Faldgruber ved entreprisetvister - livscyklus fra reklamation til resultat nationalt og internationalt

Faldgruber ved entreprisetvister - livscyklus fra reklamation til resultat nationalt og internationalt Undervisere: Landsdommer Ole Dybdahl og advokat(h) Torben Steffensen Mandag den 26. Juni 2014 Faldgruber ved entreprisetvister - livscyklus fra Reklamation til resultat nationalt og internationalt Mandag den 26. juni 2014

Program, deltagerliste og evalueringsskema Reklamation og forældelse Ansvarssubjekter Spørgsmål til skønsmanden Ensidigt indhentede erklæringer Kravstyper, formelle og materielle krav, documentation og bevisbyrde Vba processen Sagsstrategi resultat

1 2 3 4 5 6 7 8

Faldgruber ved entreprisetvister - livscyklus fra reklamation til resultat nationalt og internationalt Den 26. maj. 2014 kl.. 09.30-16.30 Program n 09.00-09.30 Registrering og kaffe 09.30-12.00 Reklamation og forældelse Ansvarssubjekter Spørgsmål til skønsmanden Ensidigt indhentede erklæringer 12.00-13.00 Frokost 13.00-15.00 Kravstyper, formelle og materielle krav, dokumentation og bevisbyrde 15.00 15.20 Pause 15.20 - Vba-processen - 16.30 Sagsstrategi - resultat

Faldgruber ved entreprisetvister - livscyklus fra reklamation til resultat nationalt og internationalt Den 26. maj 2014, kl. 09.30-16.30 Evalueringsskema Navn:... Tilfredshedsskala fra1-5 hvor 5 er bedst 1 2 3 4 5 Hvor tilfreds er du med information forud for arrangementet? (Kontakt med Advokaternes-HR, bekræftelse, reminder mm) Hvor tilfreds er du med kursets indhold? Hvor tilfreds er du med kursets form? Hvor tilfreds er du med underviseren, Ole Dybdahl? Hvor tilfreds er du med underviseren, Torben Steffensen? Hvor tilfreds er du med kursusmaterialerne? Hvor tilfreds er du med kursusstedet? Hvor tilfreds er du alt i alt? Kommentarer: Forslag til næste gang dette kursus gennemføres: Forslag til andre kurser, som du finder relevante:

1 2 3 4 5 6 7 8

20 05 2014 Entreprisetvisten Reklamation og forældelse Torben Steffensen, advokat (H) Leder af MTH Dispute 26. maj 2014 1 mth.dk Reklamation og forældelse Disposition: Rettidig og retmæssig reklamation, Samspil mellem reklamation og forældelse, Afbrydelse og udsættelse af forældelse, herunder praksis om erkendelse af ansvar og indledning af forligsforhandlinger, og overgangsregel i 2007-loven 2 1 1

20 05 2014 Reklamation Reklamation: E s ansvarsperiode, frist afbrydes ved BH s reklamation. AB 32.2 og 36. BH s mangelskrav. Rettidig og retmæssig reklamation Ved for sen eller ikke-retmæssig reklamation mistes et ellers berettiget krav, ansvarsophør. Rettidighed er et spørgsmål at tidsfæste reklamationen. Hvornår er den kommet frem. Afsenders risiko. Retmæssigheden er spørgsmål om formelle krav til indholdet af reklamationen. 3 Reklamation Rettidig reklamation 32.2: inden rimelig tid efter, at manglerne er eller burde være opdaget Den relative frist. inden rimelig tid : Hvornår er der gået længere tid end rimeligt er? 36.1: inden 5 år efter aflevering Den absolutte frist. Skjulte mangler. Byggearbejder. Tilsvarende for ABR og leverance, hvis vedtaget klausul 10.4. Afleveringsdatoen afgørende. Meget sjældent tvivl. 4 2 2

20 05 2014 Reklamation Eksempler på rimelig tid efter 32.2: Kendelse 26. april 2012 (C-11974): Synlige fra udførelsen (buler mellem badekabine og tilstødende elementvæg) (s.6n) blev ej reklameret ved afleveringen og for to lejligheder reklameret ved 1-års eftersyn og først ved 5-års som generelt problem: for sent for alle. Andre: synlige fra udførelsen (nøglesystem, kategori blå, ikke rød) (s.4), kunne ses ved afleveringen, uden videre kan ses (væg malet i glans 10 og ikke 20) (s.5). 5 Reklamation Eksempler på rimelig tid efter 32.2: (fortsat) KFE 1977.34: Mangel, kloakarbejde, burde være opdaget ved sædvanlig undersøgelse ved betaling af slutregning i okt. 1973, reklamation i febr. 1975, for sent. UfR 1976.15 H: Kendskab til forhold var i strid m BR i dec. 1970, reklameret i sept. 1972, for sent. KFE 1994.32: De konstaterede revnedannelser var resultatet af en længerevarende proces og i hvert fald måtte have været synlige omkring 1985 på en sådan måde, at der da burde have været reklameret. Da reklamation ikke kunne anses sket før 1988, fandtes denne reklamation at være fremsat for sent. 6 3 3

