Mediernes brug af skjult kamera på privat område

Menneskerettigheder 1.4 og 1.5 Presse og Radio 2 Strafferet 22.2 Mediernes brug af skjult kamera på privat område Ny retspraksis udvider mediernes muligheder for lovligt at optage og offentliggøre skjulte optagelser af personer på ikke frit tilgængelige steder. I artiklen analyseres retstilstanden på dette område på grundlag af U 2010.1859 H, U 2012.1788 H og U 2012.2328 H, og der stilles spørgsmål ved den betydelige vægt, som informationshensynet tillægges over for hensynet til beskyttelsen af den enkelte og privatlivets fred ved bedømmelsen af sager om brug af skjult kamera i journalistisk øjemed. Af adjunkt, ph.d. Vibeke Borberg, Center for informations- og innovationsret, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet 1. Indledning Når medierne anvender skjult kamera på privat område for at indhente dokumentation til tv-udsendelser, opstår spørgsmålet om den rette afvejning af hensynet til ytrings- og informationsfriheden over for hensynet til beskyttelsen af den enkelte og privatlivets fred. Medierne har på den ene side behov for at kunne afdække og formidle emner af offentlig interesse, som er vanskelige at dokumentere gennem åben research, og på den anden side er der væsentlige beskyttelseshensyn at tage til personer, som ufrivilligt medvirker i skjulte optagelser, der offentliggøres i tv. Afvejningen af disse modstående hensyn aktualiseres af, at brugen af skjult kamera i tv-udsendelser bliver stadig mere udbredt. Metodens popularitet hos både seere og tv-stationer og den lette adgang for redaktionelle medarbejdere og privatpersoner til at optage begivenheder i det skjulte giver grund til at tro, at tendensen til stigende brug af skjult kamera i journalistisk øjemed vil fortsætte. Efter Pressenævnets faste praksis er offentliggørelse af skjulte optagelser som udgangspunkt i strid med god presseskik, medmindre den samfundsmæssige interesse klart overstiger den enkeltes krav på beskyttelse, og den fornødne journalistiske dokumentation ikke eller kun meget vanskeligt kan skaffes på anden måde.(1) Tidligere var retspraksis også restriktiv over for mediernes anvendelse af skjulte optagelser, men inden for de senere år har Højesteret lagt en ny linje for afvejningen af de modstående hensyn: Medierne kan anvende skjult kamera, hvis emnet er af væsentlig samfundsmæssig interesse, og krænkelsen af privatlivets fred ikke overstiger hensynet til pressens ytringsfrihed. Da barren samtidig er sat lavt for, hvornår et emne er af væsentlig samfundsmæssig interesse, og højt for, hvornår der foreligger en grov krænkelse af privatlivets fred, er der tale om en betydelig udvidelse af spillerummet for lovlig anvendelse af skjult kamera, i forhold til hvad der hidtil har været gældende.(2) Med udgangspunkt heri belyser artiklen retstilstanden vedrørende mediernes brug af skjult kamera på privat område, og - bl.a. i lyset af nyere praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) - rejses spørgsmålet, om informationshensynet i nyere dansk retspraksis er tillagt for stor vægt på bekostning af hensynet til beskyttelsen af den enkelte og privatlivets fred. 2. Skjult kamera som journalistisk metode Anvendelse af skjult kamera anses almindeligvis som en betænkelig journalistisk metode. Både DR og TV2 har vedtaget etiske retningslinjer, hvorefter der som hovedregel ikke må optages eller bringes billeder og lyd foretaget med skjult kamera og mikrofon. For begge tv-stationer gælder, at særlige godkendelsesprocedurer skal iagttages, hvis der gøres undtagelser fra hovedreglen. Pressenævnets restriktive praksis er i sig selv udtryk for, at metoden er kontroversiel, og denne opfattelse har også tilslutning i retspraksis. I U 2012.2328 H anførte Højesterets flertal, at»[f]otografering med skjult kamera er som udgangspunkt forbundet med væsentlige betænkeligheder, og en sådan fremgangsmåde kan kun være berettiget efter en nøje afvejning i hvert enkelt tilfælde af den samfundsmæssige interesse i forhold til den enkeltes krav på beskyttelse.«i Tierbefreier E.V. v Germany (2014) fandt EMD ikke, at et forbud mod yderligere offentliggørelse af skjulte optagelser fra en privat virksomheds dyreforsøgslaboratorier udgjorde en krænkelse af klagerens - en dyrevelfærdsorganisations - ytringsfrihed. EMD tiltrådte herved de nationale domstoles præmisser om, at organisationen havde»disrespected the»rules of intellectual battle of ideas«by having employed unfair means when militating against the C. company's activities...«, idet brugen af 259 skjult kamera var en unfair metode, jf. pr. 56. Sagen er den første, hvor EMD har taget stilling til anvendelse af skjulte optagelser som journalistisk metode til brug for formidling af et emne af offentlig interesse.(3) Metoden anses som betænkelig, fordi den udfordrer grundlæggende beskyttelseshensyn til personlig integritet, privatliv og retssikkerhed. Personlig integritet og privatliv Det er i sig selv integritetskrænkende at blive fotograferet i det skjulte, og denne fremgangsmåde er særlig indgribende, når formålet med fotograferingen er at tilvejebringe dokumentation til brug for negativ eller afslørende omtale. Når medierne fotograferer med skjult kamera, foregår det typisk på steder, hvortil der ikke er almindelig fri adgang, herunder i private hjem, på institutioner og arbejdspladser. Hensynet til at beskytte enkeltindivider mod skjult fotografering på privat område er varetaget i straffelovens 264 a, der omtales nærmere nedenfor. I U 2012.2328 H påpegede Højesterets mindretal, at politiet ikke ville have haft hjemmel til at fremskaffe dokumentation for ulovlig handel med hunde gennem en tilsvarende fotografering af den private forhandler i hendes hjem, jf. retsplejelovens 791 a, stk. 3. Hertil kommer, at skjulte optagelser kan få stor udbredelse, når de vises i tv, og dermed være forbundet med betydelige skadevirkninger for de medvirkende. Efter EMD's praksis skal det tages i betragtning, at tv-mediet ofte har en mere umiddelbar og virkningsfuld effekt end trykte medier, fordi levende billeder efterlader et stærkere indtryk end tekst og fotografier.(4) Iscenesættelse og undercover-metoder Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 1

