Om den retspolitiske baggrund for inkorporeringen af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention

Om den retspolitiske baggrund for inkorporeringen af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention af FREDERIK WAAGE Lov nr. 285 af 24. april 1992 inkorporerede Den Europæiske Menneskerettighedskonvention i dansk ret. Artiklen søger at belyse baggrunden for inkorporeringsloven en lov, der i det store og hele kodificerede Højesterets praksis vedrørende menneskerettigheder på daværende tidspunkt. Det beskrives, hvordan konventionens retskildemæssige værdi steg i takt med tiden fra de første mange år efter ratifikationen i 1953, hvor konventionen kun undtagelsesvis blev påberåbt, frem til slutningen af 1980erne, hvor Højesteret ændrede praksis og gav konventionen en helt central placering i dansk ret. I artiklen anføres det blandt andet, at inkorporeringen var resultatet af et ændret syn i teori og praksis på forholdet mellem dansk og international ret. Indhold Indledning side 3 Ratifikationen i 1953 side 3 Blåstemplingen af inkorporeringsmetoden side 4 Den generelle opfattelse af dansk rets overensstemmelse med EMRK side 4 Synet på forholdet mellem national og international ret side 5 Fortolkningsregel og formodningsregel side 6 Delkonklusion side 7 Ole Espersens behandling af inkorporeringsspørgsmålet side 7 Delkonklusion side 9 En ændret holdning til menneskerettigheder side 10 Domstolspraksis forud for inkorporering side 10 Den juridiske teoris vurdering af domspraksis side 11 Inkorporering på dagsordenen side 12 Modstanden mod inkorporering side 13 Praksisændring i Højesteret side 14 EMRK-udvalgets forslag side 16 Konklusion side 17 Rettid 2006/Studenteropgave 1

Indledning Ved lov nr. 285 af 24. april 1992 blev Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) inkorporeret i dansk ret. Loven blev i foråret 2005 inddraget i en debat om den indflydelse, Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) har på den danske retstilstand. 1 I inkorporeringslovens bagvedliggende betænkning anførtes det bl.a., at inkorporeringen havde som formål at tilvejebringe en højere grad af bevidsthed om og et bedre grundlag for anvendelse af konventionen. Denne artikel søger at forklare, hvilke retspolitiske forhold der var udslagsgivende for, at lovgivningsmagten fandt det nødvendigt at vedtage en lov med et sådant formål. Ratifikationen i 1953 I 1953 ratificerede Danmark EMRK med tilhørende tillægsprotokol. Ratifikationen skete over to år efter, at den danske regering havde underskrevet konventionen i Rom. Ventetiden skyldtes ifølge regeringen, at man inden gennemførelsen af ratifikationen ønskede at undersøge og korrigere den danske lovgivning, således at denne kom i harmoni med EMRK, og danske forbehold til konventionen kunne undgås. 2 Lovgivningsmagten vedtog i forbindelse med ratifikationen i 1953 et lovforslag, der medførte enkelte ændringer i den danske sociallovgivning. 3 At foretage en fuldstændig inkorporering af EMRK, hvorved hele traktaten ophøjedes til lov, kom ikke på tale, og muligheden for en inkorporering synes end ikke at have været overvejet i 1953. 4 Selvom lovgivningsmagten på tidspunktet for ratifikationen tidligere i et enkelt tilfælde havde betjent sig af inkorporering af en hel traktat som lovgivningsmetode 5, var metoden hverken almindelig i praksis eller velanset i den juridiske teori. Alf Ross skrev i 1942, at inkorporeringsmetoden kun benyttedes»undtagelsesvis«6, og han advarede direkte mod metoden i 1959, idet han 1 2 3 4 5 6 Se Kronikken i Berlingske Tidende, henholdsvis den 13. marts og 10. april 2005. Jf. forhandlingerne i Rigsdagstidende, sp. 1390. Niels Eilschou Holm anfører ved forhandlingerne ved Det 31. Nordiske Juristmøde, 1987, side 419, at der var tale om en udførlig, fællesnordisk undersøgelse af, i hvilket omfang lovgivningen opfyldte de krav, som konventionen stillede til dansk ret. Visse bestemmelser i lov om offentlig forsorg fandtes således at være i strid med EMRK s art. 5, jf. Betænkning 1220/1991 om Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, side 48 ff. Se Ole Espersen i Juristen 1966, side 406; den danske delegation under forhandlingerne om EMRK anbefalede ikke inkorporering, traktaten opstillede ikke krav herom, og ingen fandt anledning til at protestere mod, at lovgiver ikke gennemførte traktaten i lovsform. Ved Dansk-Islandsk Forbundslov, jf. lov nr. 619 af 30. nov. 1918. Loven omtales i Alf Ross, Lærebog i Folkeret, Ejnar Munksgaard, 1942, side 82, note 11. Jf. anf.st. Rettid 2006/Studenteropgave 2

fremhævede, at fremgangsmåden med inkorporering var en»skødesløshed, der kunne være forbundet med usikkerhed«. 7 Blåstemplingen af inkorporeringsmetoden I 1965 nedsatte Justitsministeriet et udvalg med professor Max Sørensen som formand, der bl.a. skulle se på, hvilken fremgangsmåde der burde følges ved traktaters opfyldelse i dansk ret. I udvalgets betænkning anføres det, at lovgivningsmagten i Danmark har benyttet sig af tre forskellige metoder til opfyldelse af folkeretlige forpligtelser. Disse er henholdsvis omskrivning, inkorporering og konstatering af normharmoni. Udvalget anfører, at ud fra hensynet til den fuldstændige opfyldelse af de folkeretlige krav»synes inkorporeringen at have et fortrin«. 8 Endvidere anføres det, at EMRK egner sig til inkorporering, fordi den gælder»universelt«, uden hensyn til hvilke andre staters interesser der berøres, og fordi den i øvrigt er»selvtilstrækkelig«. 9 Med ordet»selvtilstrækkelig«mente udvalget, at traktaten var affattet tilstrækkeligt klart til, at den kunne leve op til det, som Ross havde kaldt en»self-executory treatise«. Hermed mente udvalget, at traktaten var tilstrækkelig præcis til, at der kunne udledes rettigheder fra traktatteksten direkte. Med udvalgets blåstempling både af inkorporeringsmetoden i det hele taget og dennes mulige anvendelse på EMRK var eventuelle forfatningsretlige betænkeligheder ved inkorporeringen ryddet af vejen. Men når man ikke fandt anledning til at inkorporere traktaten i dansk ret, skyldtes det ikke blot et spørgsmål om lovteknik. Den generelle opfattelse af dansk rets overensstemmelse med EMRK Det er blevet anført, at den generelle danske opfattelse ved ratifikationen var, at Danmark til fulde overholdt de normer, som EMRK indeholdt. 10 Gorm Toftegaard Nielsen antager, at den danske holdning i perioden, der fulgte ratifikationen, nok var præget af en»udbredt opfattelse hos danske jurister om, at EMRK var værdifuld til forbedring af mindre betryggende 7 8 9 10 Alf Ross, Dansk statsforfatningsret, Bd. I, Nyt Nordisk Forlag, 1959, side 343. Metoden benyttedes imidlertid relativt hyppigt i Sverige, jf. Ole Espersen i TfR 1968, side 257 ff. Betænkning 682/1973 om kundgørelse og opfyldelse af traktater, side 48. Jf. betænkning 682, side 54. I Ross, Dansk statsforfatningsret, Bd. I, op.cit., 1959, side 343, betegnes en sådan traktat som en»self-executory treatise«. Udvalget bruger som anført betegnelsen»selvtilstrækkelig«. Se Marianne Nørregaard, Menneskerettighedskonventionens anvendelse mellem private, Thomson, 2004, side 85. Det anføres dog her, at ikke alle folketingspolitikere var enige i, at dansk ret var i fuldstændig overensstemmelse med konventionen. Rettid 2006/Studenteropgave 3