20 05 2014 Reklamation Eksempler på rimelig tid efter 32.2: (fortsat) Kendelse 25. april 2012 (C-7404): Forhold synlige ved udførelse hhv. aflevering. KFE 2007.023: Ej rettidig reklamation efter 7-8 måneder henset til, at de skader der påberåbtes var gentagelser af tidligere skader, som nu forekom i stort antal. Købelovens 52: Viser det sig, at den solgte genstand lider af en mangel, har køberen, såfremt han vil påberåbe sig manglen, at give sælgeren meddelelse derom i handelskøb straks og ellers uden ugrundet ophold. TBB 2009.108 : Kbl. 52, jf. 51 [købers undersøgelsespligt], reklamerede 4 mdr. efter besigtigelse af skifersten: for sent. U 2009.1857 H: Kbl. 52 (handelskøb, straks); bekendt med manglen (lastbil ikke forsynet med bagfjeder eller krængningsstabilisator og væltede) siden 12. juni 2002, kontaktede telefonisk den 20.sm. og krævede omlevering, og reklamerede skriftligt den 24.sm., for sent. 7 Reklamation 36, stk. 2: Længere ansvarsperiode end 5 år. Nr. 1: Indeståelse for længere periode. Eks. funktion, produkt mm. AB-betænkningen, side 140. Nr. 2: Svigtende KS. AB-betænkningen, side 140 142. Væsentligt svigt, konstateret ved afleveringen. Krav til KS følger af aftalen, herunder kontrolplaner og god kvalitetssikringsskik. Mangel. Manglende udførelse af sikringen eller manglende dokumentation heraf. Afhjælpningsret. Hvis afhjælpning ikke muligt, forlænget ansvarsperiode. 10 år? Hilton-kendelsen, C-9277, afsat 4. januar 2013: side 74 (ikke godtgjort mangel) og 75 (ikke usædvanligt ved større byggerier, at KS tilsendes BH efter aflevering; ved modtagelsen af KS et år efter afleveringen, BH ikke reklameret over tidspunktet for tilsendelsen eller indholdet, ansvarsperioden efter stk. 1 regnes fra modtagelsen af KS). Nr. 3: Groft uforsvarligt forhold. AB-betænkningen, side 140 143. Forsøgt at skjule mangelfuld ydelse. ABR 89: Svigt og grov uagtsomhed. 8 4 4

20 05 2014 Reklamation E s sikkerhedsstillelse, arbejdsgaranti ( 6): nedskrives ved aflevering (fra 15 til 10 %) og 1-års eftersyn (til to %), - Frigives ved udløb af 5-års ansvarsperiode. Den 5-årige reklamationsperiode er: Ansvarsperiode, ikke garantiperiode, selvom stillet sikkerhed/garanti. Hvis BH uberettiget nægter nedskrivning/frigørelse: Få kendelse på, at nedskrivning/frigørelse skal ske. BH betale E udgifter til provision mm. for garantiopretholdelsen: Hilton-kendelsen, C-9277, afsat 4. januar 2013: side 75. TBB 2008.406. 9 Reklamation Retmæssig reklamation Simpel reklamation, altså ved underretning. Retsskridt kræves ikke. Ikke neutral, men med kvalificeret indhold. Modtager mulighed for nøje og konkret at forholde sig hertil: Betænkning nr. 1246, marts 1993 (AB-Betænkningen), side 134, 138, 139 (36): Side 138, 3. afsnit: skal indeholde en så nøje angivelse af manglerne, at entreprenøren kan tage stilling hertil, og således at der efterfølgende kan konstateres, hvilke mangler, der er reklameret over. Side 138, 4. afsnit: den endelige fastsættelse af manglernes omfang og andre detaljer mangelsopgøret først afklares efter fristens udløb. 10 5 5

