Umiddelbar anvendelighed Konference, 14. december 2017: EU-retten i Danmark Michael Steinicke 2017
Præsentationens tema: Umiddelbart anvendelig EU-ret Med den implicitte undertitel i Danmark Præsentationen omhandler: Lidt om begrebet, udviklingen og konteksten Noget om begrænsningen af umiddelbar anvendelig EU-ret i dansk ret (med baggrund i Ajos-sagen) Og muligvis: Anvendelsen af doktrinen om umiddelbar anvendelighed i dansk ret 2
Om umiddelbar anvendelighed i dansk ret Begrebet umiddelbar anvendelighed er isoleret set ikke voldsomt kompliceret Betingelserne for at opnå umiddelbar anvendelighed er ikke voldsomt komplicerede, og udgangspunktet for anvendelse af EU-regler i Danmark er det ukomplicerede, at umiddelbart anvendelige EU-regler skal anvendes her i landet Alligevel er situationen den, at dels er umiddelbart anvendelig EU-ret ikke altid en del af dansk ret, og dels, at danske domstoles vurdering af, om en specifik EUretlig bestemmelse er umiddelbart anvendelig ikke synes at ske så doktrin-loyalt som man kunne forvente Det følgende vil være en skønsom blanding af doktrinen om umiddelbar anvendelighed, samt lidt om det forfatningsretlige grundlag for vores deltagelse i EU 3
Om umiddelbar anvendelighed i dansk ret (II) Ved en undersøgelse af umiddelbar anvendelighed i dansk ret er det relevant at sondre mellem forskellige situationer, visse relevante og visse ikke relevante Det er ikke interessant, hvordan domstolene anvender EU-regler der er erklæret umiddelbart anvendelige, idet disse som udgangspunkt skal anvendes på samme måde som alle andre EU-retlige regler der kan benyttes direkte i medlemsstaterne Derimod er der to interessante situationer hvor dansk ret og umiddelbar anvendelighed støder sammen For det første er det interessant i hvilket omfang der er opstillet begrænsninger for anvendelsen af umiddelbar anvendelig EU-ret i dansk ret For det andet er det interessant om doktrinen om umiddelbar anvendelighed anvendes som tiltænkt af Domstolen i dansk praksis 4
Begrebet umiddelbar anvendelighed Helt grundlæggende betyder umiddelbar anvendelighed, at en EUbestemmelsen kan påberåbes direkte ved medlemsstaternes domstole Typisk anvendes begrebet direkte virkning eller direkte effekt som synonymer Umiddelbar anvendelighed er ikke fastlagt i traktaterne, men er derimod fastslået af EU-Domstolen i sag 26/62, van Gend en Loos Sagen vedrørte den daværende EØF-traktats art. 12 om forbud mod pålæggelse af told (nu art. 30) Spørgsmålet var, om en private kunne påberåbe sig bestemmelsen, dvs. om der var umiddelbar anvendelighed 5
Begrebet umiddelbar anvendelighed (II) Betingelserne for umiddelbar anvendelighed Domstolen opstiller tre betingelser for en given bestemmelses umiddelbare anvendelighed: 1) der skal foreligge en klar og præcis forpligtelse 2) der må ikke knytte sig forbehold til bestemmelsen 3) gennemførelsen skal være uafhængig af medlemsstaternes gennemførelsesforanstaltninger Disse bestemmelser finder anvendelse ved vurderingen af traktatbestemmelser, og tilsvarende for direktiver For direktiver gælder dog tilsvarende, at fristen for direktivets implementering skal være udløbet 6
Hvilke retskilder er relevante..? Primært: Traktaterne (TEUF og TEU) Direktiver (når der ikke er sket succesfuld implementering og hvor der ikke er tale om horisontal virkning) Derudover (fra TEUF art. 288): Forordninger, afgørelser, ikke-bindende akter Internationale aftaler indgået af EU 7
Umiddelbar anvendelighed i dansk ret -mellem dansk ret og EU-ret Vurderingen af om der foreligger umiddelbar anvendelighed er et EU-retligt spørgsmål Begrænsninger i anvendelsen af umiddelbar anvendelig ret i Danmark er derimod et dansk forfatningsretligt spørgsmål Danske domstoles vurdering af EU-reglers umiddelbare anvendelighed skal ske som en blanding af EU-ret og dansk ret 8