retssystemer i mange andre lande«. 11 Eftersom det formentlig kan lægges til grund, at disse synspunkter var fremtrædende både i ministerierne og blandt hovedparten af de politikere, der ratificerede EMRK, er det ikke overraskende, at man i Danmark såvel som i resten af Norden ikke fandt anledning til at overveje en inkorporering af konventionen, men at man efter undersøgelse af traktatteksten i de relevante ministerier nøjedes med en enkelt omskrivning i form af den føromtalte lovændring og i øvrigt konstaterede normharmoni. 12 Synet på forholdet mellem national og international ret Når dansk ret og EMRK efter en enkelt korrektion antoges at være i indbyrdes harmoni, var afholdelsen fra at foretage en inkorporering af EMRK i årene efter 1953 i overensstemmelse med teoriens gængse syn på forholdet mellem national og international ret. Tidsperiodens forfatningsretlige litteratur tager sit udgangspunkt i den dualistiske teori, som ifølge Henrik Zahle»opfatter national og international ret som forskellige retssystemer med forskellige kilder og med forskellige subjekter«. 13 Zahle refererer til Alf Ross som en markant tilhænger af dualismen, idet dansk ret ifølge Ross»hviler på det princip, at en gyldigt afsluttet traktat ikke skaber ret på det nationale, men kun på det internationale plan«. 14 Vurderer man EMRK s status i dansk ret ud fra et rendyrket dualistisk grundsyn, kan EMRK betragtes som en traktat, der forpligter staterne indbyrdes uden dermed at forpligte staten i forhold til den enkelte borger. Zahle nævner som klassisk modsætning til dualismen den monistiske teori, som integrerer den nationale og den internationale ret på grundlag af en fundamental enhedsopfattelse af det samlede retssystem. 15 Vurderer man EMRK s status i dansk ret ud fra en rendyrket monistisk synsvinkel, kan den enkelte borger støtte ret alene på konventionen 11 12 13 14 15 Gorm Toftegaard Nielsen, Straffesagens gang, 3. udg., Christian Ejlers Forlag, 2004, side 22. Dette synspunkt er i øvrigt i overensstemmelse med de vejledende retningslinier fra det i 1965 nedsatte traktatudvalg. Det anføres i udvalgets betænkning 682, side 44, at i tilfælde, hvor en traktat kan opfyldes blot ved ophævelse af en eksisterende lovbestemmelse, er det klart, at inkorporering oftest vil være uhensigtsmæssig. Jf. Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, bd. 2, 3. udg., Chr. Ejlers Forlag, 2003, side 211. Jf. Alf Ross, Dansk statsforfatningsret, Bd. I, 3. udg., Nyt Nordisk Forlag, 1980, side 397. Samme synspunkt ses hos Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret, Kbh. 1944, side 138, samt hos Max Sørensen, Statsforfatningsret, Juristforbundet, 1969, side 274. Jf. Zahle, op.cit., side 212. Rettid 2006/Studenteropgave 4

og påberåbe sig denne på samme måde, som borgeren kan påberåbe sig en almindelig lov. 16 Inkorporation er alt andet lige et mere vidtgående skridt for lande, der tilhører den dualistiske tradition, hvorimod lande, der traditionelt har bekendt sig til den monistiske tradition, i sagens natur må forventes at have lettere ved at acceptere en traktat som inkorporeret. En del»monistiske«lande inkorporerer automatisk ratificerede traktater via bestemmelser i deres forfatninger, men også andre monistiske lande bør på grund af deres stærke monistiske rødder uden større sværdslag kunne acceptere, at en konvention inkorporeres. 17 Den herskende forfatningsretlige opfattelse af forholdet mellem national og international ret i årene, som fulgte ratifikationen, var afgjort en opfattelse, der baserede sig på den dualistiske tradition. Denne tradition kan videreføres frem til inkorporeringslovens vedtagelse i 1992, og den er stadig delvist herskende. 18 Inden for den dualistiske tradition opererer man imidlertid med forskellige hjælperegler, der nuancerer det dualistiske grundprincip, for at sikre en vis harmoni mellem national og international ret. 16 17 18 Jf. Zahle, op.cit., side 212. Selv tager Zahle, jf. det nedenfor anførte, udgangspunkt i en tredje tankeretning, som han betegner som praktisk monisme. Herudfra antager Zahle i lighed med andre nutidige teoretikere, at international ret er en relevant retskilde, samt at domstole og andre retsanvendende myndigheder kan anvende international ret, også uden udtrykkelig lovhjemmel. Således kan man bemærke, at der skete en relativt hurtig inkorporering af EMRK i»monistiske«lande, såsom Vesttyskland (1952), Østrig (1958) og Frankrig (1974), jf. betænkning 1220, side 129 ff. I traditionelt»dualistiske«lande skete inkorporeringen langsommere; Danmark, Sverige, Storbritannien og Norge inkorporerede EMRK i henholdsvis 1992, 1995, 1998 og 1999., jf. betænkning 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, side 107 ff. Som Peter Germer anfører i Indledning til folkeretten, 3. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, side 57 f., skal man dog være forsigtig med komparativ analyse på dette område, idet spørgsmålet om traktaters forrang mv. i national ret kræver indgående kendskab til hvert enkelt lands retstradition. Som anført i betænkning 1220, side 140, kan det ofte være vanskeligt at fastslå konventionens status i national ret helt præcist. Jf. nedenfor, hvor det påpeges, at Germer i Indledning til folkeretten har et dualistisk udgangspunkt. Rettid 2006/Studenteropgave 5