20 05 2014 Reklamation Eksempler fra praksis: TBB 2003.70 VG: Reklameret vandindtrængning et sted, tilstrækkeligt til at afbryde vedr. vandindtrængning andet sted, men forældet. Kendelse af 9. december 2004 i C-7155 Sagen omhandlede berettigelsen af BH s krav om betaling af erstatning for mangler i form af rustskader ved opsat facadebeklædning i en ejendom. Da det ikke fremgik af de fremsendte skrivelser, at der skulle være begået en fejl af R i forbindelse med dennes rådgivning, og at R ikke kunne forvente eventuelt at blive holdt ansvarlig herfor, var reklamationen ikke rettidig (= ikke retmæssig). KFE 2007.17: Ikke præciserede manglerne art, utilstrækkeligt. Kendelse 25. april 2012 (C-7404): Fremsendelse af 83-siders rapport (BSF) uden konkret angivelse, ej tilstrækkelig retmæssig reklamation (s. 41). 11 Reklamation NO NS 8405:2008 (NS 8405:2008 svarer til DK AB): 36.6: reklamation ved aflevering, har eller burde have opdaget ved afleveringsforretning, fortabes hvis ikke reklameret ved afleveringsforretningens afslutning. 36.7: derefter gælder uden ugrundet ophold og senest 5 år fra afleveringen. Ved afhjælpning gælder ny 5 års frist herfor, dog ikke længere end et år ud over den oprindelige frist, altså maksimalt i alt 6 år. 37.8: 36.6 og 36.7 gælder ikke ved forsæt eller grov uagtsomhed. SE ABT 06: Kap. 4, 7: Ansvarsperiode på 10 år og garantiperiode på 5 år, idet garanti medfører omvendt bevisbyrde, jf. kap. 5, 5. kap. 5, 15 uden ophold efter BH opdaget manglen eller årsagen til manglen. Ved for sen eller hvis burde have opdaget tidligere skal BH betale E s ekstraudgifter som følge heraf. Færøske ABF 06 som AB, 32 og 36 Grønlandske AP 95 som AB, 32 og 36 12 6 6

20 05 2014 Reklamation FIDIC General Conditions, Yellow (= ABT): Almindelige/generelle betingelser. Sub-Clause 1.1.3.7: "Defects Notification Period" means the period for notifying defects in the Works or a Section (as the case may be) under Sub-Clause 11.1 [Completion of Outstanding Work and Remedying Defects], as stated in the Appendix to Tender (with any extension under Sub-Clause 11.3 [Extension of Defects Notification Period]), calculated from the date on which the Works or Section is completed as certified under Sub-Clause 10.1 [Taking Over of the Works and Sections]. Appendix to Tender: The following is a.o. to be considered and clarified drafting the Appendix to Tender: 1.1.3.7:Defects Notification Period is 365 days. 1.4 Governing law is [Insert]. Governing law shall always be discussed with L&I prior to the signing of the contract 1.4 Language for communication is English. 1.4 Ruling language is English. Particular Conditions: særlige betingelser, ændringer til GC. 13 Reklamation Sub-Clause 20.1, first third paragraph: 28 days. If the Contractor considers himself to be entitled to any extension of the Time for Completion and/or any additional payment, under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with the Contract, the Contractor shall give notice to the Engineer, describing the event or circumstance giving rise to the claim. The notice shall be given as soon as practicable, and not later than 28 days after the Contractor became aware, or should have become aware, of the event or circumstance. If the Contractor fails to give notice of a Claim within such period of 28 days, the Time for Completion shall not be extended, the Contractor shall not be entitled to additional payment, and the Employer shall be discharged from all liability in connection with the claim. Otherwise, the following provisions of this Sub-Clause shall apply. The Contractor shall also submit any other notices which are required by the Contract, and supporting particulars for the claim, all as relevant to such event or circumstance. 14 7 7