Den nye læsning af EU-retten: Ajos-sagen A havde været ansat i en privat virksomhed, Ajos, i næsten 25 år Inden han fyldte 50 år indtrådte A i en pensionsordning, der gav ham ret til alderspension fra arbejdsgiveren A blev senere opsagt i en alder af 60 år, hvorefter A fik nyt arbejde A aktiverede ikke sin alderspension men blev alligevel nægtet fratrædelsesgodtgørelse Dette var i overensstemmelse med funktionærlovens 2a, stk. 3 Det blev imidlertid anført af A, at bestemmelsen i 2a, stk. 3, var i strid med det EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination 9
Højesterets afgørelse Dom af 6. december 2016, gengivet i U2017.824H Højesteret forespurgte undervejs EU-Domstolen om fortolkningen af det centrale princip om forbud mod aldersdiskrimination, idet dette princip tilsyneladende var i modstrid med reglerne i funktionærlovens 2a, stk. 3 EU-Domstolen udtalte, at Højesteret enten skulle fortolke reglen i 2a, stk. 3 EUkonformt eller undlade at anvende bestemmelsen, selv om der er tale om en privat arbejdsgiver 10
Tiltrædelsesloven Det viste sig hurtigt, at det centrale i sagen ikke (kun) var en konflikt mellem funktionærloven og det almindelige EU-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination Afgørende var derimod tiltrædelsesloven, da det viste sig, at forholdet mellem dansk ret og EU-ret var på spil I Ajos-sagen var tiltrædelseslovens 3 og 4 afgørende i forhold til umiddelbar anvendelighed Det bestemmes i tiltrædelseslovens 3, at de konkrete retsakter der nævnes i lovens 4 sættes i kraft i Danmark i det omfang de efter EU-retten er umiddelbart anvendelige i Danmark I tiltrædelseslovens 4 nævnes en længere række af EU-kilder, fortrinsvis en liste over de skiftende traktater siden Danmarks tiltrædelse Listen er suppleret med visse undtagelser, som er udtrykkeligt angivet 11
Ajos flertallets afgørelse EU-Domstolen har fastlagt, at der er tale om et almindeligt EU-retligt princip Udspringer af internationale aftaler og medlemsstaternes fælles forfatningsretlige tradition Har ikke grundlag i en nærmere bestemt traktatbestemmelse EU-Domstolen kan udvikle og fastslå generelle principper Det er fint hvad EU-Domstolen vælger at gøre, men sådanne principper er ikke forudset i tiltrædelsesloven og dermed er kan de ikke i Danmark tillægges den umiddelbare anvendelighed som de har efter EU-retten..og i forlængelse heraf kan sådanne principper derfor ikke påberåbes i tvister mellem private Højesterets flertal henviser ivrigt til forarbejderne til tiltrædelsesloven for at vise, at der ikke er taget udtrykkeligt stilling til de konkrete retsakter Højesteret finder, at tiltrædelsesloven ikke finder hjemmel til i en tvist mellem private at lade det uskrevne princip fortrænge 2a, stk. 3 12
Ajos den dissentierende dommer Henviser til EU-Domstolens afgørelse i C-144/04, Mangold, hvori det bestemmes, at forskelsbehandling pga alder er et almindeligt fællesskabsretligt princip, har direkte virkning, også i en tvist mellem private Der lægges endvidere vægt på, at princippet anses at være på traktatniveau og har umiddelbar virkning på baggrund af EU-Domstolens retsskabende virksomhed Henviser til Højesterets afgørelser i Maastricht hhv. Lissabon-sagerne, hvori det fastslås, at Domstolens retsskabende virkning ikke er uforenelig med grundlovens 20 Anser princippet som en del af de traktater der nævnes i tiltrædelseslovens 4 Mangold-dommen er fra 2005 og dermed før både Charteret og seneste ændring af tiltrædelsesloven (2008) 13