Optagelser med skjult kamera involverer ofte et element af iscenesættelse eller egentlige undercover-metoder: I U 2010.1859 H blev de skjulte optagelser foretaget af journalister, som foregav at ville lade sig indskrive på et behandlingshjem for alkoholikere, og i U 2012.2328 H havde journalisterne fået adgang til den private hundeforhandlers hjem under påskud af at ville købe en hund. I U 2012.1788 H blev de skjulte optagelser foretaget af en journalistpraktikant, der var gået under cover som plejemedhjælpervikar med det formål at indhente dokumentation om forholdene på et omsorgscenter for ældre med skjult kamera. Problemet med denne form for dokumentationstilvejebringelse er for det første, at det ikke er sikkert, at de fotograferede ville udvise den dokumenterede adfærd uden journalisternes intervention. På grund af de konsekvenser for den fotograferede, som offentliggørelse af en skjult optagelse kan medføre, rejser denne problemstilling spørgsmål af samme karakter, som ligger til grund for udformningen af reglerne i retsplejelovens 754 a-e om politiets anvendelse af agenter i efterforskningsøjemed.(5) Efter disse regler kan agenter kun anvendes, når visse grundbetingelser er opfyldt, og som udgangspunkt kun efter retskendelse. For det andet indebærer dokumentationsfremskaffelse gennem iscenesættelse en risiko for, at nyheden eller historien bygges op om den iscenesatte dokumentation og ikke omvendt. I stedet for at formidle begivenheder, som finder sted uafhængig af mediet, skaber mediet selv den nyhed eller historie, der rapporteres. Der er således afgørende forskel på den situation, hvor journalister krænker privatlivets fred ved at følge med demonstranter ind på et privat område for at dække denne begivenhed i medierne - som det var tilfældet i U 1994.899 H og U 1999.1675 H, og situationen i U 2012.2328 H, hvor privatlivskrænkelsen iscenesat af mediet - den skjulte optagelse af en privat forhandler af hunde - er den begivenhed, som dækkes i indslaget. Tilfældighedsfund og»fishing expeditions«hertil kommer, at flere timers optagelser kan være redigeret ned til et kort indslag. I U 2012.1788 H resulterede mere end 200 timers optagelser i et indslag på 20 minutter, og i Tierbefreier E.V. v Germany (2014) var 40 timers optagelse ligeledes redigeret ned til et indslag på 20 minutter. Denne fremgangsmåde indebærer i sig selv en risiko for, at det viste indslag giver et unuanceret indtryk af virkeligheden eller kan være taget ud af en kontekst. Når der indsamles en større mængde materiale gennem længere tids overvågning af bestemte personer med skjult kamera, opstår der endvidere en risiko for, at der tilvejebringes dokumentation, som har karakter af tilfældighedsfund. I U 2010.1859 H var det oprindelige formål med de skjulte optagelser at belyse, at behandlingshjemmet lod berusede og vægelsindede klienter underskrive behandlingskontrakter ved indskrivningen og efterfølgende forlangte den fulde kontraktsum, hvis klienten kort efter fortrød. De skjulte optagelser dokumenterede imidlertid ikke et forløb af ovennævnte karakter, men førte i stedet til optagelser, som viste, at behandlingshjemmet tilbød nyindskrevne klienter receptpligtig sove- og afrusningsmedicin uden forudgående lægetilsyn. Dette tilfældige fund blev i stedet hovedvinklen på indslaget. 260 I U 2012.1788 H forklarede journalistpraktikanten, at hun under den knap to måneder lange vikaransættelse bar en vest med et skjult kamera, som konstant optog billeder og lyd af kolleger og beboere. Efter hver vagt tog hun hen til produktionsselskabet og redigerede optagelserne, idet hun noterede, hvad der var relevant og slettede resten. Denne metode har karakter af en»fishing expedition«, hvor man gennem indsamling af et større materiale opnår dokumentation for et antal isolerede begivenheder af den type, man er interesseret i, og som tilsammen kan anvendes til at belyse det pågældende emne ud fra den valgte vinkel. Kildebeskyttelse Mediernes brug af skjult kamera kan desuden være forbundet med en række retssikkerhedsmæssige betænkeligheder. F.eks. nyder personer, som optræder i skjulte optagelser, ikke samme kildebeskyttelse, som personer, der medvirker anonymt i aftalte tv-indslag. I U 2002.2503 H fastslog Højesteret, at personer, som var optaget med skjult kamera, i sagens natur ikke kunne være lovet anonymitet, og at de derfor - i modsætning til personer, der medvirkede frivilligt, men anonymt - ikke var beskyttet af vidnefritagelsen i retsplejelovens 172, stk. 2, nr. 1. Det betød i den konkrete sag, at tv-stationen i medfør af retsplejelovens 804, stk. 1, kunne pålægges at udlevere råbånd m.v. fra de skjulte optagelser til brug for politimæssig efterforskning, mens de frivilligt medvirkende var beskyttet mod edition. Dette gjaldt, selvom medvirkende i skjulte optagelser efterfølgende havde fået tilsagn om anonymitet, idet kildebeskyttelsen ikke kan etableres med tilbagevirkende kraft.