20 05 2014 Reklamation FIDIC (fortsat): Sub-Clause 20.1, fourth and fifth paragraph: 42 days. The Contractor shall keep such contemporary records as may be necessary to substantiate any claim, either on the Site or at another location acceptable to the Engineer. Without admitting the Employer's liability, the Engineer may, after receiving any notice under this Sub-Clause, monitor the record-keeping and/or instruct the Contractor to keep further contemporary records. The Contractor shall permit the Engineer to inspect all these records, and shall (if instructed) submit copies to the Engineer. Within 42 days after the Contractor became aware (or should have become aware) of the event or circumstance giving rise to the Claim, or within such other period as may be proposed by the Contractor and approved by the Engineer, the Contractor shall send to the Engineer a fully detailed Claim which includes full supporting particulars of the basis of the claim and of the extension of time and/or additional payment claimed. If the event or circumstance giving rise to the Claim has a continuing effect: (a) this fully detailed claim shall be considered as interim; (b) the Contractor shall send further interim Claims at monthly intervals, giving the accumulated delay and/or amount claimed, and such further particulars as the Engineer may reasonably require; and (c) the Contractor shall send a final claim within 28 days after the end of the effects resulting from the event or circumstance, or within such other period as may be proposed by the Contractor and approved by the Engineer. 15 Reklamation FIDIC (fortsat): Sub-Clause 20.1, sixth paragraph: The Engineer to respond. Within 42 days after receiving a claim or any further particulars supporting a previous claim, or within such other period as may be proposed by the Engineer and approved by the Contractor, the Engineer shall respond with approval, or with disapproval and detailed comments. He may also request any necessary further particulars, but shall nevertheless give his response on the principles of the Claim within such time. Sub-Clause 20.1, paragraph nine: fails to comply The requirements of this Sub-Clause are in addition to those of any other Sub-Clause which may apply to a claim. If the Contractor fails to comply with this or another Sub-Clause in relation to any claim, any extension of time and/or additional payment shall take account of the extent (if any) to which the failure has prevented or prejudiced proper investigation of the claim, unless the Claim is excluded under the second paragraph Sub- Clause. 16 8 8

20 05 2014 Samspil reklamation og forældelse Samspil reklamation og forældelse Forældelse er alene relevant, hvis der er sket rettidig og retmæssig reklamation. Forældelse forudsætter, at der er sket rettidig og retmæssig reklamation. Hvis der ikke er sket rettidig og retmæssig reklamation, er kravet allerede som følge heraf fortabt. I praksis løber forældelsesfristen ofte fra det tidspunkt, hvor der er sket rettidig og retmæssig reklamation første gang. Det sikre bevismæssige grundlag for forældelsesfristens starttidspunkt er den første skete reklamation. Vanskeligere at bevise, hvornår reklamation burde være sket. 17 Samspil reklamation og forældelse AB-Betænkningen, side 139: BH skal afbryde forældelsen senest inden udløb af forældelsesfristen regnet fra det tidspunkt, da han første gang gjorde sit mangelskrav gældende over for entreprenøren. Forældelsesfristen regnes fra altså ikke fra det tidspunkt, da det fulde eller endelig omfang af manglen kunne konstateres, men da manglen efter sin karakter (burde) kendtes. Eksempel: 400 ensartede vinduer leveret og monteret. I år 4 efter aflevering viser det sig ved 40 heraf, at de er mangelbehæftede (punkterer grundet fabrikationsfejl). Løbende frem til 5-års dagen punkterer yderligere 40. Der reklameres inden udløb af 5-års dagen herover. Efter udløb punkterer yderligere 200. Reklameret rettidig? Også over de 200? Reklameret retmæssigt? Reklameret som konkret eller generel mangel? Hvornår løber forældelsesfristen fra? Andre eks.: revner, sætninger mm. 18 9 9

20 05 2014 Forældelse Forældelse 2007-loven Forældelsesfristen: 3 års forældelsesfrist (3): - forældelse indtræder tre år fra kendte eller burde kende til kravets grundlag. Eks. Hvis kendte eller burde kende år 1 efter aflevering, forældes år 4 og dermed 1 år før udløb af den 5-årige ansvarsperiode (Hørlyck, Entreprise, 6. udgave, 2009, side 410, øverst). 10-års fristen (3.3): - hvor forældelse senest indtræder. - løber fra afleveringen (tidspunktet for misligholdelsen (2.3 smh m AB 30.4)) (Hørlyck, side 412). 19 Forældelse Begyndelsestidspunktet (2.1): kunne kræve at få fordring opfyldt Typisk fra første reklamation. I et sådan omfang bekendt. Ikke i utilregnelig uvidenhed (3.2) (ubekendt med fordringen, regnes fra burde have fået kendskab). 20 10 10