Overvejelser om Højesterets resultat Reglerne opnåede ikke umiddelbar anvendelighed i Danmark Helt overordnet: En unødvendig fastlåst og ufleksibel fortolkning af tiltrædelsesloven, der jo netop har iboende en hensyntagen til det europæiske samarbejde Dissensen synes at have fundet en passende tilgang Derudover kan der gøres mere specifikke bemærkninger: Om generelle principper der falder udenfor de nævnte kilder i tiltrædelseslovens 4 Om betydningen af den horisontale virkning Om kilder der udspringer af medlemsstaternes fælles forfatningsretlige tradition 14
Om generelle principper der falder udenfor tiltrædelseslovens 4 Flertallet udtaler, at generelle principper der ikke kan henføres til en af de bestemmelser der oplistes i tiltrædelseslovens 4 ikke bliver en del af dansk ret Principper inden for EU-retten opstår på mange forskellige måder, og det er ofte vanskeligt at fastslå, præcist hvilke bestemmelse principperne udledes fra Et eksempel kan være det generelle EU-retlige gennemsigtighedsprincip der typisk anvendes inden for udbudsretten Princippet er etableret af EU-Domstolen i sag C-275/98, Unitron og der er ikke nogen udtrykkelig base for princippet Ud fra en stringent læsning af Højesterets begrundelse kan det ikke udelukkes, at principper som gennemsigtighedsprincippet kunne være i fare, idet princippet ikke har udtrykkeligt udspring i en af de kilder der angives i tiltrædelseslovens 4 Pointen er ikke, at gennemsigtighedsprincippet reelt er i fare for at blive udstødt fra dansk ret, men derimod at dette princip i høj grad også opfylder betingelsen (hvormed holdbarheden (eller mangel på samme) af betingelsen understreges) 15
Betydningen af horisontal virkning I flertallets begrundelse henvises der flere gange til spørgsmålet om horisontal virkning, ligesom der i flertallets konklusion henvises til tvister mellem private Der er ikke nogen tvivl om, at spørgsmålet om horisontal virkning er kontroversielt og påkalder sig stor opmærksomhed i litteraturen og (undertiden) i praksis Sagen vedrørte en horisontal situation og dermed er referencen oplagt Men: giver tiltrædelsesloven basis for at sondre mellem vertikal og horisontal virkning? Der er intet i flertallets begrundelse der direkte sammenkæder horisontal virkning med tiltrædelsesloven Der er ingen henvisninger i tiltrædelseslovens 4 til en sondring mellem vertikal og horisontal virkning Det kan dog samtidig heller ikke udelukkes, at den horisontale virkning har været det afgørende element for Højesterets flertal 16
Betydningen af horisontal virkning (II) Hvis det horisontale element reelt har så stor betydning at bestemmelserne kan miste deres umiddelbare anvendelighed i horisontale situationer, så kan dette få en mere vidtrækkende konsekvenser i forhold til den umiddelbare EU-ret I forhold til arbejdskraftens frie bevægelighed, TEUF art. 45, har Domstolen udtalt at private (under visse omstændigheder) kan forpligtes, se C-281/98, Angonese Ud fra en isoleret analogi kunne man fristes til at overveje, om den umiddelbare anvendelighed af reglerne i art. 45 ville kunne begrænses i forbindelse med horisontal virkning Da den horisontale virkning er det eneste sammenfald med den konkrete sag i forhold til tiltrædelsesloven er det vanskeligt at forestille sig Højesteret trækken den så langt 17
