IBC EUROFORUM: VEJ- OG GADEBELYSNING ET DYNAMISK MARKED BELYSNING SOM SÆRSKILT ENTREPRISE Andreas Christensen, Partner Den 19. november 2014
DAGENS EMNER side 2 Besparelsespotentialet Udbud af drift og vedligehold af belysning Den gode kontrakt
BESPARELSESPOTENTIALET side 3
BESPARELSER VED TILBAGEKØB side 4 Tilpasning til nye markedsvilkår Nye og bedre markedspriser på armatur og drift og vedligeholdelse Besparelse ved brug af ny teknologi (LED) Reducering af drift og anlægsudgifter ved nyt udbud Realisering af energibesparelser og CO2 reduktion
BESPARELSER VED UDBUD AF DRIFT OG VEDLIGEHOLD side 5 Nuværende priser pr. armatur 420-550 kr./år (konventionel lyskilde) Nye priser pr. armatur 75-170 kr./år (konventionel lyskilde) 70-140 kr./år (LED-lyskilde)
BESPARELSER VED UDBUD AF DRIFT OG VEDLIGEHOLD side 6 Hvad betyder det for en kommune med gennemsnitlig 8000 armaturer? Konventionel lyskilde: 3.360.000 kr. pr. år (nuværende priser) Konventionel lyskilde: 600.000 kr. pr. år. (nye priser) LED lyskilde: 560.000 kr. pr. år (nye priser) Besparelsespotentialet er omkring 75-85%
BESPARELSER VED UDBUD AF ENERGIRENOVERING side 7 Energirenoveringsprojekter? Option? Udskiftning til LED-lyskilder Billigere anlæg Mere energieffektive anlæg og reducerede energiudgifter Tilbudsgiver forpligter sig til en bestemt energibesparelse efter energirenoveringen
BESPARELSESPOTENTIALE (DIREKTE KONSEKVENS) side 8 Drift- og vedligeholdelsespriser på 75-170 kr./armatur pr. år Årligt besparelsespotentiale på 2,0-2,7 mio. kr. ved udbud af drift og vedligehold. Ved udskiftning til LED forventes drift og vedligeholdelsesudgifterne på sigt at kunne reduceres yderligere. Langsigtet planlægning af drift og vedligehold, udskiftning og nyanlæg i et samlet udbud => Yderligere besparelsespotentiale.
BESPARELSESPOTENTIALE (AFLEDT) side 9 Udskiftningsefterslæb på kommunens belysningsanlæg. Yderligere besparelsespotentiale ved: Udskiftning til LED Besparelse ved udbud af fremtidige udskiftninger Dæmpning
UDBUD AF DRIFT OG VEDLIGEHOLD AF BELYSNING side 10
RELEVANT LOVGIVNING side 11 Udbudsdirektivet Tilbudsloven Den nye udbudslov: Det forventes, at den nye udbudslov sendes i høring i slutningen af november eller starten af december 2014. Lovforslag forventes at blive fremsat for folketinget i foråret 2014.
UDBUDSPLIGT? side 12 HR: Selve overdragelsen af gadebelysningsanlægget er et salg af aktiver, som ikke er omfattet af Udbudsdirektivet. U: Der er imidlertid en formodning for, at en kontrakt om overdragelse af en kommunes gadebelysningsanlæg til et privat driftsselskab sker med det formål at foretage leverancer til den pågældende kommune. I så fald foreligger der er en tjenesteydelseskontrakt, der skal udbydes.
TÆRSKELVÆRDIER side 13 Afgørende for hvorvidt en given kontrakt er omfattet af: Udbudsdirektivet Tilbudsloven Tærskelværdien afhænger af, hvilken type kontrakt der er tale om: Bygge- og anlægsopgaver Vareindkøb Tjenesteydelser OBS: Alle kontrakter uanset værdi omfattes af EUF-traktatens principper!