(6) Beskyttelsesbehovet for personer, som er optaget med skjult kamera, kan imidlertid være det samme som for frivilligt anonymt medvirkende: Skjult fotograferede har typisk ikke fået valget mellem at medvirke frivilligt eller blive fotograferet i det skjulte og dermed heller ikke muligheden for bringe sig ind under kildebeskyttelsen. 3. Reguleringen af optagelse og offentliggørelse af skjulte optagelser Det er som udgangspunkt ikke strafbart at fotografere personer, som befinder sig i det offentlige rum, uanset om fotograferingen sker åbent eller i det skjulte.(7) Lovligheden af mediernes fotografering med skjult kamera på privat område bedømmes efter den generelle regulering i straffelovens 264 a, mens videregivelse og offentliggørelse af sådanne optagelser kan være omfattet af de generelle regler i straffelovens 152, stk. 1 og 264 c-d.(8) Optagelse med skjult kamera på ikke frit tilgængeligt sted Efter straffelovens 264 a er det strafbart at fotografere personer, der befinder sig på et ikke frit tilgængeligt sted, såfremt fotograferingen er»uberettiget«. Bestemmelsen blev indført i 1972 og er ifølge forarbejderne rettet mod skjult fotografering på steder, hvor mennesker ikke forventer at blive filmet og derfor ikke er påpasselige med den måde, de opfører og udtaler sig på:»udgangspunktet bør være, at befolkningen skal beskyttes over for former for udspionering, som man ikke er indstillet på at tage sig i agt for. Kun i det omfang, der kan påvises overvejende, legitime modhensyn, bør beskyttelsen indsnævres i forhold til det nævnte udgangspunkt.«(9) Bestemmelsen beskytter først og fremmest det private hjem, herunder offentlige og private institutioner, hvor mennesker bor eller opholder sig;(10) men også andre offentlige og private lokaliteter, hvortil der ikke er almindelig fri adgang, er omfattet. Afgrænsningen af det ikke frit tilgængelige område kan give anledning til tvivl, men denne problemstilling inddrages ikke yderligere her, hvor fokus er et andet.(11) Selvom loven lægger op til beskyttelse, uanset hvad de pågældende personer foretager sig på det private område, har det i praksis en vis betydning, hvilke begivenheder der fotograferes. Højesteret har således fastslået, at beskyttelsesgraden afhænger af, om fotograferingen på det ikke frit tilgængelige område er rettet mod erhvervsmæssige aktiviteter eller private forhold. I U 2010.1859 H betonede Højesteret, at optagelserne vedrørte de fotograferedes arbejde på Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 2

behandlingshjemmet, og i U 2012.2328 H, hvor fokus var rettet mod erhvervsmæssige aktiviteter i hjemmet, betegnede Højesterets flertal krænkelsen som forholdsvis beskeden. I U 2012.1877 H blev krænkelsen derimod anset som grov, da optagelserne viste beboerne på omsorgscentret i meget intime situationer i deres hjem. Udnyttelse og offentliggørelse af skjulte optagelser Straffeloven rammer desuden uberettiget udnyttelse og offentliggørelse af oplysninger, som enten hidrører 261 fra fotografering i strid med 264 a, jf. 264 c, eller i sig selv videregiver oplysninger af fortrolig, privat eller krænkende karakter, jf. 152, stk. 1, og 264 d. Efter 152, stk. 1, er det strafbart for offentligt ansatte uberettiget at videregive eller udnytte fortrolige oplysninger, som de har fået adgang til i forbindelse med deres arbejde. I U 2012.1788 H fastslog Højesteret, at bestemmelsen var anvendelig på videregivelse af fortrolige oplysninger indsamlet af en journalistpraktikant med skjult kamera under vikaransættelse på et omsorgscenter for ældre. Optagelserne indeholdt bl.a. oplysninger om beboernes helbredsforhold og viste dem i meget intime situationer. Efter 264 d er det strafbart uberettiget at videregive meddelelser eller billeder vedrørende en andens private forhold eller i øvrigt billeder af den pågældende under omstændigheder, der åbenbart kan forlanges unddraget offentligheden. Bestemmelsen finder anvendelse både på fotos optaget i strid med 264 a og lovligt optagne fotos, hvor en offentliggørelse er krænkende. Mens bestemmelsens første led beskytter en persons rent private forhold, herunder ægteskab og samliv, livskriser, sygdom, seksuelle orientering m.v., tager andet led sigte på at»ramme udbredelse af billeder taget under sådanne omstændigheder, at det på forhånd er klart, at en offentliggørelse vil virke overordentlig krænkende.«(12) I U 1969. 233 Ø anvendte landsretten den dagældende tilsvarende bestemmelse i andet led i forhold til en prostitueret, der med skjult kamera var filmet på åben gade, og som kunne genkendes trods sløring, da udsendelsen blev vist. Selvom offentliggørelse af skjulte optagelser i sagens natur ofte vil omfatte billeder af den pågældende i situationer, der kan virke overordentlig krænkende, er der ikke eksempler i nyere retspraksis på, at 264 d er bragt i anvendelse i sager om mediernes brug af skjult kamera.(13) Uberettiget Fælles for de nævnte bestemmelser er, at en overtrædelse skal bedømmes som»uberettiget«for at være strafbar. Ifølge bemærkningerne til 264 a var hensigten med dette strafbarhedskriterie - i stedet for»uden tilladelse«som foreslået af Straffelovrådet - at lade det fremgå af bestemmelsens formulering, at ikke enhver fotografering uden tilladelse bør rammes af straf.(14) Der lagdes altså op til, at optagelse og offentliggørelse af fotos af personer på ikke frit tilgængelige steder som udgangspunkt kræver tilladelse, men at der kan forekomme tilfælde, hvor en krænkelse er berettiget, selvom en sådan tilladelse ikke foreligger. Det er også sådan, kriteriet traditionelt er blevet fortolket i retspraksis, jf. eksempelvis U 1989.726 H, hvor Højesteret om straffelovens 264 d anfører, at videregivelse af meddelelser og billeder vedrørende en andens private forhold m.v.»som udgangspunkt kun er berettiget, når der foreligger samtykke fra den pågældende selv.