaler eller gældende konventioner indenfor disse områder. Ordregiver har bevisbyrden for, at der foreligger en overtrædelse af gældende ret og der skal, jf. proportionalitetsprincippet i 2, være tale om en væsentlig overtrædelse 15. I henhold til stk. 1, nr. 2 kan de offentlige ordregivere vælge at udelukke tilbudsgivere, som er erklæret konkurs i Danmark eller det land, hvor den pågældende er hjemmehørende, er under insolvens- eller likvidationsbehandling, hvis tilbudsgiverens aktiver administreres af en kurator eller af retten, er under tvangsakkord, eller hvis tilbudsgiveren er i en lignende situation. Baggrunden for indførslen af denne bestemmelse er, at risikoen, for at tilbudsgiveren ikke kan udføre den udbudte opgave, er meget nærliggende 16. Bestemmelsen gennemfører artikel 57, stk. 4, litra b. Såfremt en tilbudsgiver har begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, kan ordregiver ligeledes vælge at udelukke denne fra udbudsproceduren, såfremt ordregiver, grundet forsømmelsen, er i tvivl om tilbudsgiverens integritet, jf. stk. 1, nr. 3 og artikel 57, stk. 4, litra c. Det er en forudsætning for udelukkelse, at forsømmelsen er begået i forbindelse med tilbudsgiverens udøvelse af virksomhed. Eksempler på alvorlige forsømmelser, der kan føre til udelukkelse, kan for eksempel være overtrædelser af skatteregler, konkurrenceregler, eller hvor ordregiver kan påvise, at en tilbudsgiver har begået handlinger, som er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i 135, stk. 1 17, men hvor der ikke er faldet endelig dom. Disse former for 15 Forslag til udbudslov, side 149, 1. kolonne 16 Forslag til udbudslov, side 149, 2. kolonne 17 Se bilag 1 for artikel 135, stk. 1 Side 8 af 62

forsømmelse berettiger ordregiver til at udelukke den pågældende tilbudsiver fra udbudsproceduren 18. Og nu til 137, stk. 1, nr. 4, som er en af de to nye frivillige udelukkelsesgrunde, som det nye udbudsdirektiv og forslaget til den nye danske udbudslov tilføjer. Ifølge denne bestemmelse, som gennemfører artikel 57, stk. 4, litra d i direktivet, kan ordregiver frit vælge at udelukke en virksomhed, såfremt ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at virksomheden har fordrejet konkurrencen i forbindelse med en indgået aftale med andre økonomiske aktører. Bevisbyrden for ordregiver er ved denne bestemmelse lempeligere set i forhold til bevisbyrden ved udelukkelsesgrundene i 137,stk. 1, nr. 1, 3, 5 og 6. Dette skyldes, at de offentlige ordregivere, jf. disse bestemmelser, skal påvise, at de tilbudsgivende virksomheder er omfattet af en udelukkelsesgrund, hvor ordregiver, jf. stk. 1, nr. 4, blot skal have tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at en konkurrencefordrejning finder sted. Det vil her være tilstrækkeligt, for ordregiver, at fremlægge dokumentation, som troværdigt indikerer, at en tilbudsgiver, ved at indgå en aftale med andre økonomiske aktører, har fordrejet konkurrencen og dermed overtrådt konkurrencereglerne. Den dokumentation, som de offentlige ordregivere skal fremlægge, kan for eksempel være, at der er rejst tiltale mod en tilbudsgiver for at have indgået konkurrencefordrejende aftaler, eller at der foreligger oplysninger fra myndigheder, som indikerer dette. Det er således ikke en forudsætning, at der foreligger en endelig dom, og ordregiver kan ligeledes udelukke en tilbudsgiver, som i forbindelse med et tidligere udbud, hos en anden ordregiver, har indgået konkurrencefordrejende aftaler, hvorfor det ikke er en forudsætning for udelukkelse efter 137, stk. 1, nr. 4, at den konkrete aftale har forbindelse til det konkrete udbud. I praksis kunne en udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen være en tilstrækkelig plausibel indikation, for ordregiver, til at konkludere, at den pågældende virksomhed har indgået en konkurrencefordrejende aftale 19. Formuleringen i bestemmelsen favner, som nævnt, bredere end karteller, og ordregiver er forpligtet til at afvise tilbud fra alle, som har indgået sådanne konkurrencefordrejende aftaler, omfattet af bestemmelsen, og som ikke lever op til betingelsen for self-cleaning 20. 18 Forslag til udbudslov, side 150, 1. kolonne 19 Forslag til udbudslov, side 150, 2. Kolonne 20 Se afsnit 2.2 Side 9 af 62