Fortolkningsregel og formodningsregel Den toneangivende juridiske litteratur brugte i årene efter ratifikationen af EMRK fortolknings- og formodningsreglen til at forklare, hvorvidt en dansk lovregel havde virkning, såfremt den var i konflikt med en international retsregel. 19 Fortolkningsreglen indebærer, at en retsanvender, der er i tvivl om, hvorledes retsreglen skal forstås, skal fortolke reglen i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser. 20 Er man i den situation, at man har en konkret lovregel, der ikke efterlader tvivl, anvendes formodningsreglen. I henhold til denne regel formodes det, at det ikke har været lovgivers hensigt at bryde med folkeretten. Også formodningsreglen kommer imidlertid til kort, såfremt det er åbenbart, at lovgiver har haft forsæt til at bryde med den internationale ret. 21 Hvis man antager, at fortolknings- og formodningsreglen giver et retvisende billede af gældende ret, forekommer en inkorporering af EMRK umiddelbart overflødig. Medmindre lovgiver helt udtrykkeligt giver udtryk for, at man har haft forsæt til at bryde med folkeretten, ville de danske domstole således altid nå frem til, at konventionen kan fortolkes med forrang frem for dansk lovgivning, hvorfor vedtagelsen af en selvstændig lov med traktatteksten forekommer unødvendig, ja måske endda problematisk, fordi den indebærer risiko for, at ét retstilfælde dækkes af to sæt af lovregler. 22 19 20 21 22 Der er ikke enighed i teorien om, nøjagtigt hvilke områder fortolkningsreglen og formodningsreglen dækker. Ovennævnte beskrivelse af de to regler er et sammentræk af blandt andre Alf Ross og Ole Espersens teorier. Det falder uden for denne artikels rammer at redegøre for forskellen mellem de individuelle forfatteres holdninger. For mere detaljeret redegørelse af fortolknings- og formodningsreglerne, se Germer, op.cit. (3. udg.), side 62 ff., samt Zahle, op.cit., side 214 ff. Jf. Germer, op.cit., (3. udg.), side 62 ff. Se hertil Germer, op.cit. (3. udg.), side 64, note 28, hvor Germer anfører, at alle former for forsæt hos lovgivningsmagten kan komme på tale, herunder dolus eventualis. Dolus eventualis forsæt foreligger ifølge Germer, når lovgivningsmagten ikke med sikkerhed kan afgøre, om et lovforslags vedtagelse vil indebære et traktatbrud eller ej, men under alle omstændigheder ønsker den pågældende ordning gennemført. Også forvaltningen har pligt til at følge folkeretten, hvis det kan ske ved en fortolkning af den relevante lovgivning eller ved udøvelse af en i lovgivningen hjemlet skønsbeføjelse. Zahle betegner denne pligt som en instruktionsregel, der på samme måde som fortolknings- og formodningsreglen sikrer harmoni mellem det nationale og det internationale retssystem, jf. Zahle, op.cit., side 216. Dette hovedargument mod inkorporering har til stadighed præget debatten. Se f.eks. justitsminister H.P. Clausens udtalelser ved fremlæggelsen af beslutningsforslaget om nedsættelse af inkorporationsudvalget, Forhandlinger, Folketingstidende 1989, sp. 6210-6211, samt redegørelsen for debatten forud for inkorporeringen nedenfor. Rettid 2006/Studenteropgave 6

Delkonklusion Det kan formentlig antages, at en inkorporering af EMRK ikke blev fundet relevant i de første mange år af traktatens levetid, dels fordi inkorporering af traktater som anført ikke var sædvanlig forfatningsretlig procedure, og dels fordi den anførte traditionelle dualistiske tankegang, suppleret af de udviklede fortolknings- og formodningsregler, syntes at overflødiggøre en inkorporering. Ole Espersens behandling af inkorporeringsspørgsmålet I 1966 var spørgsmålet om inkorporering af EMRK dog blevet berørt af retsvidenskaben. 23 Med udgangspunkt i nogle udtalelser af Max Sørensen på et kollokvium i Wien i 1965 om nationale retssystemers forhold til EMRK behandlede Ole Espersen i en artikel i Juristen i 1966 forskellige spørgsmål vedrørende gennemførelsen af EMRK i dansk ret. Espersen stiller bl.a. spørgsmålet, om det er»uheldigt, at menneskerettighedskonventionen ikke umiddelbart kan påberåbes, eller at den ikke er blevet ordret transformeret i Danmark?«Hertil bemærker han bl.a., at ratifikationen af EMRK i 1952 skete ud fra den forudsætning, at dansk ret opfyldte konventionens krav. 24 Imidlertid havde Max Sørensen gjort opmærksom på et par tilfælde, hvor der kunne rejses tvivl om, hvorvidt denne forudsætning fortsat holdt stik. Blandt disse nævner Espersen en problemstilling, der knytter sig til EMRKs artikel 8 om, at enhver»har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance«. Art. 8 var ikke gjort til intern dansk ret i sin ordlyd, og som følge heraf stiller Espersen spørgsmålet, om de danske udvisningsregler, der i visse tilfælde hjemler, at der ved udvisning kan ske adskillelse mellem mand og hustru, er i strid med EMRK. 25 Espersen anfører, at en person, der rammes af en udvisningsordre, må kunne kræve, at myndighederne handler i overensstemmelse med art. 8. Imidlertid er ordlyden i art. 8»så vag, at man vel nærmest må karakterisere den som»non-self-executing«, og dens virkning vil derfor i høj grad afhænge af myndighedernes konkrete fortolkning«. EMRK gav ikke vejledning til brug for en nærmere fortolkning, og der eksisterede derfor 23 24 25 I betænkning 1220 anføres det side 111, at spørgsmålet om, hvorvidt Danmark bør inkorporere EMRK, siden begyndelsen af 1980 erne har været genstand for debat. Emnet er imidlertid blevet behandlet i flere sammenhænge tidligere, og flere af de argumenter, der dukkede op i debatten i sidste halvdel af firserne, var tidligere blevet fremført af den juridiske teori, bl.a. i den umiddelbart nedenfor refererede artikel af Ole Espersen fra Juristen 1966. Jf. Espersen i Juristen, 1966, side 408 f. Anf.st., side 409. Rettid 2006/Studenteropgave 7

ifølge Espersen for landene et meget frit skøn, dog under EMK s 26 og eventuelt EMD s kontrol. Det kan i denne sammenhæng indskydes, at den eventuelle domstolskontrol, som Espersen nævner, næsten lå ubenyttet hen. I hele perioden 1959-71 blev der således kun indbragt 9 sager for EMD. 27 Espersen konkluderer, for så vidt angår art. 8, at»rettighederne næppe ville være blevet styrkede, hvis EMRK var blevet tildelt lovskraft«. Der var således på daværende tidspunkt ifølge Espersen ikke nogen grund til at ændre loven om udlændinges adgang til landet for at angive, hvornår hensynet til familielivet bør hindre en udvisning. 28 Imidlertid stiller Espersen et stort spørgsmålstegn ved, om den daværende ægteskabslovs 18 var i overensstemmelse med EMRK s art. 9, idet den i visse tilfælde gjorde det lovpligtigt, at man oplyste sin tro over for myndighederne, og ifølge Espersen i visse enkeltstående tilfælde krænkede forældrenes ret til at udtrykke deres religiøse overbevisning over for børnene. 29 Espersen nævner i denne forbindelse, at et udvalg, der var nedsat med det formål at ændre på ægteskabsloven, ikke havde ladet sig påvirke af EMRK i sine overvejelser, men havde lagt op til en fortsat retstilstand, der ifølge Espersen var»på kanten af hvad konventionen kræver«. 30 I relation hertil konkluderer Espersen, at hvis EMRK s art. 9 var blevet givet lovskraft, så ville man formentlig have haft grundlag for at sætte sig ud over ægteskabslovens 18. Og han tilføjer, at en ratifikation uden en samtidig ophævelse af ægteskabslovens 18 ville være forsvarlig pga. denne bestemmelses ringe, praktiske betydning. 31 Espersen konstaterer imidlertid, at EMRK ikke stiller noget krav om ordret transformering i medlemsstaternes lovgivning. I den forbindelse slår han fast, at art. 13 s krav om adgang til effektive retsmidler ikke kan være til hinder for, at man kan have konventionens rettigheder nedfældet i forskellige love, når blot konventionens krav til hver enkelt rettighed er opfyldte. 32 Endvidere tilslutter Espersen sig en opfattelse fremlagt af Max 26 27 28 29 30 31 32 Den Europæiske Menneskerettighedskommission. Jf. Nørregaard, op.cit., side 85. Kommissionen modtog dog et betragteligt antal klager. I perioden 1955-1966 modtog EMK således ca. 2700 klager, hvoraf 2200 afvistes, mens 40 sager i 1966 var blevet realitetsbehandlet af EMK, jf. Espersen, Juristen 1966, side 412. Anf.st., side 411. Espersen anfører, at personer, der tilhørte forskellige trossamfund, i henhold til 18 ved indgåelsen af ægteskab skulle træffe bestemmelse om, i hvilken tro eventuelle børn skulle opdrages. Denne tro skulle enten være parternes eller folkekirken. Dette betød i praksis, at hvis en af parterne var ateist, mens den anden tilhørte et trossamfund, så skulle erklæringen gå ud på, at børnene skulle opdrages enten i sidstnævnte ægtefælles tro eller i folkekirkens. Ved skilsmisse eller død krævedes Kirkeministeriets tilladelse til en ændring i den religiøse opdragelse (anf.st.). Anf.st., side 412. Anf.st., side 411. Jf. anf.st, side 407. Denne fortolkning har vist sig at holde stik, idet EMD i adskillige afgørelser har fastslået, at der ikke er nogen pligt til inkorporering i konventionen, jf. Peer Lorenzen i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommenta- Rettid 2006/Studenteropgave 8