«efter at domstolene - hovedsagelig siden EMD's dom i Jersildsagen i 1994 - er begyndt at inddrage Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) art. 10 i afgørelsen af sager om privatlivskrænkelser begået af medier, har fortolkningen af kriteriet ændret karakter. I bedømmelsen af, om en objektiv realisering af gerningsindholdet i en eller flere af bestemmelserne anses som berettiget eller uberettiget, inddrages i henhold til EMD's praksis informationshensynet nu som et væsentligt moment. Denne tilgang kommer bl.a. til udtryk i U 1999.1675 H, hvor det er anført:»afgørende for, om de tiltalte er skyldige i overtrædelse af straffelovens 264, bliver herefter, om deres adfærd kan karakteriseres som»uberettiget«. De tiltalte kom til stede som journalister og fotografer, og den beskyttelse af ytringsfriheden, som følger af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 10, der også omfatter friheden til at modtage information, må derfor danne udgangspunkt for bedømmelsen.«kravet om»uberettiget«indebærer herefter, at strafbarheden af en medieretlig privatlivskrænkelse skal bedømmes på grundlag af en afvejning mellem hensynet til informations- og ytringsfriheden og hensynet til beskyttelsen af den fotograferedes bolig og privatliv. Kun hvis hensynet til privatlivsbeskyttelsen efter en konkret vurdering overstiger hensynet til mediernes ytringsfrihed, anses en krænkelse som uberettiget.(15) 4. Retspraksis om mediernes brug af skjult kamera Retspraksis før 2010 er sparsom, men klar: Skjulte optagelser kunne som udgangspunkt kun udsendes i tv, såfremt de medvirkende havde tilladt optagelserne eller senere godkendt disse til udsendelse. Dette udgangspunkt kunne kun fraviges af to grunde: For det første hvis der var foretaget effektiv sløring, der forhindrede genkendelse (U 1969.233 Ø) og ufornøden krænkelse (U 1999.1154 Ø), og for det andet hvis hensynet til den»samfundsmæssige interesse i belysning af de forhold optagelserne vedrører«kunne føre til et andet resultat, jf. U 1999.1154 Ø modsætningsvis. Selvom det emne, de skjulte optagelser i sidstnævnte afgørelse vedrørte - 262 danske fædres problemer med at få og opretholde samvær med deres børn efter skilsmisse på grund af grundløse beskyldninger om incest - utvivlsomt var af offentlig interesse, kunne det ikke føre til en fravigelse af udgangspunktet, og der skulle således ganske meget til, for at hensynet til pressens ytringsfrihed kunne slå igennem over for beskyttelseshensynet til den, der var filmet i skjul. Retspraksis efter 2010 Siden 2010 har Højesteret imidlertid haft lejlighed til at tage stilling til tre sager, som alle vedrørte mediernes brug af skjult kamera som dokumentationsmetode i tv-udsendelser. Det drejer sig om U 2010.1859 H, U 2012.1788 H og U 2012.2328 H, der omtales i det følgende. U 2010.1859 H Sagen angik spørgsmålet om, hvorvidt der var grundlag for at nedlægge forbud mod offentliggørelse af skjulte optagelser fra et privat behandlingshjem for alkoholikere i et programsat, men ikke færdigredigeret, indslag i nyhedsmagasinet 21 Søndag på DR1. De skjulte optagelser blev navnlig anvendt til at dokumentere, at retningslinjerne for medicinuddeling på behandlingshjemmet blev overtrådt. Fogedretten nedlagde forbud over for DR mod at bringe indslaget, men Højesteret stadfæstede landsrettens kendelse om, at betingelserne for et forbud ikke var opfyldt. Højesteret lagde herved vægt på, at optagelserne var sket til brug for en tv-udsendelse om spørgsmål af væsentlig samfundsmæssig interesse. De viste personer var tilknyttet behandlingshjemmet, og optagelserne vedrørte deres arbejde på hjemmet og indeholdt ikke i sig selv situationer, der var krænkende for dem. Når optagelserne blev vist, ville de være effektivt slørede. Det havde derfor ikke været uberettiget at foretage de skjulte optagelser, jf. straffelovens 264 a, og ville derfor heller ikke være uberettiget at bringe dem, jf. straffelovens 264 c. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 3

U 2012.1788 H Denne sag angik et 20 minutter langt indslag, der blev vist i Magasinet Søndag på DR i maj 2006. Indslaget var et redigeret uddrag af en journalistpraktikants optagelser med skjult kamera, foretaget mens hun - under cover - var ansat i et vikariat på et københavnsk plejehjem. I udsendelsen blev der på baggrund af de skjulte optagelser rejst kritik af forholdene på omsorgscentret. Praktikanten og redaktøren blev efterfølgende tiltalt for overtrædelse af bl.a. straffelovens 264 a, 264 d og 152, stk. 1, men for Højesteret forelå alene spørgsmålet om, hvorvidt de tiltalte havde overtrådt straffelovens 152, stk. 1, ved at have videregivet fortrolige oplysninger om centrets beboere i de skjulte optagelser. Højesteret nåede efter en samlet afvejning frem til, at hensynet til at belyse kritisable forhold på omsorgscentret ikke berettigede de grove krænkelser af beboernes privatliv, som de skjulte optagelser indebar, og at videregivelsen af fortrolige oplysninger dermed var uberettiget. Herved lagde Højesteret vægt på, at videregivelsen ganske vist var sket til brug for en tv-udsendelse om spørgsmål af væsentlig samfundsmæssig interesse, men at beboerne blev vist i meget intime situationer i deres hjem, herunder afklædte, under toiletbesøg og under plejepersonalets bistand med intimhygiejne, uden at have givet samtykke til det. Sløringen af de viste optagelser var desuden ikke tilstrækkelig, da beboerne kunne genkendes af pårørende og