Det vil med andre ord sige, at vælger ordregiver at udelukke en tilbudsgiver, som har indgået en konkurrencefordrejende aftale, og dermed kan udelukkes, jf. de frivillige udelukkelsesgrunde, er ordregiver forpligtet til at udelukke alle, der har indgået en sådan aftale. Ordregiver skal således behandle de tilbudsgivende virksomheder på lige vis, jf. ligebehandlingsprincippet 21. I forbindelse med et foredrag, jeg var til i København den 2. juni i år ved Horten advokatfirma omhandlende offentlige indkøb og karteller, lagde Marie Løvbjerg (advokatfuldmægtig ved Horten) meget vægt på, at ovenstående giver grundlag til visse overvejelser hos ordregiver. Dette skyldes, at de offentlige ordregivere kan havne i en situation, hvor vedkommende skal udelukke næsten alle fra et udbud. Ordregiver skal gøre det klart i udbudsbekendtgørelsen, såfremt vedkommende ønsker at gøre brug af de frivillige udelukkelsesgrunde, hvorfor det, før ordregiver tager stilling til dette, således er relevant at overveje eventuelle dertilhørende konsekvenser. Ved små udbud vælger nogle offentlige ordregivere ikke at gøre brug af de frivillige udelukkelsesgrunde, da disse generelt forsinker processen. Dette skyldes blandt andet, at en selfcleaningsproces kan tage meget lang tid og således forsinke udbudsprocessen, samtidig med at det kræver mange ressourcer, for ordregiver, at vurdere dokumentationen nogle ressourcer, som måske, ikke er det værd, når der er tale om små udbud. Ifølge Marie, er dette i al fald relevant for de offentlige ordregivere at tage op til overvejelse. Den anden nye frivillige udelukkelsesgrund, som udkastet til den nye udbudslov tilføjer, er 137, stk. 1, nr. 5, som gennemfører artikel 57, stk. 4, litra g. Ordregiver kan i henhold til denne bestemmelse udelukke en tilbudsgiver, hvis vedkommende kan påvise, at denne tilbudsgiver har væsentlig misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, og denne offentlige kontrakt har medført en ophævelse eller lignende sanktion, for eksempel erstatning, som kunne have begrundet ophævelse af den pågældende kontrakt. Hvorvidt, der foreligger en væsentlig misligholdelse, beror på en konkret vurdering. I modsætning til stk. 1, nr. 4 skal ordregiver påvise, at den pågældende tilbudsgiver er omfattet af udelukkelsesgrunden i stk. 1, nr. 5, ved for eksempel at fremlægge en endelig dom eller ved dokumentation fra egne eller andres erfaringer, som kan begrunde udelukkelse i henhold til denne bestemmelse 22. 21 Forslag til udbudslov, side 150, 2. kolonne 22 Forslag til udbudslov, side 150, 2. kolonne og side 151, 1. kolonne Side 10 af 62

I henhold til bestemmelsens stk. 1, nr. 6 og artikel 57, stk.4, litra i, kan ordregiver udelukke en tilbudsgiver, såfremt ordregiver kan påvise, at disse har forsøgt at påvirke beslutningsprocessen, hvis disse har fået fortrolige oplysninger, som giver uretmæssige fordele i forbindelse med udbudsprocessen, eller såfremt en tilbudsgiver groft uagtsomt har givet vildledende oplysninger, som kan påvirke beslutninger vedrørende udelukkelse, vurdering af egnethed, udvælgelse eller tildeling af kontrakt. Denne udelukkelsesgrund omhandler således handlinger, som potentielt kan have givet en tilbudsgiver uretmæssige fordele, eller potentielt kan have haft indflydelse på ordregivers beslutninger vedrørende udelukkelse, egnethed, udvælgelse og tildeling. Såfremt de offentlige ordregivere har anført i udbudsbekendtgørelsen, at tilbudsgivere vil blive udelukket fra udbudsproceduren, når disse falder under bestemmelsen i stk. 1, nr. 6, er det i disse situationer ikke nødvendigt at undersøge, om handlingerne konkret har haft indflydelse på ordregivers beslutning eller har givet en uretmæssig fordel for den tilbudsgivende virksomhed. Er tilfældet, at en tilbudsgivers handlinger konkret, og ikke blot potentielt, har haft indflydelse på beslutninger eller konkret har givet en uretmæssig fordel, SKAL ordregiver udelukke denne tilbudsgiver og således ikke tage det pågældende tilbud i betragtning. Dette begrundes med ligebehandlingsprincippet, jf. 2. Den sidste frivillige udelukkelsesgrund i 137, stk. 1, nr. 7 fastsætter at ordregiver kan udelukke en tilbudsgiver, såfremt denne har en ubetalt forfalden gæld på under 100.000 til offentlige myndigheder vedrørende for eksempel skatter 23. Bestemmelsen svarer således til 135, stk. 3 24 blot med den afvigelse at udelukkelsesgrunden i 137, stk. 1, nr. 7 angår gæld til det offentlige på under 100.000, hvor 135, stk. 3 angår gæld på over 100.000 kr. Udbudslovsudvalget har fastsat, at ordregiver kan vælge at udelukke en tilbudsgiver, såfremt denne befinder sig i en af udelukkelsesgrundene i 137, stk. 1, nr. 1-7. Dette skal dog læses i sammenhæng med stk. 1, hvorefter ordregiver skal anføre i udbudsbekendtgørelsen, hvis en tilbudsgiver vil blive udelukket, som følge af 137, stk. 1, nr. 1-7. Således har ordregiver mulighed for at vælge hvilke udelukkelsesgrunde, der skal gælde i det konkrete udbud, men ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver, som befinder sig i disse. 23 Forslag til udbudslov, side 151, 2. kolonne 24 Se bilag 1 for 135, stk. 3 Side 11 af 62