TÆRSKELVÆRDIER side 14 Bygge- og anlægskontrakter Varer og tjenesteydelser Udbudsdirektivet 38.624.809 DKK Udbudsdirektivet 1.541.715/ 998.019 DKK Licitation Annoncering U: visse offentligretlige organer 3.000.000 DKK 500.000 DKK Underhåndsbud Traktatens principper Gennemsigtighed Ligebehandling Proportionalitet 300.000 DKK
HVILKEN YDELSE? side 15 Klassificering af kontrakten: Er der tale om en bygge- og anlægs-, tjenesteydelses- eller varekontrakt? Konkurrence- og forbrugerstyrelsen har udtalt (den 6. oktober 2005): Kontrakter om køb af udendørsbelysning kan samlet set antage forskellige form, navnligt beroende på hvad der skal ske med selve belysningsanlægget. Styrelsen udtaler, at ved fortsat anvendelse af de gamle belysningsanlæg, vil kontrakten omfatte både tjenesteydelser og varekøb. Efter omstændighederne kan kontrakten også indeholde elementer af bygge- og anlægsarbejder, når der er tale om gennemgribende vedligeholdelse, fx en udskiftning af belysningsanlægget efter den tekniske levetid. Konkurrencestyrelsen er i denne situation af den opfattelse, at en evt. bygge- og anlægsaktivitet må være underordnet selve driften/vedligeholdelsen og varekøbet. Kontrakten skal herefter indgås efter hhv. reglerne for varekøb eller tjenesteydelser alt afhængig af, hvilken ydelse der udgør den største værdi.
HVILKEN YDELSE? side 16 Konkurrence- og forbrugerstyrelsens udtalelse (af 6. oktober 2005) fortsat.. Ved modernisering af belysningsanlægget med efterfølgende abonnementsordning, lægger Konkurrencestyrelsen til grund, at selve etableringen af det nye anlæg er en bygge- og anlægsopgave. Der bliver derfor tale om indgåelse af en kontrakt, som både indeholder elementer af bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og varekøb. I en sådan situation skal kontrakten klassificeres efter sit hovedformål, hvilket kan være en vanskelig opgave. Konkurrencestyrelsen er her mest tilbøjelig til at mene, at kontraktens hovedformål er selve etableringen af vejbelysningen, og at drift/vedligeholdelse og levering af elektricitet er accessoriske hertil. Det skyldes, at der ligger en betydelig arbejdsindsats i selve etableringen, og at omkostningerne herved ikke vil være diminutive i forhold til den samlede værdi af drift og elektricitet.
HVILKEN YDELSE? side 17 Afgørende er, hvad der skal ske med selve belysningsanlægget? UP: Drift og vedligehold vil som udgangspunkt være en tjenesteydelse. U: Hvis der tillige skal opføres master eller lign., kan dette medføre, at der i stedet er tale om en bygge- og anlægskontrakt. = > Afgørende Hvad er kontraktens hovedformål?
UDBUDSPROCEDURER EU UDBUD side 18 Relevante udbudsprocedurer Begrænset udbud Offentligt udbud Udbud med forhandling Konkurrencepræget dialog
UDBUDSPROCEDURER TILBUDSLOVENS AFSNIT I side 19 Relevante udbudsprocedurer Offentlig licitation Begrænset licitation uden prækvalifikation Begrænset licitation med prækvalifikation Underhåndsbud
TILDELINGSKRITERIER side 20 Valg af tildelingskriterier Laveste pris? Det økonomisk mest fordelagtige tilbud? Valg af tildelingskriterier afhænger bl.a. af hvor udførlig/specifik den pågældende kravspecifikation er samt om udbuddet omfatter både energirenovering samt drift og vedligeholdelse
VALG AF UDBUDSFORMER side 21 Tag altid konkret stilling til den mest hensigtsmæssige udbudsform! Der skal ved fastlæggelse af udbudsform tages hensyn til, hvordan der kan etableres den bedst mulige konkurrence om kontrakten Offentlig udbud kan gøre evalueringsprocessen særdeles tung, hvis der er mange aktører på markedet Begrænset udbud vil i fleste tilfælde være at foretrække
DEN GODE KONTRAKT side 22
8-TALLET side 23 Kravspecifikation Kontraktudformning Drift 3. mdr.-evaluering Udbudsmateriale Udbudsbekendtgørelse KONTRAKT- INDGÅELSE Opstart KONTRAKT- STYRING Vedligehold Drift, kontrol og opfølgning Udbudsproces (møder, evaluering, kontraktindgåelse) Afslutningsforretning Evaluering af kontraktperioden og produktet