bekendte. U 2012.2328 H I denne sag stod en journalist og en fotograf fra DR1-programmet Kontant tiltalt for overtrædelse af straffelovens 264 a, efter at de under produktionen af et indslag om ulovlig handel med hunde havde foretaget optagelser med skjult kamera af en privat forhandler af hunde. Optagelserne var foregået i køkkenet i forhandlerens hjem, og da de skjulte optagelser blev vist i tv, var det uden sløring af billeder og lyd, ligesom forhandleren blev nævnt ved navn. Efter at journalisten og fotograten var blevet frifundet i byretten og dømt i Landsretten, blev de frifundet med dissens (3-2) i Højesteret, som delte sig i spørgsmålet om målestokken for bedømmelsen af, om fotograferingen var uberettiget. Flertallet anførte, at fotografering af en person på ikke frit tilgængeligt sted er uberettiget, når fotograferingen indebærer en krænkelse, der overstiger hensynet til ytringsfriheden, mens mindretallet var af den opfattelse, at beskyttelsen mod en fotografering som den omhandlede kun skal vige, hvis krænkelsen sker som led i dækningen af forhold af væsentlig samfundsmæssig interesse. Ved frifindelsen lagde flertallet vægt på, at udsendelsen rejste en række spørgsmål af væsentlig samfundsmæssig betydning om dyrevelfærd, dyreetik og køberrisici, og at fotograferingen havde fokus på den erhvervsmæssige handel med hunde og ikke på forhandleren eller ægtefællernes bolig eller private forhold, hvorfor krænkelsen var beskeden. Flertallet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte den journalistiske vurdering af, at den ulovlige handel med hunde ikke ville kunne godtgøres uden skjult fotografering. Mindretallet var derimod af den opfattelse, at optagelsen med skjult kamera i forhandlerens hjem indebar en grov krænkelse af hendes ret til beskyttelse af privatliv og hjem. Udsendelsen rummede nok elementer af samfundsmæssig interesse, men det strafbare forhold, som ønskedes dokumenteret med de skjulte optagelser, var af beskeden samfundsmæssig betydning. 5. Retstilstanden efter ny retspraksis Bedømmelsen af sager om mediernes brug af skjult kamera på privat område tager ikke længere udgangspunktet i, at skjulte optagelser kun kan udsendes i tv, hvis de medvirkende har givet tilladelse til optagelserne eller 263 udsendelsen. Nu afgøres sådanne sager på grundlag af en fortolkning af strafbarhedskriteriet»uberettiget«, hvorefter»[f]otografering af en person på et ikke frit tilgængeligt sted er uberettiget og strafbar efter 264 a, når fotograferingen indebærer en krænkelse, der overstiger hensynet til ytringsfriheden.«(16) Hvis fotograferingen ikke bedømmes som uberettiget, er det heller ikke uberettiget at bringe de skjulte optagelser, jf. U 2010.1859 H. Ved bedømmelsen af, om fotograferingen indebærer en krænkelse, der overstiger hensynet til ytringsfriheden, lægges der på den ene side vægt på, om det emne, de skjulte optagelser skal belyse, er af væsentlig samfundsmæssig interesse, og på den anden side tages intensiteten af den skete krænkelse i betragtning. Mens der ikke skal ret meget til, for at et emne anses for at være af væsentlig samfundsmæssig interesse, skal der en hel del til, for at krænkelsen betragtes som grov. Højesteret anså således et indslag om et tilfælde af ulovlig erhvervsmæssig handel med hunde - det vil sige privat opdræt og salg af et større antal hunde end tilladt(17) - for at være af væsentlig samfundsmæssig interesse. Det samme gjaldt et indslag om enkeltstående overtrædelser af retningslinjerne for medicinuddeling på et privat behandlingshjem for alkoholikere - nemlig de to tilfælde, der var optaget med skjult kamera. Omvendt blev optagelserne på behandlingshjemmet og i det private hjem, hvor der blev solgt hunde, begge anset for beskedne krænkelser af privatlivets fred, fordi optagelserne navnlig fokuserede på erhvervsmæssige aktiviteter og ikke i sig selv var krænkende. I bedømmelsen af krænkelsens intensitet kan det indgå, om de skjulte optagelser er effektivt slørede, men der er ikke nogen klar linje i inddragelsen af dette moment.(18) Hvis emnet er af væsentlig samfundsmæssig interesse, afgøres sagen i realiteten på grundlag af en vurdering af krænkelsens intensitet. Der foretages således ikke en graduering af, om emnet er mere eller mindre samfundsmæssigt relevant, og dermed heller ikke en afvejning af emnets samfundsmæssige interesse over for intensiteten af den skete krænkelse. Informationshensynet Ved afgørelsen af sager af denne type tillægges informationshensynet betydelig vægt over for hensynet til beskyttelsen af den enkelte og privatlivets fred. Dette sker for det første ved, at mediernes ytringsfrihed på forhånd tillægges kvalificeret vægt under henvisning til, at»der ikke må opstilles begrænsninger, som hindrer medierne i på rimelig måde at udfylde rollen som offentlighedens kontrol- og informationsorgan.«(19) For det andet er en afvejning mellem emnets samfundsmæssige interesse og intensiteten af den skete krænkelse erstattet af en prøvelse af, om krænkelsen overstiger hensynet til ytringsfriheden. Den fleksibilitet, der ligger i, at relevante hensyn afvejes i forhold til hinanden, er således afløst af en fast målestok, som bestemmes af hensynet til ytrings- og informationsfriheden. Konsekvensen er, at hensynet til privatlivsbeskyttelsen kun undtagelsesvis vil have den fornødne styrke til at slå igennem over for informationshensynet. Dermed får den beskyttelse af privatlivets fred, som ligger bag de strafbestemmelser, der oftest kommer i spil i forbindelse med mediernes brug af skjult kamera - straffelovens 152 og 264 a-d, karakter af en undtagelse til en hovedregel om mediernes ytringsfrihed. Væsentlig samfundsmæssig interesse Hertil kommer, at privatlivskrænkelsen må være grov for at opveje hensynet til informationsfriheden, hvis det belyste emne er af væsentlig samfundsmæssig interesse. Da den nedre grænse for, hvornår et emne anses for at være af væsentlig samfundsmæssig interesse, Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 4