Artikel 57, stk. 5 i det nye udbudsdirektiv bestemmer, at ordregiver kan udelukke en tilbudsgiver på et hvilket som helst tidspunkt i løbet af udbudsproceduren, hvis det viser sig, at tilbudsgiveren før eller under proceduren har handlet på en måde, som falder ind under artikel 57, stk. 1 og 2 ligesom de ordregivende myndigheder, når som helst, kan udelukke, eller af medlemsstaterne blive anmodet om at udelukke, en tilbudsgiver, hvis handlinger falder ind under artikel 57, stk. 4. Artikel 57, stk. 5 giver således ordregiver mulighed for at udelukke en tilbudsgiver på et hvilket som helst tidspunkt i proceduren uafhængigt af om den ulovlige handling, fra tilbudsgivers side, er udført før eller under udbudsproceduren, hvilket ligeledes er skrevet ind i forslaget til den nye udbudslovs 135-137 25. Ordregiver skal således verificere, at den vindende tilbudsgiver ikke er omfattet af den obligatoriske udelukkelsesgrund, idet ordregiver er forpligtet til at udelukke en virksomhed, hvis det er angivet i udbudsmaterialet, og virksomheden før eller under udbuddet er eller bliver omfattet af udelukkelsesgrunden. I takt med den ændrede mulighed for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud, jf. artikel 57, stk. 4, litra d og 137 i forslaget til den nye danske udbudslov, åbner det nye udbudsdirektiv ligeledes op for, at en tilbudsgiver kan rense sig selv og således har mulighed for at dokumentere sin pålidelighed overfor ordregiver. Er den tilbudsgivende virksomhed i stand til dette, skal denne fritages fra udelukkelse af det pågældende udbud, på trods af at denne falder ind under en udelukkelsesgrund i 135-137. Denne nye procedure benævnes i den engelske version af det nye udbudsdirektiv self-cleaning, jf. udbudsdirektivets artikel 57, stk. 6 og 7. 2.2 Self-cleaning Self-cleaning giver tilbudsgivere i en udbudsproces mulighed for at træffe compliance foranstaltninger til at afhjælpe konsekvenserne af eventuelle lovovertrædelser eller fejl og for effektivt at forebygge yderligere forekomster af dårlig opførsel. Dette følger af artikel 57, stk. 6 og 7 og er således med til at fremme virksomhedernes compliance-programmer. Bestemmelsen er ny i forhold til gældende ret og er implementeret ved 138 i forslaget til den nye danske udbudslov 26 Det følger af denne bestemmelse, at en tilbudsgiver kan forelægge dokumentation for, at vedkommende har truffet relevante foranstaltninger, som viser dennes pålidelighed, således at 25 Det nye udbudsdirektiv 2014/24/EU, side 220 26 Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 294-295 Side 12 af 62

ordregiver ikke længere er berettiget til at udelukke den pågældende tilbudsgiver, jf. artikel 57, stk. 1 og 4 og således 135-137 i forslaget til den nye danske udbudslov, jf. 138, stk. 1. Viser det sig, at den fremlagte dokumentation er tilstrækkelig, udelukkes den pågældende tilbudsgiver således ikke fra udbudsproceduren 27. Sagt med andre ord er ordregiver forpligtiget til at partshøre tilbudsgiver ved at meddele, at virksomheden er omfattet af en udelukkelsesgrund i 135-137 og derefter give en passende frist, efter ansøgnings- eller tilbudsfristen, til at fremlægge dokumentation for virksomhedens pålidelighed, jf. 138, stk. 2 28. Muligheden for self-cleaning gør sig ikke gældende, såfremt tilbudsgiver ved endelig dom er blevet udelukket fra deltagelse i udbudsprocedurer generelt, så længe udelukkelsesperioden står på 29. Om de foranstaltninger, som en tilbudsgiver har truffet, er tilstrækkelige til, at den pågældende udelukkelsesgrund bortfalder, og tilbudsgiveren således har bevist sin pålidelighed, vurderes ud fra grovheden af og omstændighederne omkring overtrædelsen af straffeloven eller den pågældende forsømmelse. Ordregiver skal begrunde overfor tilbudsgiver, såfremt vedkommende finder foranstaltningerne for utilstrækkelige, jf. 138, stk. 4 30, ligesom denne afgørelse kan indbringes for Klagenævnet for Udbud 31. Mere præcist skal nedenstående betingelser opfyldes, jf. 138, stk. 3, for at en tilbudsgiver tilstrækkeligt har dokumenteret sin pålidelighed overfor ordregiver: 1) Dokumentation for erstatning eller påtaget sig at yde erstatning for eventuelle tab som følge af sine handlinger omfattet af udelukkelsesgrundene, jf. 135-137, således at det dokumenteres, at en tidligere pålagt erstatning er betalt, jf. 138, stk. 3, nr. 1. Dokumentationen for dette kan for eksempel være en kvittering for betaling. Bestemmelsen i 138, stk. 3, nr. 1 finder således kun anvendelse i de situationer, hvor en tilbudsgiver er blevet pålagt at yde erstatning, eller har påtaget sig at yde erstatning, og det 27 Det nye udbudsdirektiv, artikel 57, stk. 6 28 Forslag til udbudslov, side 151, 2. kolonne 29 Det nye udbudsdirektiv, artikel 57, stk. 6 30 Det nye udbudsdirektiv, artikel 57, stk. 6 31 Forslag til udbudslov, side 151, 2. kolonne Side 13 af 62