20 05 2014 Forældelse Begyndelsestidspunktet (2.1): (fortsat) Konkrete eksempler: Havde mulighed for at rejse krav: Utrykt kendelse i C-12402, 18/6-12 og KFE 2010.022, Drøftet vandindtrængning i fire lejligheder på møde, KFE 2008.160, Uanset om indså betydningen, KFE 1985.151, Alle de væsentligste mangler omtalt i tekniske rapporter, KFE 1985.4, Reklamationen fandt sted, TBB 2003.70, Indse at der kunne gøres et krav gældende, KFE 2000.168, 21 Forældelse Konkrete eksempler, fortsat: Skaderne [betonskader på byggeri] havde haft et sådan omfang og en sådan karakter, at BH burde have indset, at de skyldtes fejl/mangler fra E og R, KFE 1992.57, og KFE 1991.134. Fandtes at have haft et sådan kendskab til manglerne [viste sig skader på murværk], KFE 1993.147. Viborg rets dom af 23. september 2010 (BS 1-819/2008): Forældelse regnet fra BH konstateret omfattende vandindtrængning, herunder periodevis stod frit vand på bryggersgulv i kælderen nødvendigt at etablere pumpning for længst muligt at holde vandet nede.. og udføre dræning. 22 11 11

20 05 2014 Forældelse Konkrete eksempler, fortsat: BH burde have fået kendskab til, at der var store problemer [1-års eftersynsrapport, forekom vandindtrængning flere steder, næsten generel karakter], uanset årsagen til problemerne ikke var kendt, C-12504, 7/5-13, Regnet fra brev hvor anført, at en stor del af trinene på adgangstrapper til opgange er bløde og virker eroderede på undersiden., TBB 2013.178, Synlig ved aflevering (s.38) respektive synlig siden udførelsen (s.37), utrykt kendelse 25/4-12 (C-7404). forældelsesfristen skal regnes fra kravenes forfaldstid efter de udstedte fakturaer, Aalborg rets dom afsagt 14. januar 2013 (BS 5-1779/2010), 23 Forældelse Afbrydelse af forældelse Egentlig afbrydelse 15 19. Foreløbig afbrydelse 20-22. Gennemgå eksempler om 15 (erkendelse), 16 (sagsanlæg) og 21.4 (syn og skøn) og 21.5 (forhandling). 15: udtrykkeligt eller ved sin handlemåde erkender sin forpligtelse. Ny forældelsesfrist regnes fra erkendelsen (19.2). 24 12 12

20 05 2014 Forældelse Konkrete eksempler på om erkender (ingen ændring i forhold til 1908-loven): Modregning udelukker ikke erkendelse modpartens fordring, når modregningen viser sig uberettiget, U 1981.958 H, hvis eks. ens egen fordring ikke består. Anerkendelse af en erstatningspligt er ikke i sig selv tilstrækkelig, U 1994.593 Ø og U 2002.573 H. Erkendelsen kan omfatte en del af skylden, U 2006.272 H. Erkendelse af hovedskyld indebærer ikke, at forældelse af rentekrav er afbrudt, U 1963.87 H, trods forældelse af hovedfordring medfører bortfald af rentekrav (23.2). 25 Forældelse Konkrete eksempler, fortsat: Om skyldnerens medtagelse af gælden i sit regnskab, se U 1963.87 H og TfS 1999.333 V. Betaling af afdrag kun erkendelse af restfordring, hvis det fremgår af omstændighederne, U 1967.325 H (kmt. af Hvidt U 1967.B.267-69). Efter betaling af påstævnede beløb kunne sagsøger ikke forhøje sit erstatningskrav, der i mellemtiden var forældet, U 2009.1057 V. 26 13 13