som nævnt er lav, tilgodeses også på denne måde informationshensynet over for beskyttelsen af privatlivets fred. Om et emne er af offentlig interesse, beror efter EMD's praksis på en retlig vurdering af emnets relevans for samfundsdebatten.(20) Det fremgår imidlertid ikke af præmisserne i de her omhandlede afgørelser, hvilken retlig vurdering der anvendes for at bedømme et emnes samfundsmæssige interesse, idet kvalificeringen ikke begrundes, men konstateres. Det kunne tyde på, at emnets behandling i en seriøs tv-udsendelse i sig selv anses som kvalificerende, og at bedømmelsen således er baseret på et kriterium om, at hvis et emne har tilstrækkelig relevans til at indgå i en nyheds- eller dokumentarudsendelse, er det også i retlig henseende af samfundsmæssig interesse. Hvis det er tilfældet, er det i realiteten medierne selv, der prækvalificerer, hvilke emner der er af samfundsmæssig interesse, og dermed også i hvilke tilfælde de kan anvende skjult kamera uden at overtræde straffelovens privatlivsbeskyttelse. 6. Diskussion af retstilstanden Det er bemærkelsesværdigt, at den gældende retstilstand vender udgangspunktet på hovedet i forhold til hensigten med den regulering, der udgør det retlige grundlag, 264 herunder navnlig straffelovens 264 a. Hvor lovgivers intention var, at beskyttelsen mod skjult fotografering på privat område alene skulle vige for overvejende, legitime modhensyn, har Højesteret lagt en linje, hvorefter mediernes adgang til at optage og offentliggøre skjulte optagelser kun skal vige for grove krænkelser af privatlivets fred. Selvom det af henvisningerne i de tre afgørelser til EMRK art. 8 og 10 fremgår, at Højesteret har tilstræbt en EMRK-konform fortolkning af straffelovens 264 a, er der truffet en række prøvelsesvalg, som er vanskelige at forene med EMD-praksis om hensynsafvejningen ved sammenstødet mellem mediernes ytringsfrihed og andre modstående interesser. Den nugældende praksis afspejler EMD's tidligere art. 10-praksis. Her betonede EMD hensynet til mediernes ytringsfrihed ved at afvise, at der ved bedømmelsen af mediesager var tale om en afvejning af modstående hensyn, men derimod om et princip om ytringsfrihed, der var undergivet visse undtagelser, som måtte fortolkes indskrænkende.(21) Inden for de senere år er EMD imidlertid begyndt at anvende en mere afbalanceret afvejningsmodel ved bedømmelsen af mediernes ytringsfrihed over for modstående hensyn som privatliv, ære og fortrolighed. EMD understreger nu, at der er tale om sideordnede rettigheder, som skal respekteres på lige fod,(22) og at det er afgørende, at der foretages»the balancing exercise required under Article 10 2.«(23) I Von Hannover v Germany nr. 2 (2012), pr. 124, konkluderede EMD, at»the national courts carefully balanced the right of the publishing companies to freedom of expression against the right of the applicants to respect for their private life«, og i Tierbefreier E.V. v Germany (2014), pr. 55, anførte EMD, at»the domestic courts struck a fair balance between the applicant association's right to freedom of expression and the C. company's interests in protecting its reputation.«prøvelsesintensiteten Højesterets seneste domme kan endvidere tages som udtryk for en tilbageholdenhed i prøvelsen af det belyste emnes samfundsmæssige interesse, og denne tilbageholdenhed svækker privatlivshensynet. Også når det gælder prøvelsen af andre forhold, som har betydning for hensynsafvejningen, udviser Højesteret tilbageholdenhed. I U 2012.2328 H konstaterede Højesterets flertal, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte den journalistiske vurdering af, at den ulovlige handel ikke ville kunne godtgøres uden skjult fotografering. Præmissen er udtryk for, at der ikke foretages en prøvelse af det journalistiske skøn over, om det var nødvendigt at benytte denne metode for at formidle information om omfanget af forhandlerens salg af hunde. Hertil kommer, at der fokuseres overordnet på det indslag, hvori de skjulte optagelser indgår, men ikke ses nærmere på karakteren af de skjulte optagelser. Der foretages således ikke en prøvelse af, om optagelserne isoleret set bidrager til belysning af et emne af offentlig interesse, under hvilke omstændigheder de er optaget, eller hvordan de efterfølgende er redigeret. Som nævnt ovenfor i afsnit 2 er skjult kamera imidlertid en betænkelig journalistisk metode, som på en række punkter indebærer en risiko for, at den offentliggjorte dokumentation kan være unuanceret eller misvisende og medføre alvorlige skadevirkninger for de medvirkende. Disse karakteristika ved metoden taler i sig selv for, at skjulte optagelser underkastes en intensiv prøvelse som led i hensynsafvejningen. EMD lægger vægt på, at de nationale domstole foretager en grundig og detaljeret hensynsafvejning ved sammenstød mellem art. 8 og 10. I von Hannover v Germany nr. 2 (2012), pr. 124, anførte EMD, at de nationale domstole indgående havde afvejet hensynet til mediets ytringsfrihed over for hensynet til klagerens (prinsesse Caroline af Monaco) privatliv. De havde i den forbindelse lagt afgørende vægt på, om de pågældende fotos bidrog til en debat af almen interesse, og efterprøvet de nærmere omstændigheder, hvorunder fotografierne var optaget. I Lillo-Stenberg v Norway (2014), pr. 44, konkluderede EMD at,»both the majority and the minority of the Norwegian Supreme Court carefully balanced the right of freedom of expression with the right to respect for private life, and explicitly took into account the criteria set out in the Court's case-law which existed at the relevant time. In addition, de facto, the Supreme Court assessed all the criteria identified and developed in the subsequent case-law [...].