Sørensen, hvorefter man, når det gælder gennemførelse af traktater, ikke ubetinget kan foretrække den ene opfyldelsesmetode frem for den anden. Lovgivers valg af lovform må træffes ud fra et skøn,»under hensyn til den pågældende traktatteksts særlige karakter«. 33 Men i forlængelse heraf udtaler Espersen (der tidligere havde været fuldmægtig i Justitsministeriet) følgende om proceduren for behandling af opfyldelseslovforslag i administrationen:»ved udøvelsen af dette skøn vil man sikkert ofte fra administrationens side nå til, at en transformationsakt ikke er nødvendig, idet intern ret allerede harmonerer med traktaten. Selve den menneskelige natur, sammen med det jævnligt store arbejdspres i ministerierne, tilsiger at dette resultat måske nås i for mange tilfælde.«34 Ole Espersen synes at antage, at dette er tilfældet med EMRK, og tilføjer herefter:»det burde måske overvejes, om man ikke i et tilfælde, hvor der er den mindste tvivl, burde give den samlede konvention lovskraft ord til andet, hvis konventionens tekst i øvrigt egner sig hertil. Der vil herved kunne blive tale om»lovsjusk«i den forstand, at samme emne reguleres to steder, fordi konventionen overlapper de eksisterende (i virkeligheden tilstrækkelige) love. Men i tvivltilfælde synes dette dog at burde foretrækkes.«35 Der ses ikke at have været megen lydhørhed over for Ole Espersens forsigtige forslag om inkorporering, hverken i den juridiske teori eller hos lovgivningsmagten. Tværtimod skulle der gå over 23 år, før samme Ole Espersen, i sin egenskab af oppositionspolitiker, som hovedforslagsstiller selv kunne fremsætte det forslag til folketingsbeslutning, der nedsatte et hurtigtarbejdende udvalg med henblik på at undersøge fordele og ulemper ved inkorporering af EMRK. 36 Delkonklusion At dansk ret således syntes at være upåvirket af EMRK, var åbenbart. Fra 1960-1980 er der kun trykt 3 domme i det danske Ugeskrift for Retsvæsen, hvor EMRK er omtalt. 37 33 34 35 36 37 rer, 2. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 521, hvor der henvises til sagerne Christin Goodwin 11/7 2002 og Peck 28/1 2003. Max Sørensen i Nordisk administrativt tidsskrift, 1966, s. 121 f. I traktatudvalgets betænkning fra 1973 genfindes denne holdning. Espersen, Juristen 1966, side 413. Anf.st., side 413. Jf. beslutningsforslaget i Folketingstidende 1989, sp. 1786. UfR 1965.403, UfR 1965.434 og UfR 1979.1011 (jf. Nørregaard, op.cit., side 85). Rettid 2006/Studenteropgave 9

Den generelle danske tilbageholdenhed med at få ført konventionen ind i den nationale ret lå på linie med de øvrige nordiske lande og kan med den norske professor Torkel Opsahls ord udtrykkes således:»de nordiske lande opfatter ikke plikten til nasjonal gjennomføring som noe krav eller noen opfordring til handling i form av sikring utover dette at man ikke krenker rettighederne en dobbelt gjennomføringsforpliktelse til både å respektere og sikre menneskerettigheterne, møtes i de nordiske land med det synspunkt at så lenge staten viser den nødvendige respekt for rettighederne, har disse også den nødvendige sikring.«38 Med Espersens artikel in mente kan det konkluderes, at retspraksis fra EMD frem til midten af halvfjerdserne var yderst sparsom, at konventionens bestemmelser som følge heraf kun i enkelte tilfælde blev fortolket og præciseret af EMD, samt at der i det hele taget ikke syntes at være megen fokus på EMRK blandt jurister og folkevalgte politikere. I en tid, hvor der ikke forelå mange afgørelser, er det forståeligt, at Espersen når frem til, at art. 8 er»nærmest non-self-executing«, hvilket som omtalt ovenfor taler imod en inkorporering. Imidlertid skete der i halvfjerdsernes sidste halvdel en kraftig stigning i antallet af klagesager ved EMK og EMD. 39 Man kan med god ret sige, at traktaten ved EMD s dynamiske fortolkningsstil 40 udviklede sig fra at være, som Espersen udtrykker det,»nærmest non-self-executing«til at være»særdeles self-executing«. Samtidig hermed og måske netop på grund af dette spores der en vis bevægelse på menneskerettighedsområdet i andre grene af den juridiske teori. En ændret holdning til menneskerettigheder I Hans Gammeltoft-Hansens doktordisputats Varetægtsfængsling fra 1976 inddrages EMRK for første gang som en vægtig retskilde i en dansk straffeprocessuel fremstilling. I anledning heraf fremkom den senere ombudsmand med følgende udtalelse om baggrunden for konventionens indtil da manglende gennemslagskraft i dansk ret:»i Danmark som i de øvrige nordiske lande spiller Menneskerettighedskonventionen en relativt tilbagetrukken rolle. En af grundene til den reserverede holdning over for konventionen bør måske søges i den traditionelle skandinaviske realisme. En stærkt positivistisk grundholdning fremkalder muligvis indstillinger, som til en vis grad identificerer Menneskerettighedskonventionens grundrettigheder med en 38 39 40 Fra Forhandlingerne på Det 28. Nordiske Juristmøde i København, 1978, side 340. Antallet af sager ved EMD steg i løbet af 1970 erne til ca. 15 sager årligt i 1983, og ca. 30 sager i 1990. Jf. Jens Vedsted-Hansen,»Inkorporering af menneskerettighedskonventioner realitet og symbol«. Festskrift til Carl Aage Nørgaard, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, side 371. Se nærmere herom, Jens Elo Rytter, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, Thomson, 2003, side 30. Rettid 2006/Studenteropgave 10