20 05 2014 Forældelse Utjenlig afhjælpningsforsøg (aftalt/påtaget afhjælpning, der ikke løste problemet): Er det en erkendelse, der afbryder? Hvis ja, ny 3 års frist fra erkendelsen (19.2). Hvis nej, men anses som indledning og afslutning af forhandling (21.5), regnes tillægsfrist på 1 år fra afslutning. Utrykt kendelse af 4. juli 2012 (C-10653 og C-12202, Ferring) (tre juridiske dommere, landsdommerne Kroman og M. Levy og højesteretsdommer Walsøe): MTH havde taget initiativ til at rekvirere indhentet rapport for at få fastslået årsagerne til skaderne og oplyst udbedringsmetode. Rapport forelå i marts 2003. Side 7: ikke en udtrykkelig anerkendelse af at være ansvarlig for manglerne og heller ikke noget i handlemåde, som kan sidestilles med løfte af denne art. Det forhold, at [MTH] udbedrede skader i 2002 og [MTH] tog initiativ til [BMT s] rapport, og at der kunne være grund til at regne, at [MTH s] initiativ ville blive fulgt op af udbedring, indebar ikke en sådan binding på [MTH], at [BH] havde sikkert grundlag for, at skaderne ville blive udbedret eller alternativt erstattet af [MTH]. [MTH] havde medvirket til at undersøge og udbedre, men ikke herved forpligtet sig fremover. 27 Forældelse Anden praksis: Kendelse i C-12072 (27. september 2010) Sagen omhandlede krav vedrørende sammenbygning af betonsøjler med altangangsplader. Fra 2001 til 2008 forsøgte E flere gange at reparere skaderne. Disse reparationer kunne imidlertid ikke anses for en sådan erkendelse af, at E har været ansvarlig for årsagen til fugtindtrængningen. Kravet var herefter forældet. TBB 2010.106 Forældelse var ikke afbrudt ved vedståelse af afhjælpningspligt. KFE 2008.379 Efter 5-års gennemgangen anlagde BH voldgiftssag mod E og R med påstand om ansvar for konstaterede mangler ved tagkonstruktionen. Forholdet havde givet anledning til reklamation overfor E i forbindelse med 1-års gennemgangen i 2001, men voldgiftssag var først blevet anlagt i 2007. E s mulige ansvar fandtes forældet efter forældelsesloven af 1908, idet det var uden betydning, at entreprenøren efter reklamationen havde meddelt, at forholdene var bragt i orden. Kendelse i C-7377 (sagens anlæg 25. februar 2002) Sagen omhandlede mangler ved et større byggeri. Voldgiftsretten fandt, at ansvaret over for E var forældet. Der var foretaget udbedringsarbejder af E. 28 14 14

20 05 2014 Forældelse 16: foretager retslige skridt (svarer i det væsentlige til 1908-loven) Ny frist fra afgørelse truffet (19.3). Sjældent problem. Kendelse af 20. marts 1992 i C-2183: Klageskriftet af 29. juli 1987 efter sit indhold ikke kunne anses for egnet til at afbryde forældelsen. Dette skete først i replikken af 30. april 1991. Da bygherren allerede i 1984 var bekendt med vandindtrængningen, var kravet forældet. Kendelse 25. april 2012 (C-7404): Klageskrift: Så ukonkret at uegnet (ingen oplysning i klageskriftet om hvilke konkrete mangler, der gøres gældende). Senere processkrift: et sådan specificeret indhold, at egnede (opregne de mangler, som de enkelte hævdes at være ansvarlige for). Forældelsen først afbrudt ved dette senere skrift. 29 Forældelse 16: foretager retslige skridt (fortsat): Klageskrift respektive stævning: Eks.: Indgivet voldgiftsklage, der efter udløb af forældelsesfristen afvises, eks. begrundet med ikke vedtaget AB. 20, stk. 1: retsskridt ikke fører til realitetsafgørelse, og sagen afsluttes: 1 års tillægsfrist, medmindre det retlige skridt åbenbart ikke kunne føre til en realitetsafgørelse. Hvis ikke vedtaget AB, åbenbart at voldgiftsklagen afvises? Lovbemærkningerne: utvivlsomt ikke er værneting. Begæring til Vba om sagkyndig beslutning efter 46? Lovbemærkningerne: sagsanlæg eller andre foranstaltninger, der foretages med henblik på at opnå en bindende afgørelse. En sagkyndig beslutning efter 46 er ikke bindende. 30 15 15

20 05 2014 Forældelse 21, stk. 4: Syn og skøn nyt i 2007 loven. Foreløbig afbrydelse. Start: begæring fremsat. Lovbemærkningerne: Syn og skøn efter 45 i AB og ABT sidestilles hermed. Udenretlig syn og skøn eks. ved TI aftales inden forældelsen indtræder: + afbryder. Senere andre, nye temaer? Eks.: Første begæring med tema om mangler ved utæt tag, tillægstema om vægge. Slut: efter skønsforretningens afslutning : Lovbemærkningerne: Normalt skønsmandens afsluttende erklæring. 1-års tillægsfrist løber fra modtagelse heraf. Hvis tillægstema adviseret, indgive klageskrift inden 1 år efter første erklæring? 31 Forældelse 21, stk. 5: Forhandling indledt : Foreløbig afbrydelse. Bevisbyrden hviler på kreditor; den der vil påberåbelse af afbrydelse af forældelse. Lovbemærkningerne: Ved almindelige forligsforhandlinger skal være tale om egentlige forhandlinger, realitetsforhandlinger. kreditor har føje til at antage, at det ikke er nødvendigt at iværksætte retslige skridt for at undgå forældelse. Der tilsigtes ikke ændring af gældende ret om indledt (Betænkning 1460/2005, lovbemærkninger, s. 496). Praksis før 1. januar 2008 dermed fortsat relevant. 32 16 16