er således kun i disse tilfælde, at ordregiver kan afvise den pågældende dokumentation for pålidelighed. Såfremt der stilles krav om erstatning, kan dette alene ske i henhold til de relevante retsregler for den pågældende overtrædelse, ligesom kravet om erstatning er opfyldt, såfremt den pågældende tilbudsgiver har påtaget sig at yde erstatning for de tab, der måtte være opstået som følge af handlinger omfattet af en udelukkelsesgrund i 135-137. Her kræves det således, at tilbudsgiver aktivt har udført en handling, som medfører udelukkelse, før der kan stilles krav om erstatning 32. 2) Dokumentation for samarbejde med undersøgelsesmyndighed Denne anden betingelse følger af 138, stk. 3, nr. 2 og indebærer, at tilbudsgiver i fornødent omfang har gjort rede for forholdene og omstændighederne omkring den handling, der er omfattet af en udelukkelsesgrund i 135-137, gennem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne 33. Dette betyder med andre ord, at såfremt en tilbudsgiver nægter at udlevere disse oplysninger, dokumentation eller på anden måde ikke ønsker at bidrage til sagsoplysningen, kan dokumentationen ikke accepteres, hvorfor vedkommende således vil forblive udelukket fra udbudsprocessen. Undersøgelsesmyndighederne er den kompetente myndighed, som undersøger, om overtrædelse af den relevante udelukkelsesgrund har fundet sted, således, at det i tilfælde, hvor der er tale om overtrædelser af straffeloven, vil være politiet, der er den relevante undersøgelsesmyndighed. I forbindelse med overtrædelser af straffeloven vil det, som oftest, være den obligatoriske udelukkelsesgrund i 135, der er relevant, idet denne blandt andet omfatter strafbare handlinger begået af tilbudsgivende virksomheder i forbindelse med offentlige udbud. I forhold til overtrædelser af konkurrenceloven vil den relevante undersøgelsesmyndighed være Konkurrence- og Forbrugestyrelsen. Disse tager sig blandt andet af sager omhandlende 137, stk. 1, nr. 4 34. De tilbudsgivende virksomheder kan, for at dokumentere et relevant samarbejde med en undersøgelsesmyndighed, for eksempel fremlægge en erklæring eller redegørelse fra denne myndighed. 32 Forslag til udbudslov, side 152, 2. kolonne 33 Forslag til udbudslov, side 152, 2. kolonne og side 153, 1. kolonne 34 Forslag til udbudslov, side 153, 1. kolonne Side 14 af 62

Ligesom den første betingelse kan ovenstående være relevant både i forhold til udelukkelsesgrunden i 135, stk. 1 og i forhold til 137, stk. 1, nr. 4. Det er dog vigtigt at have for øje, at bestemmelsen i 138, stk. 3, nr. 2 kun finder anvendelse i de situationer, hvor handlingen, omfattet af en udelukkelsesgrund, har været genstand for en undersøgelse, hvorfor bestemmelsen ikke er relevant, når undersøgelsesmyndighederne ikke har været inde over sagen 35. 3) Passende foranstaltninger til at forebygge yderligere overtrædelser Til slut følger det af 138, stk. 3, nr. 3, at ordregiver alene kan acceptere dokumentation for pålidelighed, såfremt tilbudsgiver har truffet konkrete foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser, som er omfattet af en udelukkelsesgrund. Disse konkrete foranstaltninger kan indebære passende tekniske, organisatoriske eller personalemæssige foranstaltninger, såsom afbrydelse af alle forbindelser med de personer eller organisationer, der er involveret i den illoyale adfærd, reorganisering af medarbejdere, gennemførelse af kontrolsystemer, vedtagelse af interne regler for ansvar og kompensation og andre lignende foranstaltninger. Med andre ord - compliance-aktiviteter - hvor tilbudsgiver aktivt gør noget for at ændre kurs i virksomheden, ligesom der sørges for, at medarbejderne, i den pågældende virksomhed, er indforstået med, hvordan det for eftertiden skal foregå 36. Således skal betingelse 1) og 2) kun opfyldes i de tilfælde, hvor det er relevant, hvilket det stort set altid