absolutistisk, naturretlig opfattelse. Den retsfilosofiske diskussion omkring menneskerettighedernes grundlag kan bidrage til at forstærke denne indstilling. At en sådan holdning i den aktuelle debat og retsanvendelse er urigtig, følger imidlertid allerede af, at grundrettighederne foreligger positiveret i en konvention, og de tilknyttede organers anvendelse af konventionens bestemmelser kan og skal inddrages i fortolkningen og udformningen af national ret som et socialt empirisk faktum, unddraget den moralfilosofiske strid.«41 Betragtningerne er bemærkelsesværdige, idet man i linierne sporer oprørstendenser mod den omtalte»stærkt positivistiske grundholdning«, som Gammeltoft-Hansens læremester Alf Ross mere end nogen anden var eksponent for. Gammeltoft-Hansen bevæger sig på et retsfilosofiske plan, men der ligger mere bag ordene. Når det gælder den retspolitiske vægtning af retskilder, kan det være svært at sætte et klart skel mellem retsfilosofien og retskildelæren. Ole Espersen og Hans Gammeltoft-Hansen repræsenterer i de ovenfor anførte citater begge, på hver sin måde, en grundlæggende opfattelse hos en ny generation af jurister, der ikke ønsker at placere menneskerettighederne i periferien af dansk ret. 42 På tidspunktet, hvor Hans Gammeltoft-Hansen fremkom med disse udtalelser, var retten i øvrigt præget af en øget internationalisering på mange andre områder end menneskeretsområdet, ikke mindst som følge af Danmarks indtræden i De Europæiske Fællesskaber i 1973. Denne internationalisering har formentlig resulteret i et øget fokus på folkeretlige retskilder, hvilket har bidraget til, at EMRK blev hævet på såvel den juridiske som den politiske dagsorden. 43 Domstolspraksis forud for inkorporeringen Både for advokater og for dommere var EMRK en»ny«retskilde, og det kan ikke overraske, at danske jurister i begyndelsen ikke var helt på bølgelængde med den progressive inddragelse af menneskerettigheder i lovfortolkningen, som eksempelvis Ole Espersen og Hans Gammeltoft- Hansen stod som eksponenter for. Det er blevet anført, at konventionens retskildemæssige værdi i retssager i mange år var vanskelig at dokumentere, fordi sagsmaterialet var sparsomt og udtalelserne i dommene meget knappe. 44 De føromtalte for- 41 42 43 44 Hans Gammeltoft-Hansen, Varetægtsfængsling, Juristforbundet, 1976, side 22 f. Hermed menes det ikke, at positivister nødvendigvis har mindre respekt for EMRK end andre. Men man skal ikke være blind for, at alene ordet menneskeret kan give anledning til visse stereotype associationer, der kan virke fremmede for skolede»positivistisk indstillede«advokater og dommere, og det er vel ikke helt usandsynligt, at dette, bevidst eller ubevidst, havde indflydelse på, hvorvidt EMRK blev betragtet som en vægtig retskilde eller ej. Jf. Vedsted-Hansen, der i Festskrift til Carl Aage Nørgaard (op.cit.), side 371, bl.a. argumenterer for, at»en mere generel international orientering i den juridiske og politiske debat«var medvirkende til, at diskussionen om inkorporering af EMRK blev»initieret eller i hvert fald intensiveret«omkring midten af 1980 erne. Betænkning 1220, side 146. Rettid 2006/Studenteropgave 11

tolknings- og formodningsregler viste sig tilsyneladende ikke som særligt velegnede instrumenter til at forudsige og efteranalysere domstolsafgørelser vedrørende forholdet mellem national og international ret. Som anført af Jens Vedsted-Hansen kritiseredes Højesteret for mangelfulde begrundelser, når det gjaldt retskildespørgsmål vedrørende internationale normer. Vedsted-Hansen bemærker, at»præmisserne for den konkrete anvendelse eller ikke-anvendelse af disse normer ikke altid var gennemskuelige, hvilket kunne være en indikation af, at der undertiden i disse sager forekom ræsonnementer, som domstolene ikke var i stand til at artikulere i fuldt omfang«. 45 Som eksempel på Højesterets mangelfulde begrundelser nævner Vedsted-Hansen dommen U 1970.498 H, hvor der var rejst tvivl om hjemmelsgrundlaget for et kommunalt pålæg om tilbageholdelse af skatterestancer. I sagen blev det gjort gældende, at en hjemmelsbestemmelse i kommuneskatteloven om tilbageholdsadgang skulle fortolkes til tiltaltes fordel i lyset af en konvention fra 1952 om minimumsnormer for social tryghed. Højesteret skriver i dommen uden yderligere bemærkninger, at»der ikke findes at kunne tillægges de påberåbte konventionsbestemmelser betydning ved lovbestemmelsens fortolkning«. Som et andet eksempel fra halvfjerdserne på en»ikke-begrundelse«fra Højesteret kan nævnes dommen U 1975.30 H. 46 I sagen fik et forlag Højesterets ord for, at Danmarks Radio havde krænket forlagets ophavsret, fordi man uden vederlag havde fremvist en billedbog i fjernsynet, som forlaget havde rettighederne til. Forlagets advokat havde procederet på, at den relevante danske ophavsretslovgivning i lyset af Bernerkonventionen måtte fortolkes indskrænkende, idet lovens motiver ikke gav udtryk for, at man havde ønsket at fravige konventionen. I Højesterets præmisser nævnes Berner-konventionen ikke med et ord, og Højesteretsdommer Jørgen Trolles kommentar til dommen, som Germer betegner som»kryptisk«, er ikke til megen hjælp, bortset fra at den synes at indikere, at Højesteret i sin retspraksis i et eller andet omfang inddrager fortolkningsreglen. 47 Den juridiske teoris vurdering af domspraksis I 1981 kommenterede den daværende ombudsmand Niels Eilschou Holm dommen U 1975.30 og bemærkede i denne sammenhæng:»der er grund til at tro, at domstolene vil strække sig forholdsvist langt i retning af ved fortolkning af en egentlig opfyldelseslov at søge denne bragt i overensstemmelse med den underliggende traktats krav.«48 45 46 47 48 Vedsted-Hansen, op.cit., side 377. Dommen omtales i Germer, op.cit. (3. udg.), side 65. Jf. anf.st., side 66. Nordisk Tidsskrift for International Ret, 1981, side 127 f. Rettid 2006/Studenteropgave 12