20 05 2014 Forældelse Konkrete eksempler: UfR 1977.959 H: Fordringshaver fremsat et forligsforslag i februar 1973, som debitor i oktober 1973 meddelte endnu ikke at have taget stilling til, men anmodede om udveksling af dokumenter. Forældelsesfristen anset for suspenderet. U 2001.1511 H: Ikke anledning til at forvente, at S ikke ville påberåbe sig forældelse, og uden at følge sin forespørgsel fra febr. 1996 (om hvor lang sagen var nået) op, først anlagde sag i jan. 1997. Ikke suspension. FED 2001.2116: Ikke afbrydelse. F tidligere afvist, at maskinens dagsværdi gav grundlag for krav; ikke tillægges betydning, at F uden at gå i realitetsforhandlinger havde besvaret en ny henvendelse uden at påberåbe sig forældelse. U 2003.2252 Ø: F s henvendelser fra febr. (nødt til at have den gamle sag frem) og aug. 2000 (vil på ny se på sagen) havde ikke et sådant konkretiseret indhold, at grundlag kan anses for suspenderet. I april 2001 meddelte F, at der i øvrigt indtrådt forældelse. 33 Forældelse Konkrete eksempler, fortsat: U 2006.3257 V: Forældelse afbrudt; F havde imødekommet K i en sådan grad, at K havde rimelig udsigt til at opnå en løsning uden sagsanlæg. Kontakt i form af telefonsamtaler og korrespondance fra juni til oktober 2004 uden at have anført noget om forældelse anset for, at F var villig til at indgå i nærmere drøftelser, når yderligere materiale var fremkommet. Viborg rets dom af 23. september 2010 (BS 1-819/2008): R s betalingstilbud uden præjudice ikke anerkendelse. R s bistand bl.a. med at prøve at gøre murerfirma ansvarlig ej heller suspendere. VLD 29/9 2011 ((VL B-2308-10): Ikke afbrydelse. D ikke anerkendt et erstatningsansvar eller i øvrigt indladt sig i sådanne forhandlinger om erstatning eller sådanne undersøgelser med henblik på vurdering af et krav. 34 17 17

20 05 2014 Forældelse Konkrete eksempler, fortsat: U 2012.2844 Ø: Korrespondance om beregning af erstatning anses for indledning af forhandlinger. Meddelelse om ikke at kunne tilbyde erstatning anset for afslutning af forhandlingerne. U 2012.2517 Ø: F s forligstilbud i juli 2009 imødekom A s krav delvis på en sådan måde [F tilbød 520.000 kr. af krævet 821.000 kr.], at det måtte anses som led i reelle forhandlinger. C-12504, kendelse af 7. maj 2013 (Holbæk): BH s adv forespurgt i nov. 2010 øvrige parters adv., om der er grundlag for at søge at tilvejebringe en samlet fredsommelig løsning på sagen, og om de var indstillet på internt at drøfte fremsættelse af fælles forligsforslag. Efterfølgende korrespondance frem til jan. 2011, hvor BH s adv meddelte, at det ansås for urealistisk, at sagen kunne forliges, kunne ikke anses for egentlige forhandlinger, men alene som sonderinger om, hvorvidt der overhovedet var grundlag for at indlede sådanne forhandlinger. 35 Forældelse Konkrete eksempler, fortsat: Tilkendegivelsen af 18. juni 2013 i C-12322: E har tilkendegivet at ville arbejde på at finde en tilfredsstillende løsning og at ville afholde møde med det formål at finde en løsning. Mødet endte resultatløst. E oprindeligt afvist reklamationen. Tilstrækkeligt, at E " indtager en mere positiv holdning ved direkte eller indirekte at stille en stillingtagen i udsigt i forbindelse med fortsatte drøftelser/meningsudveksling. Uden betydning om konkrete forligsforslag har været fremsat, særligt hvis E ikke har fastholdt afvist ansvar. Andet tilfælde: Parterne ville parkere uenighed. Er utjenlig afhjælpningsforsøg: Ikke en erkendelse, men indledning af forhandling? 36 18 18