Principper med basis i medlemsstaternes fælles forfatningsretlige traditioner Formuleringen stammer fra C-144/04, Mangold og C-555/07, Kücükdeveci og det er spørgsmålet hvad den dækker over i Højesterets øjne Medfører formuleringen, at alle retsakter der sniger sig ind i EU-retten med et udgangspunkt i medlemsstaternes regulering eller retlige traditioner vil være et problem i forhold til tiltrædelsesloven Der kan jo undertiden ses regler der utvivlsomt stammer fra en eller flere medlemsstater, og som sniger sig ind i EU-retten Et eksempel herpå er reglerne om såkaldt self-cleaning der (nu) findes i udbudsdirektivet (2014/24, art. 57, stk. 6) Disse bestemmelser udspringer utvivlsomt af tysk og østrigsk ret, men der nu hentet ind i unionsretten Uanset at det formentlig ikke er dette EU-Domstolen har ment med formuleringen, så kan det ikke udelukkes, at Højesteret vil vurdere alle regler med et udspring i medlemsstaternes retsorden som en udfordring i forhold til tiltrædelsesloven 18
Er Ajos-sagen en enlig svale i et EU-perspektiv? Fra van Gend en Loos til 2017: fællesskabet/unionen har undergået en stor udvikling og dette omfatter naturligvis også både retskilderne og anvendelse af disse og forholdet mellem Unionen og medlemsstaterne I forlængelse heraf er der også sket en udvikling i doktrinen om den umiddelbare anvendelighed Fra selection til combination Fra en vurdering af en enkelt retsakt i forhold til kriterierne Til situationer, hvor der skal tages stilling til en anvendelse af en flerhed af kilder (direktiv, generelt princip, Charteret) Fra rights til obligations Fra fokus på de rettigheder der udledes af de konkrete bestemmelser Til det (evige) spørgsmål om i hvilket omfang private skal pålægges pligter 19
Danske domstoles anvendelse af doktrinen om umiddelbar anvendelighed 20
Hvordan anvendes betingelserne for umiddelbar anvendelighed i DK? Dette er det andet interessante spørgsmål der kan give indikationer om forholdet mellem EU-retten og dansk ret i forhold til spørgsmålet om umiddelbar anvendelighed Et interessant spørgsmål der støder lidt på grund på baggrund af metodiske udfordringer Der synes ikke umiddelbart af være nogen fortegnelse af sager, hvor betingelserne anvendes Søgning indenfor den mest oplagte kategori i det meste oplagte juridiske søgesystem giver meget få resultater Manglende resultater kan skyldes forkerte søgeord eller at der ikke er nogen systematisering der omfatter lige præcist dette spørgsmål (synes ikke sandsynligt) 21
Hvordan anvendes betingelserne for umiddelbar anvendelighed i DK? (II) Andre forklaringer på det meget begrænsede antal sager, hvor umiddelbar anvendelighed er berørt kan være: De fleste traktatregler, hvor umiddelbar anvendelighed kunne være en mulighed er allerede prøvet ved EU-Domstolen For direktiver (der ikke er implementeret eller forkert implementeret) er det potentielle antal meget begrænset til at starte med, og af de relevante direktiver kan flere endda være erklæret umiddelbart anvendelige af EU-Domstolen For andre retskilder må behovet også forventes at være beskedent 22
Hvordan anvendes betingelserne for umiddelbar anvendelighed i DK? (III) De få afgørelser der vedrører danske domstoles vurderingen af om der foreligger umiddelbar anvendelighed viser 1) ingen tegn på en stringent anvendelse af van Gend en Loos-betingelserne eller 2) ingen tegn på en ensrettet tilgang til vurderingen Se eksempelvis: U2000.1000Ø Ved utilstrækkelig eller ukorrekt implementering foretages der ikke nærmere vurdering af den umiddelbare anvendelighed, idet der mellem parterne er enig om, at der ikke er tale om umiddelbar anvendelighed (og at der i givet fald ville være tale om horisontal effekt) U2011.539H Ved byrettens behandling henvises til at parterne er enige om, at det relevante direktiv er umiddelbart anvendelig U2017.2787H Synes at lægge en aftale indgået mellem EU og Schweiz til grund og vurdere overensstemmelse med danske regler uden at dr foretages nogen nærmere vurdering af karakteren af aftalen 23
Tak for opmærksomheden 24