INDIVIDUEL KONTRAKT side 24 Det er altafgørende, at man ikke laver en copy-paste kontrakt Kontrakten skal være specifikt møntet på den opgave, som skal løses Hold kontraktens bestemmelser så enkle og klare som muligt ABT 93 kan bruges som skitse for en energirenoveringskontrakt AB 92 kan ikke bruges som skitse for en kontrakt om drift og vedligeholdelse af vejbelysning AB 92 forholder sig til bygge- og entrepriseforhold. Den regulerer ikke de specifikke problemstillinger vedrørende vej- og gadebelysning AB92 bygger på en forudsætning om at noget skal "opføres uhensigtsmæssigt, når der er tale om en driftskontrakt Fx Giver bestemmelserne i AB 92 om 1 års- og 5 års eftersyn ikke mening i forhold til en kontrakt om drift og vedligehold
AB-SERVICE side 25 AB Service kan anvendes som en kontraktskabelon, og kan fraviges, hvor forholdene tilsiger det. Området for AB Service er først og fremmest levering af komplekse tjenesteydelser Levering af service/driftsopgaver adskiller sig fra levering af andre opgaver bl.a. ved, at de omfatter løbende levering og dermed løbende samarbejde mellem bestiller, leverandør og bruger over et længere tidsrum. AB Service indeholder bl.a. bestemmelser vedrørende: Sikkerhedsstillelse Forsikring Ydelsen og ændringer i kontraktperioden, ordregivers kontrol Videregivelse af oplysninger Betaling, prisregulering, bonus Misligholdelsesbeføjelser Forpligtelser ved arbejdsgiverskift Tvister, herunder
RELEVANTE FRAVIGELSER / TILFØJELSER TIL AB-SERVICE side 26 Forsikring Der bør, i tillæg til 6, tages stilling til erhvervsansvarsforsikringens dækning. Der bør evt. tillige stilles krav om vedlæggelse af dokumentation for at forsikring er tegnet Ydelsen Der bør, i tillæg til 7, ske en præcisering af ydelsen med henvisning til udbudsmaterialet Ændringer Der bør tages specifikt stilling til den ønskede ændringsproces relevante ændringer/tilføjelser til 9 bør således indføjes Kontrol Der bør fastsættes bestemmelser om tilsyn i tillæg til 11, således at de nærmere vilkår for kontrollen er fastlagt Betaling Der bør tages stilling til den ønskede betalingsmåde Prisregulering Der bør foretages et valg af passende Index Standsningsret Det bør overvejes at lade bestemmelsen i 23 om standsningsretten udgå Bod Der bør tages stilling til hvorvidt leverandøren skal pålægges at betale bod efter 26 Ophævelse Der bør tilføjes en specificering af, hvad der udgør "væsentlig misligholdelse"
DYNAMISK REGULERING AF KONTRAKT side 27 EKSEMPEL: 6. DYNAMISK REGULERING AF KONTRAKTEN (ENERGIRENOVERING) 6.1 Formål Formålet med dette afsnit er at sikre, at Kommunen til enhver tid opnår vilkår for pris og kvalitet, som følger den gængse markedsudvikling under hele Aftalens løbetid, således at Entreprenøren til enhver tid er pligtig at tilbyde den bedst tilgængelige teknologi på tidspunktet for Entreprenørens faktiske udførelse af Arbejderne, sådan at Kommunen derved opnår fremtidssikring af Vejbelysningsanlægget. Bestemmelsen har tillige til formål at skabe et partnerskabslignende forhold mellem Kommunen og Entreprenøren, hvor Parterne i fællesskab vurderer og beslutter, hvilke løsninger der er bedst egnet i en given situation. De besparelser der opnås som følge af, at der kommer nye produkter, komponenter, løsningsmetoder eller lignende på markedet, fordeles mellem Parterne.
DYNAMISK REGULERING AF KONTRAKT side 28 6.2 Overvågning af markedsudviklingen Både Kommunen og Entreprenøren er pligtige at holde sig løbende orienteret om udviklingen i markedet, herunder om innovative løsninger, produktudvikling mv., så Parterne løbende kan drøfte mulighederne for forbedring af Aftalen, Vejbelysningsanlæggets teknologi, kvalitet, energieffektivitet og besparelser generelt. 6.4 Fordeling af besparelser opnået ved forbedringer [ ] Parterne opgør i fællesskab ovennævnte besparelse, idet Parterne er enige om, at besparelsen udgør differencen mellem Kommunens oprindelige betaling og Kommunens betaling ved anvendelse af Entreprenørens forslag, jf. ovenfor.