20 05 2014 Forældelse afsluttet : 1-års tillægsfrist løber fra forhandlingerne må anses for at være afsluttet. Hvornår afsluttet? Bevisbyrden hviler på skyldner; den der vil påberåbe sig forældelsen. Forhandlingerne blot glider ud sidste kommunikation, der har karakter af egentlige forhandlinger. uden betydning om forsøger at få forhandlingerne genoptaget eller blot ved at henvende sig (Forældelsesbetænkningen side 497). Utjenligt afhjælpningsforsøg færdigmeldt? 37 Genopbrudte mangler Genopbrudte mangler Situation: 1. BH har reklameret rettidigt efter 32 og 36, og 2. E s utilstrækkelige afhjælpningsforsøg bryder op på ny efter udløb af den absolutte 5-års reklamationsfrist i 36.1. E fortsat ansvarlig efter udløb af 5-års ansvarsperioden? 38 19 19

20 05 2014 Genopbrudte mangler Svarmuligheder: 1. E s ansvar ophørt ved udløb af 5-års ansvarsperioden, 36, stk. 1. 2. E ansvarlig i 3 år (forældelsesfristen) efter den oprindelige reklamation, altså maksimalt i 8 år efter aflevering. 3. E ansvarlig i en tillægsfristperiode på 1 år fra mangelafhjælpning færdigmeldt, hvis det anses for forhandling afsluttet efter FL 21, stk. 5. 4. E ansvarlig i ny 3-årig forældelsesfrist fra mangelafhjælpning færdigmeldt, hvis det anses for E har erkendt sin forpligtelse (afhjælpningspligt), jf. FL 15, og hvis begyndelsestidspunkt suspenderes efter FL 3, stk. 2, frem til BH opdagede eller burde opdage manglens genopbrud, dog maks. 10 år fra byggeriets aflevering, jf. den absolutte forældelsesfrist, FL 3, stk. 3, nr. 3, og AB 30. stk. 4 (afleveringstidspunktet afgørende for om tale om en mangel). 5. Andre? 39 Genopbrudte mangler Samme mangel (BH s bevisbyrde): Alle forfattere (Iversen, Melchior og von Eyben) synes enige om, at forældelsesreglerne er afgørende, og at E ikke kan påberåbe sig den absolutte reklamationsfrist. Ifølge Iversen [Entrepriseret] og von Eyben [Forældelseskommentaren til 2007-loven] gælder svar 4 (suspensionsmulighed). Melchior [Festskrift, 2009] taler dog for svar 2. Der skal ikke gælde suspensionsmulighed, men alene 3-års forældelsesfrist fra oprindelige reklamation, da den absolutte reklamationsfrist i 36, stk. 1, begrænser muligheden for suspension efter FL, idet BH alene har krav på mangelfrit byggeri i 5 år efter afleveringen. Denne holdning er kritiseret af Gørtz i TBB.2013.667. 40 20 20

20 05 2014 Genopbrudte mangler Melchior henviser til tre afgørelser: T:BB 2003.70 VG: Aflevering den 13. maj 1992. 5-års ansvarsperiode udløb 13. maj 1997. Reklamation (vandindtrængning ved ovenlysvinduer) fremsat i 1994. Forældelsesfrist (dengang 5 år) udløb i 1999. Klageskrift indleveret i 2001. Den omstændighed, at [E] i tiden derefter [reklamationen i 1994] foretog flere udbedringsforsøg, ændrer ikke ved fristberegningen. Ikke suspension. Forældet. Gørtz: BH kunne ikke bevise utilregnelig uvidenhed, da gentagne udbedringsforsøg medførte særlig anledning til at afbryde. 41 Genopbrudte mangler Utrykt kendelse fra 2007 (C-9063): Gørtz: BH reelt i utilregnelig uvidenhed? E s færdigmelding af afhjælpning ikke i sig selv medfører utilregnelighed. T:BB 2007.780 VG: Aflevering i 1995. I 1997 konstateret vandindtrængning i lejligheder i etape 1. I marts 1999 konstateret vandindtrængning i en lejligheder i etape 2 og efterhånden kom vand ind i flere og flere i begge etaper. Ved 5-års eftersyn i september 2000 var vandindtrængning i 5 tilfælde i etape 1. E foretog aftalt udbedringsforsøg i 2 lejligheder i hver etape. E ikke påtaget sig ansvar for yderligere udbedring. I begge etaper tale om samme facadekonstruktion og samme type skader. Fristen regnes fra E s ophør med at foretage afhjælpning. Ikke suspension. BH i utilregnelig uvidenhed? 42 21 21