vil være, såfremt der er tale om et kartel, og betingelse 3 skal altid være opfyldt. At sidstnævnte betingelse altid skal opfyldes, såfremt en tilbudsgiver skal fritages fra udelukkelse, kan i praksis skabe problemer, idet vi i dansk ret har valgt at forkorte den maksimale udelukkelsesperiode, set i forhold til den der følger af direktivet. Ifølge direktivets artikel 57, stk. 7 skal medlemsstaterne, ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten, fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel, således at den maksimale udelukkelsesperiode, i tilfælde hvor en tilbudsgiver ikke kan fritages efter stk. 6, skal fastlægges. Perioden må højst være 5 år fra datoen for endelig dom, når der er tale om udelukkelse efter stk. 1, og 3 år fra datoen fra den relevante hændelse i de i stk. 4 nævnte tilfælde, jf. stk. 7. 35 Forslag til udbudslov, side 153, 1. kolonne 36 Forslag til udbudslov, side 153, 1. kolonne Side 15 af 62

Bestemmelsen er gennemført ved 138, stk. 5 og 6 i forslaget til den nye danske udbudslov, men her har lovgiver valgt, at sætte de nævnte 5 år ned til 4 år, når det angår obligatorisk udelukkelse efter 135, stk. 1 og 2 år ved frivillig udelukkelse efter 137, stk. 1, nr. 1-6 37. Dvs. 2 år fra den ulovlige aftales ophør. Advokatfuldmægtig hos Horten Marie Løvbjerg, udtrykte ved det tidligere omtalte foredrag i København, sin undren omkring dette valg. Marie fortalte blandt andet, at ovenstående har stor betydning i praksis, eftersom 2-års-reglen stiller krav om en hurtig sagsbehandling, hvilket langt fra altid er muligt. En dom eller afgørelse ligger typisk mere end 2 år efter en ulovlig aftales ophør, hvorfor det kan skabe problemer. Det kan således forekomme overraskende, at Folketinget, i det fremlagte forslag til udbudslov, har valgt en periode på 2 år, når udbudsdirektivet anbefaler 3 år. For eksempel varede det 4 år før den første bødevedtagelse blev foretaget i forbindelse med Byggekartellet 38. Her fandt kontrolundersøgelsen, hvor dokumentationen for overtrædelsen blev fundet, sted i begyndelsen af 2010, men den første bøde blev først vedtaget i juli 2014 4 år senere. Her ville udelukkelsesperioden på de 2 år således komme i klemme, såfremt den nye udbudslov havde været gældende på daværende tidspunkt. Før endelig vedtagelse af denne, burde politikerne således måske revurdere længden af denne udelukkelsesperiode? At det således kan skabe problematikker, at medlemsstaterne, ved hjælp af love og administrative bestemmelser og under hensyntagen til EUretten, skal fastlægge gennemførelsesbestemmelser for artikel 57, stk. 7 præciseres nærmere i denne afhandlings afsnit 2.3.1. Afsluttende kan det konkluderes, at der, med det nye udbudsdirektiv og forslag til nye danske udbudslov, er åbnet op for en videre mulighed for udelukkelse både i forhold til de obligatoriske og ikke mindst i forhold til de frivillige udelukkelsesgrunde, samtidig med at de tilbudsgivende virksomheder nu har mulighed for at undgå udelukkelse, jf. princippet om self-cleaning i 138. I nærværende afsnit vil jeg nærmere analysere muligheden for udelukkelse af karteldeltagere, jf. artikel 57, stk. 4, litra d og 137, stk. 1, nr. 4. 37 Forslag til udbudslov, side 154, 1. kolonne 38 Se nærmere beskrivelse af Byggekartellet under afsnit 3.1.1 Side 16 af 62

2.3 Udelukkelse af karteldeltagere Som nævnt var muligheden for udelukkelse af karteldeltagere ikke direkte beskrevet i det hidtil gældende direktiv 2004/18/EF, men det antages i den udbudsretlige litteratur, at artikel 45, stk. 2, litra c i dette direktiv kunne benyttes i forhold til virksomheder, der er dømt for overtrædelse af konkurrencereglerne. Artikel 45 fastslår, at en ordregiver kan udelukke en virksomhed fra at deltage i et udbud, såfremt virksomheden ved en retskraftig dom ifølge landets retsforskrifter er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældende faglige hæderlighed, jf. artikel 45, stk. 2, litra c. Dette understøttes af dom C-470/13, hvor domstolen mere præcist udtalte, at Under disse omstændigheder må det fastslås, at begåelsen af en overtrædelse af konkurrenceregler navnlig hvor der er blevet pålagt en sanktion for denne overtrædelse i form af en bøde udgør en udelukkelsesgrund, som falder ind under artikel 45, stk. 2, litra d) i direktiv 2004/18. Litra d omhandler det scenarie, at der er begået alvorlige fejl, hvorefter tilbudsgiver kan udelukkes uden retskraftig dom. Domstolen lagde i C-470/13 vægt på, at der her var tale om en retskraftig dom, hvorfor ordregiver kunne