Eilschou Holm anfører imidlertid, at spørgsmålet om traktaters indvirkning på den nationale retsanvendelse er væsentligt mere nuanceret, end hvad man får indtryk af ved at læse den ganske kortfattede omtale heraf i fremstillingen hos Ross:»Retsstillingen lader sig muligvis nok beskrive under anvendelse af den af Ross formulerede»fortolkningsregel«og»formodningsregel.«det ville i og for sig ikke være misvisende at sige at den nationale ret hvor dens udtryk er tvetydige, må forstås på en sådan måde, der bedst bringer den i overensstemmelse med traktatretlige forpligtelser, og at man ikke ubetinget vil blive stående herved. Men det må da samtidig understreges, at en sådan sammenfatning har karakter af en beskrivelse af det resultat, der i de typiske tilfælde fremkommer som følge af en fortolkningsproces, der principielt er uafhængig heraf ikke af et selvstændigt fortolkningsprincip, således som»fortolknings«og»formodningsreglen«rettelig er det.«49 I kølvandet på de minimalistiske begrundelser og den store uklarhed på retsområdet opgav Henrik Zahle i sin 1. udgave af Dansk Forfatningsret fuldstændigt fortolkningsreglen og formodningsreglen, og opstillede i stedet sin egen ny teori om forholdet mellem national og international ret, idet han proklamerede, at de danske domstole snarere end dualisme bekendte sig til en praktisk monisme. 50 Peter Germer holder fast i det dualistiske udgangspunkt. 51 I første udgave af sin fremstilling af folkeretten stillede Germer imidlertid spørgsmålet, om ikke sondringen mellem en»fortolkningsregel«og en»formodningsregel«stiller dansk retsanvendelse i et falsk lys. 52 Inkorporering på dagsordenen Eilschou Holm talte i august 1987 på Det Nordiske Juristmøde i Helsingfors for en inkorporering af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Eilschou Holm anfører her, i tråd med sine udtalelser i ovennævnte artikel, at det»i et vist omfang er anerkendt, at den internationale norm indgår som et betydningsfuldt fortolkningsdatum ved anvendelsen af de korresponderende nationale regler«. 53 Imidlertid fremgår det af Eilschou Holms bemærkninger, at han ikke anser denne fortolkningsmetode for at være tilstrækkelig til at løse de nordiske landes problemer. Eilschou Holm konstaterer blandt andet, at den gældende retstilstand»indebærer, at man lever med en vis, og ikke helt ubetydelig risiko for 49 50 51 52 53 Anf.st., side 131. Jf. Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, 1. udg., bd. 3, Christian Ejlers Forlag, 1986, side 105 ff. (specielt side 128 f.). Se Germer, op.cit. (3.udg.), f.eks. side 84. Jf. Peter Germer, Indledning til folkeretten, 1. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1989, side 67. Forhandlingerne på Det 31. Nordiske Juristmøde, 1987, side 421. Rettid 2006/Studenteropgave 13

en uforvarende tilsidesættelse af de krav, vore lande har påtaget sig at opfylde, ved at tilslutte sig konventionerne til beskyttelse af menneskerettighederne«. 54 Eilschou Holm påpeger således, at det er en»ulempe, et risikoelement, der uvægerligt er forbundet med den tradition, som vi har fulgt i de nordiske lande for opfyldelsen af internationale forpligtelser, at der, uanset hvor omhyggeligt man går til værks, altid er en risiko for, at man senere uforvarende kommer til at forrykke det internretlige grundlag for opfyldelsen af forpligtelserne«. Året forinden havde den danske formand for EMK Carl Aage Nørgaard også udtalt sig til fordel for at gennemføre en inkorporering af EMRK. Nørgaard begrundede behovet for en inkorporering med, at det ville styrke den retskildemæssige værdi af konventionen. Nørgaard oplyste endvidere, at»konventionen i en række lande, hvor den er blevet inkorporeret, spiller en langt større rolle end herhjemme, og at sager, som måske ellers ville blive indbragt for EMK og eventuelt EMD, finder deres endelige og rigtige løsning gennem de nationale retsafgørelser«. 55 På en international konference om implementering af EMRK i national ret i oktober 1988 stillede Nørgaard det samme spørgsmål, som Ole Espersen som anført ovenfor havde stillet 22 år tidligere:»if the Convention was incorporated into Danish Law, would it then give a more effective protection on the national level?«nørgaard anfører, at hovedargumentet mod inkorporeringen er, at den ikke vil have nogen betydning, men imødegår argumentet ved at anføre, at beskyttelsen af menneskerettigheder vil blive bedre, hvis der sker inkorporering. Herefter giver Nørgaard en kort redegørelse for en række sager, hvor Danmark var blevet indbragt for EMK. Blandt andet nævnes Kjeldsensagen, hvor en gruppe forældre mente, at seksualundervisningen af danske unge krænkede religionsfriheden i EMRK s art. 9. 56 Hertil bemærker Nørgaard, at Domstolen ikke fandt, at der var sket krænkelse af konventionen, og at dansk lov således levede op til EMRK s krav. Men på spørgsmålet om, hvorvidt det ville have gjort en forskel, om konventionen var blevet inkorporeret, svarer Nørgaard, at det ville have været en fordel, hvis parterne i stedet for at gå til EMK kunne være gået til de danske domstole og her have påberåbt sig konventionens regler. Sådanne muligheder forelå ikke, men de ville foreligge, såfremt konventionen havde været inkorporeret. Det ville ifølge Nørgaard have været en fordel, om ansøgerne kunne have fået løst deres problemer af en dansk domstol først. 57 54 55 56 57 Anf.st., side 421. Gengivet fra UfR 1987 B.82. EMK i sagen Kjeldsen, Busk Madsen og Pedersen v. Danmark (1976, nr. 23). The Implementation in National Law of the European Convention on Human Rights. Proceedings of The Fourth Copenhagen Conference on Human Rights, 28 and 29 October 1988, Det Danske Center for Menneskerettigheder, 1989 (Publications from the Danish Center of Human Rights, 11) side 17 ff. Rettid 2006/Studenteropgave 14

Nørgaards argumentation er interessant, idet den som begrundelse for inkorporeringen lægger vægt på en slags nærhedsprincip, selvom Nørgaard ikke dermed mener, at de nationale domstole skal fortolke konventionen uafhængigt af konventionsorganerne. Nørgaard undlader i den forbindelse at komme ind på, at den øgede inddragelse af menneskerettighederne i den nationale ret helt utvivlsomt vil medføre forøget national fokus på konventionsorganernes praksis, eller sagt lige ud: mere magt til EMK og EMD. 58 Modstanden mod inkorporering Inkorporeringen havde sine modstandere i firserne, men den kritik, der blev rejst i debatten forud for folketingsbeslutningen om nedsættelsen af EMRK-udvalget og senere forud for vedtagelsen af loven, vedrørte ikke spørgsmålet om, hvorvidt konventionsorganerne ved en øget national inddragelse af menneskerettighedskonventionen ville få mere indflydelse på den nationale retstilstand. Den mest markante modstander af inkorporeringen var daværende rigsadvokat Asbjørn Jensen, der helt frem til vedtagelsen af inkorporeringsloven i 1992 talte imod en inkorporation. Der var for så vidt ikke meget nyt i Asbjørn Jensens kritik. De kritikpunkter, Asbjørn Jensen fremlagde, var til dels de samme, som Ole Espersen i 1966 havde påpeget kunne være problematiske ved en inkorporering. Asbjørn Jensen anførte således bl.a., at den danske retstilstand byggede på det dualistiske princip, hvorefter international og national ret var to forskellige systemer, samt at en traktat, der blev indgået, ikke kunne håndhæves i de danske retssale på samme niveau som love. 59 Med den vægt, som EMRK indgår med i forberedelsen af danske lovforslag, og i retspraksis finder Asbjørn Jensen, at det er svært at se, hvordan inkorporeringen af konventionen i dansk ret kunne have en mærkbar positiv indflydelse på den danske retstilstand og beskyttelse af menneskerettigheder. 60 Asbjørn Jensen anerkendte, at fordelene ved en inkorporering var, at metoden ville betyde, at menneskeretsnormer hurtigere og bedre kunne trænge ind i den nationale ret. Men samtidig påpegede han, at en traktat skal opfylde visse krav for at være egnet til inkorporering, helt i tråd med Espersens spørgsmål om, hvorvidt traktaten var en»self-executing trea- 58 59 60 Samme argument blev brugt i den engelske debat, hvor man bl.a. advokerede for inkorporering under overskriften»human Rights brought home«. Human Rights in Domestic Law and the Development Assistance Policies of the Nordic Countries, Proceedings from the 4 th Nordic Seminar on Human Rights, Copenhagen, November 1987, edited by Lars Adam Rehof and Claus Gulmann, Nijhoff, 1989 (Publications from the Danish Center of Human Rights, 2) (International Studies in Human Rights, 12), side 161 ff. Anf.st., side 169. Rettid 2006/Studenteropgave 15