«Hertil kommer, at udøvelsen af ytrings- og informationsfriheden medfører»pligter og ansvar«, jf. EMRK art. 10, stk. 2. EMD har defineret dette ansvar som et krav om, at medierne»are acting in good faith and on an accurate factual basis and provide reliable and precise information in accordance with the ethics of journalism.«(24) Den udvidede ytringsfrihed, som medierne nyder, når de formidler information om emner af offentlig interesse, og som tilgodeses gennem vægtningen af informationshensynet, forudsætter, at medierne lever op til dette ansvar. I Tierbefreier E.V. v Germany (2014) måtte en dyrevelfærdsorganisations udvidede ytringsfrihed vige for beskyttelsen af en privat virksomhed, i hvis bygninger der var blevet filmet med skjult kamera. Selv om emnet - forholdene for forsøgsdyr i medicinalindustrien - var af klar offentlig interesse, tiltrådte EMD, at den uetiske 265 (»unfair«) og ulovlige tilblivelse af de offentliggjorte skjulte optagelser i kombination med udokumenterede beskyldninger om overtrædelser af dyrevelfærdslovgivningen vejede tungere. Det samme var tilfældet i Østre Landsrets dom af 12. maj 2014 (10. afd. nr. B-733-11), hvor injurierende udtalelser i Kontant på DR1 om svigagtige forhold i forbindelse med stiftelse af andelsboligforeninger ikke kunne retfærdiggøres af emnets offentlige interesse. Landsretten fastslog, at der var tale om en grov beskyldning, som hvilede på et faktuelt forkert grundlag, fordi journalisterne ikke havde tilvejebragt pålidelige og præcise informationer i overensstemmelse med god journalistisk etik. Proportionalitet I von Hannover v Germany nr. 1 (2004) fastslog EMD, at der i forbindelse med hensynsafvejningen ved sammenstød mellem art. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 5

8 og 10 skal lægges vægt på, hvilken samfundsmæssig rolle eller funktion den pågældende person har.(25) I von Hannover v Germany nr. 2 (2012) anførte EMD videre, at»[t]he role or function of the person concerned and the nature of the activities that are the subject of the report and/or photo constitute another important criterion [...]. In that connection a distinction has to be made between private individuals and persons acting in a public context, as political figures or public figures. Accordingly, whilst a private individual unknown to the public may claim particular protection of his or her right to private life, the same is not true of public figures.«(26) Sondringen mellem offentlige figurer og almindelige mennesker betyder, at almindelige mennesker -»unknown to the public«- har krav på større respekt for deres privatliv end offentlige figurer, når hensynet til mediernes ytringsfrihed støder sammen med hensynet til privatlivsbeskyttelsen. Heri ligger, at der skal være proportionalitet mellem informationsværdien af de skjulte optagelser (eller fotos og omtale) og de fotograferede personers samfundsmæssige position: Jo mere ukendt i offentligheden den fotograferede er, desto større krav må der stilles til det belyste emnes offentlige interesse, hvis informationshensynet skal kunne opveje privatlivshensynet. Udøvelse af ulovlige eller kommercielle aktiviteter i hjemmet kan ved afvejningen svække privatlivshensynet, men kan ikke i sig selv medføre en ophævelse af privatlivsbeskyttelsen for almindelige mennesker, medmindre aktiviteterne efter en retlig vurdering er af væsentlig samfundsmæssig interesse.(27) I samtlige tre højesteretsafgørelser, som denne artikel angår, var almindelige mennesker i fokus for de skjulte optagelser, men kun i U 2012.1788 H opvejede privatlivsbeskyttelsen informationshensynet. I U 2010.1859 H og U 2012.2328 H måtte frivillige medarbejdere på et privat behandlingshjem for alkoholikere henholdsvis en privat forhandler af hunde tåle at være blevet filmet i skjul og vist på landsdækkende tv, selv om emnerne de pågældende optagelser belyste efter en retlig vurdering må anses for at være af begrænset offentlig interesse. I U 2012.2328 H anførte Højesterets mindretal, at udsendelsen nok rummede elementer af samfundsmæssig interesse i form af oplysninger om ulovlig import og salg af syge 1 Denne praksis er nu kodificeret i de vejledende regler for god presseskik pkt. B7. 2 U 2010.1859 H, U 2012.1788 H og U 2012.2328 H. 3 Mosley v the United Kingdom (2011) drejede sig om, hvorvidt klageren - en kendt person - efter art. 8 burde havde været adviseret om et medies offentliggørelse af sensationelle fotos og videosekvenser, så han kunne have begæret forbud nedlagt mod offentliggørelsen. De pågældende fotos og videoklip var optaget uden hans vidende af en anden privatperson, mens de var i færd med kompromitterende seksuelle aktiviteter sammen med en række øvrige personer. Sagen drejede sig således ikke om offentliggørelsen af de skjulte optagelser, der allerede var kendt ulovlig af de nationale domstole, men EMD fandt alligevel anledning til at udtale alvorlig kritik af mediet for at offentliggøre skjulte optagelser af den pågældende karakter og for ikke at forhindre, at optagelserne fortsat var tilgængelige på internettet. 4 Se eksempelvis Jersild v Denmark (1994), pr. 31. 