udelukke den pågældende tilbudsgiver, jf. dom C-470/13. Art. 45, stk. 2 giver således ordregiver mulighed for at udelukke tilbudsgivere, som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til den gældende ret i det pågældende land, eller som ikke har overholdt betaling i forhold til skatter og afgifter. Retstilstanden, før indførslen af det nye direktiv, var således meget usikker og muligheden for udelukkelse af lige præcis karteldeltagere, var ikke skrevet ind i det dengang gældende direktiv, hvorfor de offentlige ordregivere ikke havde den samme mulighed for håndhævelse af denne form for ulovligt samarbejde. Det nye udbudsdirektiv ændrer på ovenstående således, at muligheden for at udelukke karteldeltagere fra offentlige udbud er direkte angivet i forslaget til den nye danske udbudslov. Det er dog stadig vigtigt at holde sig for øje, at der er tale om en mulighed og ikke en pligt til at udelukke. Det følger nu af 137, stk. 1, nr. 4, at ordregiver kan udelukke en virksomhed fra deltagelse i et offentligt udbud, såfremt ordregiveren har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på Side 17 af 62

konkurrencefordrejning. Ydermere vil den obligatoriske udelukkelsesgrund i lovforslagets artikel 135, stk. 1 og artikel 57, stk. 1, litra a i udbudsdirektivet, i særligt grove tilfælde, også kunne finde anvendelse. Dette kræver dog, at der er tale om deltagelse i en kriminel organisation, hvor flere end to deltagere har koordineret deres adfærd struktureret i længere tid. Bestemmelsen i 135, stk. 1 nr. 1 lyder således: En ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren ved endelig dom er dømt for: 1) Deltagelse i en kriminel organisation Således kan en person, der har deltaget i et kartel, ligeledes være omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde. Der skal dog være tale om en vis grad af kriminalitet, hvilket også følger af artikel 2 i Rådets rammeafgørelse 2008/841/RIA om bekæmpelse af organiseret kriminalitet, som lyder sådan: En struktureret sammenslutning af en vis varighed bestående af mere end to personer, der handler i forening med henblik på at begå strafbare handlinger, som kan straffes med en frihedsstraf eller en sikkerhedsforanstaltning af en maksimal varighed på mindst fire år eller en strengere straf, for direkte eller indirekte at opnå en økonomisk eller anden materiel fordel, jf. artikel 1, nr. 1. Brugen af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, i forhold til karteller, er således kun relevant i meget særlige og grove tilfælde. Et vigtigt element i forbindelse med hindringen og afskrækkelsen af ulovlige samordninger på markeder for offentlige indkøb, er reglerne i forhold til lovovertrædere af konkurrenceloven såsom karteller, hvorfor ovenstående er af stor betydning. Har ordregiver mulighed for at udelukke potentielle tilbudsgivere, som tidligere har overtrådt konkurrenceloven, ved for eksempel at forhindre dem i at deltage i fremtidige udbud, vil dette fremme hindringen af karteldannelse. Et effektivt system, til udelukkelse af karteldeltagere, vil med andre ord betyde, at disse vil løfte opmærksomheden på, at de ikke kun risikerer retsforfølgning for overtrædelse af straffeloven, men ligeledes risikerer i en periode eller måske endda permanent at miste alle chancer for at vinde offentlige kontrakter. Risikoen for at blive udelukket fra en betydelig del af markedet, skræmmer således mange potentielle karteller, hvorfor dette er et effektivt middel i bekæmpelsen af disse Side 18 af 62

ulovlige samordninger tilbudsgivere imellem. Det er desværre indtil nu et værktøj, der kun er anvendt i begrænset omfang på trods af, at de økonomiske tab burde øge incitamentet for tilbudsgivere til ikke at deltage i aftalt spil i forbindelse med offentlige udbud 39. Ændringen i det nye udbudsdirektiv, i forhold til udelukkelse af karteldeltagere, kommer i takt med, at der i højere grad sigtes mod at styrke håndhævelsen af konkurrencelovgivningen og reglerne angående offentlige indkøb, ligesom OECD s henstilling fra juli 2012, om kampen mod tilbudssnyd i forbindelse med offentlige indkøb ( Fighting Bid Rigging in Public Procurement ) 40, og de mange andre foranstaltninger, som medlemslandene har indgået for at skabe en bedre kontakt med de ordregivende myndigheder, har været med til at øge fokus på karteller og andre konkurrencebegrænsende indgåede aftaler, således at virksomhederne i højere grad prioriterer compliance indenfor konkurrencelovgivningen. OECD opfordrer i henstillingen til, at medlemsstaterne