DYNAMISK REGULERING AF KONTRAKT side 29 6.5. Besparelser opnået ved lavere markedspriser Kommunen er berettiget til halvdelen, jf. dog sidste punktum, af de besparelser, Entreprenøren opnår ved en generel lavere markedspris på de af tilbudslisten omfattede produkter, materialer, komponenter og lignende, som Entreprenøren anvender ved udførelse af arbejderne, for eksempel såfremt Entreprenørens indkøbspris hos en producent og/eller underleverandør 6.6. Dokumentation og kontrol På Kommunens forespørgsel skal Entreprenøren til enhver tid dokumentere, at det oplyste oprindelige dækningsbidrag ikke er ændret til ulempe for Kommunen ved anvendelse af nye produkter, komponenter, løsningsmetoder og lignende, herunder dokumentere besparelser opgjort i henhold til pkt. 6.5. Kommunen har ret til at kontrollere Entreprenørens dækningsbidrag, besparelser mv. Kommunen udpeger efter eget skøn en ekstern revisor til brug herfor, som påser, at de tal, der ligger til grund for Entreprenørens beregning af besparelser og dækningsbidrag mv., svarer til det af Entreprenøren oplyste. [ ]
KONTRAKTSTYRING (EKSEMPLER) side 30 Bod Kommunen kan kræve, at Entreprenøren betaler en bod, hvis Entreprenøren ikke reducerer energiforbruget i henhold til den garanterede energibesparelse. [ ] Energibesparelsesgaranti Entreprenøren er pligtig at stille særskilt anfordringsgaranti over for Kommunen for de besparelser, der er tilbudt af Entreprenøren og som vedrører energibesparelse. [ ] Kommunens kontrol Kommunen kan når som helst inspicere Vejbelysningsanlægget og foretage tilsyn af Vejbelysningsanlægget med henblik på sikring af overholdelse af gældende lovgivning samt Entreprenørens forpligtelser efter Kontrakten. [ ]
ÆNDRINGER AF KONTRAKTER? side 31 Retsgrundlag: - EU-domstolens dom i sag C-454/06 (Pressetext) - Fastlagde principperne om at ændringer skal være væsentlige før disse medfører udbudspligt! - EU-domstolens dom i sag C-91/08 (Wall) (Domstolens praksis indarbejdet i det nye udbudsdirektiv, art. 72) - Kendelse af 18. juni 2013 Multitrans A/S mod København Kommune - Kendelse af 3. november 2011 (ØLD af 20/12-2013) Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet Se i øvrigt Konkurrence og forbrugerstyrelsens vejledning af december 2013 vedrørende kontraktændringer.
ÆNDRING I MEDFØR AF KONTRAKTEN side 32 Konkurrence- og forbrugerstyrelsens vejledning fra 2013 En ændring i medfør af kontrakten er en ændringsmulighed, som er beskrevet i kontrakten, og hvor der derfor ikke er behov for, at parterne bliver enige om, hvilke ændringer der kan foretages eller prisen herfor, da dette følger af kontrakten. Hvis muligheden for at ændringen kan ske, er beskrevet tilstrækkeligt klart i kontrakten, udgør det som udgangspunkt ikke en væsentlig ændring af kontrakten. [ ] Hvis ændringsklausulen i det oprindelige udbudsmateriale er beskrevet, hvilke ændringer der vil kunne foretages i kontraktens løbetid, har også ændringen været konkurrenceudsat, [ ] Det skal være fastlagt på objektivt grundlag, hvordan prisfastsættelsen af ændringerne sker.
PROFIL ANDREAS CHRISTENSEN side 33 Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat. Andreas Christensen har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer. Han været involveret i konkurrencesager både som anklager og forsvarer, og er en af de advokater, der har ført flest sager for Klagenævnet for Udbud. Han har stor ekspertise inden for OPP og ESCO og har rådgivet i nogle af Danmarks første OPP-projekter og ESCOsamarbejder. Endvidere har Andreas Christensen været medlem af regeringens statsstøtterådgivningsgruppe og rådgivet i forbindelse med nogle af de største statsstøttesager i de seneste 10 år. Certificeret som projektleder (PRINCE2 Practitioner), 2012 Møderet for Højesteret, 2011 Partner, Horten, 2005 Møderet for landsret, 2005 Advokatbeskikkelse, 2002 Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun Dragsted, 2001-2005 Justitsministeriet, 1998-2000 Cand.jur., Københavns Universitet, 1998 Andreas Christensen Partner Specialer Udbudsret Konkurrenceret Statsstøtte EU-ret & menneskerettigheder Erhvervsstrafferet Retssager Offentlige Private Samarbejder Dir: +45 3334 4226 Mob: +45 5234 4226 E-mail: ac@horten.dk Omtale Legal 500 - EU & competition Chambers Europe - Competition/European Law/Public Procurement