5 Se betænkning 1023/1984 om politiets indgreb i meddelelseshemmeligheden og anvendelse af agenter, side 125ff. 6 Sagen blev indbragt for EMD, men domstolen fandt ikke, at det var en krænkelse af art. 10, at producenten var blevet pålagt at udlevere råbånd m.v. fra de skjulte optagelser, jf. Nordisk Film & TV A/S v Denmark (2005). EMD henviste herved til, at et sådan begrænset indgreb opfyldte proportionalitetskravet, da det drejede sig om efterforskning af alvorlige forbrydelser. hvalpe, men at det strafbare forhold, der ønskedes dokumenteret ved fotograferingen af den private forhandler, var af beskeden samfundsmæssig betydning. 7. Afsluttende bemærkninger Med U 2010.1659 H, U 2012.1788 H og U 2012.2328 H har Højesteret fastslået en retstilstand, som ved at tillægge informationshensynet betydelig vægt på bekostning af hensynet til beskyttelsen af den enkelte og privatlivets fred udvider mediernes adgang til lovligt at anvende skjult kamera på privat område i forhold til, hvad der hidtil har været gældende. Selvom Højesteret har tilstræbt en retstilstand, der er stemmer overens med EMD's praksis vedrørende EMRK art. 8 og 10, fører Højesterets prøvelse til et resultat, som går videre i vægtningen af informationshensynet, end nyere EMD-praksis giver grundlag for. For at bringe retstilstanden på dette område i overensstemmelse med EMD's nyere praksis er der derfor behov for en justering af retspraksis: For det første må der ved bedømmelsen af sådanne sager tages udgangspunkt i, at mediernes ytringsfrihed og beskyttelsen af det enkelte individ og privatlivets fred er sideordnede rettigheder, som skal respekteres på lige fod og afvejes over for hinanden. For det andet må der ved denne afvejning foretages en grundig og detaljeret prøvelse af samtlige relevante omstændigheder, herunder det belyste emnes offentlige interesse, karakteren af de skjulte optagelser og forholdet mellem informationsværdien af de viste indslag og de medvirkende personers samfundsmæssige position. Endelig må der ved afvejningen lægges vægt på, om mediet har levet op til sine pligter og sit ansvar efter EMRK art. 10, stk. 2. Ved vurderingen heraf skal det bl.a. tages i betragtning, om mediet har anvendt»unfair«eller ulovlige metoder ved tilblivelsen af de skjulte optagelser. En justering af retspraksis i overensstemmelse hermed vil sandsynligvis føre til en indsnævring af mediernes adgang til lovligt at anvende skjult kamera på privat område. Derved vil man kunne imødegå en del af de betænkeligheder, som brugen af skjult kamera er forbundet med, og bringe retstilstanden på linje med EMD's nyere praksis. 7 Det kan dog være i strid med almindelige retsgrundsætninger at offentliggøre optagelser af personer i private situationer på frit tilgængelige steder, jf. U 1986.405 Ø, U 2010.2448 H og EMD's domme i sagerne Von Hannover v Germany nr. 1 (2004) og nr. 2 (2012). 8 De vejledende regler for god presseskik indeholder som nævnt bestemmelser om offentliggørelse af skjulte optagelser, men de (og medieansvarslovens 34) behandles ikke yderligere her, hvor emnet er den judicielle prøvelse af mediernes brug af skjult kamera. 9 Betænkning 601/1971, side 52. 10 F.eks. U 2010.1859 H (behandlingshjem for alkoholikere) og U 2012.1788 H (plejehjem for ældre). 11 Se Sten Schaumburg-Müller i U 2006B.229. Se også U 2013.1703 Ø, hvor landsretten fastslog, at politiets tv-overvågning af en ejendom, som var beliggende med en grusbelagt forhave mellem offentlig vej og ejendommen, krævede retskendelse, da der var tale om et ikke frit tilgængeligt sted. 12 Betænkning 601/1971, side 62. 13 I U 2010.1859 H frafaldt rekvirenterne for Højesteret et anbringende om, at en visning af de skjulte optagelser ville være i strid med 264 d, og i U 2012.2328 H var journalist og fotograf alene tiltalt for overtrædelse af 264 a, selvom de skjulte optagelser af en privat forhandler af hunde blev vist uden sløring og med navns nævnelse, og en supplerende tiltale for overtrædelse af 264 d derfor havde været relevant. I U 2012.1788 H var journalisterne oprindelig tiltalt for overtrædelse af 264 d, men landsrettens frifindelse herfor på grund af forældelse blev ikke anket til Højesteret. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 6

14 Folketingstidende 1971-72, Tillæg A, sp. 558. 15 Se eksempelvis U 1994.988 H, U 1999.1675 H og U 2012.2328 H. Se endvidere Peter Blume i U 2012B.390. 16 Jf. U 2012.2328 H. 17 Jf. U 2012.2328 H. Ægtefællerne vedtog efterfølgende en bøde hver på 5.000 for forseelsen. 18 I U 2012.1788 H lagde Højesteret vægt på, at den foretagne sløring af beboerne ikke forhindrede, at de kunne genkendes af pårørende, mens det i U 2012.2328 H ikke indgik i flertallets bedømmelse, at de skjulte optagelser af hundeforhandleren ikke var slørede, og at hendes navn blev nævnt i udsendelsen. I U 2010.1859 H inddrog Højesteret i præmisserne, at skjult fotograferede personer ville være effektivt slørede i udsendelsen, og at deres stemmer ville være forvrængede. 19 Jf. U 2012.2328 H. 20 Se eksempelvis Jersild v Denmark (1994), pr. 35, og Von Hannover v Germany nr. 1 (2004), pr. 76. 21 Se eksempelvis Sunday Times v the United Kingdom (1979), pr. 65. 22 Se Von Hannover v Germany nr. 2 (2012), pr. 106 med henvisninger. 23 Citatet er fra Financial Times v the United Kingdom (2009), pr. 63, men se også A v Norway (2009), pr. 65, og Gazeta Ukraina-Tsentr v Ukraine (2012), pr. 53. 24 Fressoz & Roire v France (1999), pr. 54. 25 Pr. 63. 26 Pr. 110. 27 Se Judith Lichtenberg, Foundations and Limits of Freedom of the Press i Judith Lichtenberg (red.), Democracy and the Mass Media, 1990, side 104. Copyright 2014 Karnov Group Denmark A/S side 7