revurderer deres love og praksis for offentlige indkøb, for på den måde at fremme mere effektive indkøb og reducere risikoen for samordning af tilbudsgivere, hvorfor henstillingen er et skridt fremad i kampen mod aftalt spil i forbindelse med offentlige indkøb 41. Dette skal ligeledes ses I lyset af OECD s rapport fra deres politiske møde i 2010 Collusion and Corruption in Public Procurement, hvor det nærmere følger, at While eliminating collusion and corruption entirely is a very challenging goal for any legal system, the development of a culture of compliance is an important step towards reducing such behaviours. As competing firms are often best placed to identify irregularities in public procurement, getting business on board in the fight against collusion and corruption can reap benefits in terms of both deterrence and detection. Således er compliance aktiviteter vigtige i forbindelse med påvisningen af aftalt spil. Bøder i forbindelse med ikke-konkurencedygtig adfærd anses for nogle virksomheder blot som en omkostning ved at drive virksomhed og er derfor ikke afskrækkende på den ønskede måde. Muligheden for udelukkelse og den dårlige omtale ser, ifølge OECD, ud til at udgøre en større afskrækkelse for virksomhederne 42. 39 Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 296, 1. afsnit 40 OECD s July 2012 Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement 41 http://www.oecd.org/competition/cartels/fightingbidrigginginpublicprocurement.htm 42 OECD, Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, side 14 Side 19 af 62

I relation til dette er indførslen af proceduren self-cleaning ligeledes med til at øge complianceaktiviteterne i virksomhederne, og får således disse til aktivt at gøre noget for at undgå udelukkelse, hvorfor konkurrencen, om den udbudte kontrakt, kan bevares på lovlig vis. Som nævnt tidligere, favner bestemmelsen i artikel 57, stk. 4 litra d bredere end til kun at omfatte karteller. Spørgsmålet er bare hvor bredt den favner, og om bestemmelsen er for snæver, hvis den skal have den tilsete ønskede effekt på konkurrencen. Der er delte meninger om dette blandt teoretikerne indenfor udbudsretten. Albert Sánchez Graells udtaler i sin nyligt udgivne bog public procurement and the EU competition rules 43, at den specifikke mulighed for udelukkelse af konkurrenceretlige lovovertrædere i forbindelse med offentlige indkøb, ifølge ham, er for snæver, hvorfor der kan stilles spørgsmål ved, om artikel 57, stk. 4, litra d også omfatter en mere generel udelukkelsesmulighed af konkurrenceretlige krænkere. Efter hans mening afhænger dette meget af den fremtidige fortolkning af lovgrundlaget i det nye udbudsdirektiv 44. 2.3.1 Udelukkelse af tilbudsgivere som har indgået konkurrencebegrænsende aftaler såsom kartelaftaler Forslaget til Europaparlamentets og Rådets direktiv om offentlige indkøb fra 2011 45 indeholder en særlig bestemmelse i artikel 22 mod ulovlig adfærd fra tilbudsgivende virksomheder herunder det at indgå aftaler, som manipulerer med resultatet i det enkelte udbud, idet sådanne ulovlige aktiviteter kan ende ud i en alvorlig fordrejning af konkurrencen og generelt krænker de grundlæggende principper i Den Europæiske Unions ret. Mere specifikt skal tilbudsgivere, i starten af en udbudsproces, fremlægge en tro- og loveerklæring om, at de ikke har indgået sådanne konkurrencefordrejende aftaler. Ligeledes følger det af artikel 68 i samme forslag til direktiv, at de ordregivende myndigheder ikke skal tildele kontrakten, hvis artikel 22-erklæringen er falsk også selvom denne tilbudsgiver har afgivet det bedste bud. Således er de ordregivende myndigheder forpligtede til at udelukke sådanne tilbudsgivere med henvisning til artikel 68. Denne løsning på behovet for udelukkelse, af for eksempel karteller, er dog kun delvis 46. 43 Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015 44 Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 296, 2. afsnit 45 Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on public procurement, Brussels, 20.12.2011, COM(2011) 896 final 46 Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 297, 1. afsnit, øverst Side 20 af 62