ty.«61 Asbjørn Jensen påpeger, at en række af konventionens regler ikke opfylder kravet hertil, idet de ikke er»selvtilstrækkelige«. Som eksempel nævner Asbjørn Jensen ligesom Espersen art. 8 som en artikel, der opstiller en række abstrakte rettigheder. 62 Asbjørn Jensen giver udtryk for, at»abstrakte regler«i konventionen er blevet gjort endnu mere usikre gennem EMD s dynamiske fortolkningsstil. 63 Helt fundamentalt betragter Asbjørn Jensen inkorporeringen som en svækkelse af retsstaten:»the demand for a statutory text to be clear and unambiguous is a fundamental element of what in Western legal tradition is understood to be a community founded on the rule of law. Weighty reasons are required for such a principle to be derogated from.«64 Asbjørn Jensen konkluderer afslutningsvis i artiklen, at en inkorporering»might lead to infringement of the rule of law«. 65 Han anfører endvidere, at han ser det som en styrke for demokratiet, at det er lovgivningsmagten og ikke domstolene der tager stilling til, hvilke konsekvenser nye fortolkninger fra konventionsorganerne vedrørende EMRK skal have for den danske retstilstand. 66 Praksisændringen i Højesteret Under Folketingets forhandlinger om beslutningsforslaget bag nedsættelsen af EMRK-udvalget udtalte Ole Espersen i sin egenskab af forslagsstiller og ordfører for Socialdemokratiet bl.a. følgende om baggrunden for forslaget til nedsættelsen af udvalget:»mange advokaters erfaring viser, at selv om de prøver at påberåbe sig konventionen, er det sjældent, at de mærker, at domstolene tager hensyn til det der er mange eksempler, hvor danske advokater har følt det frustrerende, at de ikke kunne få prøvet indholdet af den europæiske menneskerettighedskonvention ved dan- 61 62 63 64 65 66 Asbjørn Jensen bruger udtrykket»self-sufficient«, der tilsyneladende er en hjemmelavet oversættelse af traktatudvalgets fordanskning af ordet»self-executing«. Anf.st., side 163. Anf.st., side 162, hvor Asbjørn Jensen udtaler:»i shall abstain from elaborating on the uncertainty which also because of the dynamic style of the interpretation of the Court has arisen to the scope of Article 6.«Anf.st., side 163. Anf.st., side 170. Germer betegner i 2. udgaven af sin fremstilling af statsforfatningsretten dette som en»grotesk overdrivelse«. Se Peter Germer, Statsforfatningsret, 2. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 1995, side 199. Anf.st., side 166. Som et eksempel på, at Folketinget har ændret den danske lovgivning som følge af en afgørelse fra EMD, kan nævnes lov nr. 285 af 9. juni 1982 om beskyttelse mod afskedigelse på grund af foreningsforhold, der blev vsedtaget som følge af EMD s afgørelse i British-Rail sagen (Young, James and Webster Judgement of 13 August 1981, Series A, No. 44.) Rettid 2006/Studenteropgave 16

ske domstole. Det vil man kunne og være sikker på, at domstolene tillægger det vægt hvis man inkorporerer konventionen«. 67 Domstolenes utilfredsstillende praksis var således klart en af hovedbegrundelserne for, at det lovforberedende arbejde til inkorporeringen af EMRK gik i gang, men denne praksis skulle hurtigt ændre sig. I tre overraskende klare afgørelser, refereret nedenfor, og afsagt i andet halvår af 1989, fremkom Højesteret således med nogle stærke præjudikater, der præciserede forholdet mellem konventionen og dansk ret. Man kan gisne om, hvilke bevæggrunde Højesteret havde for så pludseligt at blive særdeles klar i mælet. Jens Vedsted-Hansen bemærker hertil:»det er vanskeligt at undgå den tanke, at disse afgørelser truffet af Højesteret i august, november og december 1989 dvs. ganske kort tid efter nedsættelsen af EMRK-udvalget kan have været influeret af netop den kendsgerning, at Folketinget da havde igangsat en lovforberedende proces, som skulle resultere i inkorporeringen af EMRK. Der kan tænkes at have eksisteret et ganske forståeligt ønske hos (dele af?) domstolssystemet om ikke at lade retspraksis hvile i passiv afventning af et kommende lovgivningsinitiativ.«68 Ganske få dage efter nedsættelsen af EMRK-udvalget, ved folketingsbeslutning af 19. maj 1989, skete der imidlertid noget andet, som man også kan forestille sig har haft en væsentlig indflydelse på Højesterets ændrede praksis vedrørende konventionen. Den 24. maj 1989 blev Danmark for første gang nogensinde dømt for krænkelse af EMRK, i Hauschildt-sagen. 69 Afgørelsen må have ramt Højesteret hårdt, ikke mindst fordi den netop vedrørte et forhold ved domstolene retfærdig rettergang og således i forstærket grad faldt tilbage på højesteretsdommerne selv. Man kan muligvis argumentere for, at ændringerne i Højesterets begrundelser var et led i en slags selvransagelse ovenpå Hauschildtafgørelsen. Det er blevet anført, at såvel fortolkningsreglen som formodningsreglen er eksemplificeret i de tre klare afgørelser fra Højesteret. 70 Fortolkningsreglen ses således illustreret i dommen U 1989.928 H, hvor Højesteret slår fast, at domstolsprøvelse i sager om tvangsmæssig anbringelse af børn uden for hjemmet i henhold til bistandsloven ikke blot omfattede spørgsmålet om, hvorvidt der skulle ske tvangsfjernelse, men også omfattede spørgsmålet om ændring af anbringelsesstedet. Højesteret anfører som begrundelse for resultatet, at bestemmelserne i bistandsloven 67 68 69 70 Forhandlinger, Folketingstidende 1989, spalte 6206-6207. Vedsted-Hansen, op.cit., side 380 f. I sagen fastslog EMD med stemmerne 12-5, at Danmark havde krænket Mogens Hauschildts ret til retfærdig rettergang i art. 6, stk. 1, idet den dommer, der havde dømt Hauschildt for økonomisk kriminalitet, adskillige gange tidligere havde varetægtsfængslet Hauschildt efter retsplejelovens 762, stk. 2. Denne bestemmelse giver mulighed for varetægtsfængsling, hvis der foreligger en»særligt bestyrket mistanke«om den pågældendes skyld. Se nærmere om afgørelsen, Jens Elo Rytter, op.cit., side 108 f. Karnov, kommentaren til EMRK indledning. Set i Thomson Online. Rettid 2006/Studenteropgave 17