Den endelige tekst til direktiv 2014/24/EU, som bestemmer, at de ordregivende myndigheder kan vælge at udelukke eller være forpligtet til at udelukke enhver økonomisk aktør, når den ordregivende myndighed har tilstrækkelige plausible indikationer for, at der er indgået aftaler tilbudsgivere imellem med henblik på konkurrencefordrejning, og følger af artikel 57, stk. 4, skaber et nyt begrænset grundlag for udelukkelse af konkurrenceretlige lovovertrædere. Samtidig følger det, som tidligere nævnt, af artikel 57, stk. 5, at når der er grundlag for udelukkelse, kan de ordregivende myndigheder udelukke tilbudsgivere på ethvert tidspunkt i løbet af udbudsproceduren hvorfor denne retsstilling er den samme, uanset om de ulovlige handlinger er begået før eller under selve udbudsproceduren. Det nye direktiv specificerer således mere præcist ordregivers mulighed for udelukkelse af blandt andet karteldeltagere, men det er fortsat nødvendigt at denne mulighed for udelukkelse designes på nationalt plan, hvilket også følger af artikel 57, stk. 7. Ifølge denne bestemmelse skal medlemsstaterne ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for artikel 57. De skal især fastlægge den maksimale udelukkelsesperiode, hvis den økonomiske aktør ikke har truffet nogen foranstaltninger som angivet i stk. 6 for at vise sin pålidelighed Det, at det fortsat er nødvendigt med nationale gennemførelsesbestemmelser, kan, ifølge Sánchez, påvirke effektiviteten af muligheden for udelukkelse, hvilket han begrunder med, at når udelukkelsesperioden ikke er fastsat ved endelig dom, må perioden nu højst være fem år fra datoen for den endelige dom i de i stk. 1 nævnte tilfælde, og tre år fra datoen for den relevante hændelse i de i stk. 4 nævnte tilfælde, jf. artikel 57, stk. 7, hvilket som tidligere nævnt, ifølge forslaget til den nye danske udbudslov, er reduceret til henholdsvis 4 og 2 år. På trods af denne usikkerhed om effektiviteten af gennemførelsen af den nye bestemmelse i artikel 57, stk. 4, er bestemmelsen stadig mere præcis og brugbar, end det er tilfældet med artikel 22 og 68 i 2011 forslaget til nyt udbudsdirektiv. Vanskelighederne i forhold til disse indledende bestemmelser overvindes således i et vist omfang af artikel 57, stk. 4 i det nye udbudsdirektiv 47. 2011 direktivet tillod kun udelukkelse af karteldeltagere før tildelingen af kontrakten, hvilket i praksis skabte problemer, da de fleste tilfælde af ulovlige samordninger såsom karteldannelse 47 Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 297, 1. afsnit, nederst Side 21 af 62

først opdages på et senere tidspunkt og måske endda først efter tildelingen af kontrakten. Artikel 57, stk. 4 i det nye direktiv 2014/24/EU afhjælper dette problem, idet udelukkelse nu kan finde sted, når som helst i løbet af proceduren, jf. artikel 57, stk. 5 48. Bestemmelserne i 2011 direktivet skabte ydermere tvivl om muligheden for anvendelsen af artikel 22 og artikel 68 i forhold til andre konkurrenceretlige lovovertrædelser, der ikke direkte har noget med det pågældende udbud at gøre, eller mere generelle overtrædelser af konkurrencereglerne omfattet af artikel 101 og 102 i TEUF 4950. Disse andre typer af konkurrencebegrænsende adfærd er nu udtrykkeligt udelukket fra at falde ind under artikel 57, stk. 4 i det nye direktiv, hvilket, ifølge Sánchez, er en kritisabel begrænsning af muligheden for udelukkelse af for eksempel karteldeltagere. Artikel 57, stk. 4, litra d afviger således i flere henseender betydeligt fra artikel 101, stk. 1 i TEUF, som lyder: Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, er uforenelige med det indre marked og er forbudt, Artikel 57, stk. 4, litra d nævner kun aftaler mellem virksomheder, men altså ikke samordnet praksis, samtidig med at artiklen kun refererer til de økonomiske aktører, der sigter mod at forvride konkurrencen, hvorimod artikel 101, stk. 1 i TEUF omfatter alle dem, der har til formål eller følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen. Med andre ord må det konkluderes, at artikel 101 er noget mere specifik i sin definition, hvorfor det subjektive element af hensigt er irrelevant ifølge denne artikel 51. Man kan således stille sig selv det spørgsmål, om samordnet praksis falder ind under artikel 57, stk. 4, litra d eller ej? Her gør Albert Sánchez, i sin bog, det klart, at artikel 57, stk. 4, litra d, trods disse uklarheder, ikke kan fortolkes som en tilsigtet begrænsning i forhold til artikel 101, stk. 1, idet dette, efter hans 48 Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 297, sidste afsnit 49 Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde 50 TEUF artikel 101 omhandler forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og artikel 102 omhandler forbud mod misbrug af dominerende stilling 51 Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, second edition, 2015, side 298, midt for Side 22 af 62