måtte forstås i overensstemmelse med de afgørelser, som Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol havde truffet vedrørende tilsvarende spørgsmål. Gorm Toftegaard Nielsen anfører, at formodningsreglen er benyttet i den anden klare afgørelse fra Højesteret, i dommen U 1990.13 (Jydebrødre-sagen). 71 I den pågældende sag bortfortolkede Højesterets flertal ordet»alene«i Retsplejelovens 60, stk. 2, idet samtlige dommere udtalte, at loven måtte fortolkes i overensstemmelse med de principper, der er lagt til grund i Hauschildt-sagen. I sagen U 1990.181 tog Højesteret stilling til endnu en problemstilling vedrørende dommeres mulige inhabilitet. Højesteret slog fast, at en dommer godt kunne pådømme en sag, selvom det kunne forekomme, at omstændigheder, som under en tidligere sag med samme dommer var lagt til grund som bevist, på ny ville blive gjort til genstand for bevisførelse. Sagen er bemærkelsesværdig, fordi Højesteret i dommen anfører, at det i lyset af Hauschildt-sagen måtte være tvivlsomt, om den praksis, afgørelsen var udtryk for, var i overensstemmelse med EMRK s art. 6, men under hensyn til de meget vidtrækkende konsekvenser for domstolsorganisationen, som en ufortrøden anvendelse af konventionens art. 6 ville have, fandt Højesteret, at det burde overlades til lovgivningsmagten at tage stilling til spørgsmålet. EMRK-udvalgets forslag Med Højesterets ændrede praksis var den måske vigtigste grund til nedsættelsen af EMRK-udvalget Højesterets tilbageholdenhed i forhold til at anvende EMRK faldet bort. EMRK-udvalget udtaler i sin betænkning, at den afklaring, der er tilvejebragt ved afgørelserne,»stort set er tilfredsstillende«, idet domstolene både har vist, at borgerne har et effektivt retsmiddel mod overtrædelse af EMRK, og idet Højesteret har været tilbageholdende med at træffe afgørelser, der kunne fremstå som retsskabende, i tilfælde, hvor rækkevidden af konventionen ikke har været klar. Udvalget finder, at denne balance mellem lovgivningsmagt og domstole ikke bør forrykkes:»en inkorporering bør ikke føre til, hverken at domstolene påtager sig en større retspolitisk opgave, eller at lovgivningsmagten slækker på kravene til en løbende tilpasning af lovgivningen, således at en inkorporeringslov kommer til at virke som en sovepude.«72 Dermed går udvalget kritikere som Asbjørn Jensen i møde, men finder samtidig, at»den retstilstand, der er fastslået i retspraksis i de seneste 71 72 Toftegaard Nielsen, op.cit., side 22. Betænkning 1220, side 193. Rettid 2006/Studenteropgave 18

år, bør have et udtrykkeligt lovmæssigt grundlag«. 73 Udvalget konkluderer, at der herved skabes et bedre grundlag for viden om og anvendelse af konventionen:»samtidig tilvejebringes en højere grad af bevidsthed om og et bedre grundlag for undervisning i konventionens principper, der indgår som et grundlæggende værdisæt også for det danske folkestyre.«74 Loven blev vedtaget den 24. april 1992 og trådte i kraft den 1. juli 1992. 75 Konklusion En lov, der har som formål at»tilvejebringe en højere grad af bevidsthed«og et»bedre grundlag for undervisning«i en konventions bestemmelser, er en mærkværdig størrelse i dansk ret. For at forstå lov nr. 285 af 24. april 1992 om Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er der i denne artikel derfor blevet foretaget en gennemgang af den kontekst, loven blev vedtaget i. Danmark ratificerede EMRK i 1953 efter at have foretaget en enkelt korrektion i lovgivningen. Man forventede herefter, at dansk ret var i overensstemmelse med EMRK, og man overvejede ikke at ophøje denne til lov, dels fordi inkorporering ikke var en sædvanlig forfatningsretlig gennemførelsesmetode, og dels fordi den juridiske teori var af den opfattelse, at fortolknings- og formodningsreglen som udgangspunkt syntes at overflødiggøre inkorporering. En del af konventionens kernerettigheder var i de første mange år vage og upræcise,»non-self executing«. Men efterhånden som EMD s retsskabende og dynamiske virksomhed tog til, opstod der stadig flere retstilfælde, der skærpede kravene til dansk ret set i forhold til EMRK. Hvorvidt den enkelte borger kunne støtte ret på EMRK i dansk ret, var imidlertid et vanskeligt spørgsmål at besvare for retsvidenskaben, fordi Højesterets praksis på det folkeretlige område dels var sparsom og dels så ringe begrundet, at det selv set ud fra Højesterets almindelige tradition for kortfattede begrundelser var påfaldende. I den retspolitiske debat, der gik forud for nedsættelsen af EMRKudvalget og senere vedtagelsen af inkorporeringsloven, blev den juridiske traditions modvilje mod inkorporering fremført, først og fremmest gennem Asbjørn Jensens indvendinger. Argumenterne om, at man kunne støtte ret på konventionen ud fra fortolkning og formodning, kunne imid- 73 74 75 Jf. betænkning 1220, side 193. Vedsted-Hansen anfører, at EMRK-loven blev anset for i princippet blot at afklare konventionens betydning i dansk ret gennem en kodificering af den retstilstand, der allerede var blevet udviklet i domspraksis. Jf. betænkning 1220, side 193. Fremskridtspartiet var det eneste parti, der stemte imod loven. Bemærkninger fra partiets ordfører under 1. behandlingen tyder på, at det skete ud fra betragtninger, som svarede til dem, Asbjørn Jensen havde fremført i debatten, jf. Folketingets forhandlinger, Folketingstidende 1991-92, sp. 7048-7049. Rettid 2006/Studenteropgave 19

lertid ikke være overbevisende set i lyset af Højesterets tilbageholdende praksis. Højesteret ændrede praksis i 1989. Om det skete for at foregribe et senere lovgivningsinitiativ, som en reaktion på afgørelsen i Hauschildtsagen, eller fordi Højesteret havde ladet sig påvirke af den retspolitiske debat om menneskerettigheder, ved vi ikke. Men det er tankevækkende, at Højesteret først på et tidspunkt, hvor man var blevet underkendt i Strasbourg, og et lovforberedende arbejde på menneskeretsområdet var i gang, begyndte at fremkomme med de præjudikater, der styrkede konventionens retskildemæssige værdi og dermed placerede EMRK i den fremtrædende position, den har i dag. Man kan undre sig over, hvilken interesse Højesteret kunne havde i, at menneskerettighederne forblev en usikker retskilde, og spørge, om Hans Gammeltoft-Hansen havde ret i den hypotese, han fremlagde i 1976 om den positivistiske traditions generelle tilbageholdenhed med at tillægge menneskerettigheder større retskildeværdi. Rettid 2006/Studenteropgave 20