EU-domstolens dom af 10. maj 2012, sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene Kort resumé Offentligt EU-udbud af levering af automater for kaffe m.m. og ingredienser til automaterne med et underkriterium om, at tilbud om ingredienser med to bestemte varemærker ville blive vurderet positivt. Udbyderens efterfølgende angivelse af, at ingredienser med samme specifikationer som ingredienser med de to varemærker ville være lige så tilfredsstillende, var uden betydning, da en udbyder ikke efterfølgende kan ændre de grundlæggende betingelser for udbuddet. Herved henvist til, at rækkevidden af udbudsbetingelser skal ses fra potentielle tilbudsgiveres synsvinkel. Udbudsdirektivets artikel 23, stk. 6, giver en udbyder mulighed for at henvise til et miljømærke, hvilket det ene af de to varemærker var, men udbyderen skal desuden i udbudsbetingelserne opregne de specifikationer, som det tilbudte skal opfylde, og udbyderen overtrådte artikel 23, stk. 6, ved ikke at gøre dette. Det andet varemærke betegner udelukkende, at det pågældende produkt er et Fair Trade produkt, og angivelsen af det var derfor ikke en teknisk specifikation og tilsyneladende heller ikke i strid med udbudsdirektivets artikel 23, stk. 8, idet begrebet Fair Trade ikke angår produktets specifikationer, og idet et krav om, at et produkt skal være Fair Trade, derfor er en særlig kontraktbetingelse efter udbudsdirektivets artikel 26. Overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 53 ved, at det var uklart, hvad det omtalte underkriterium sigtede til som følge af, at de to varemærkers specifikationer ikke var angivet. Endvidere overtrædelse af udbudsdirektivets artikel 44 og 48 ved et mindstekrav til tilbudsgivernes egnethed bestående i, at tilbudsgiverne skulle drive deres virksomhed ud fra principper om bæredygtigt indkøb og virksomheders sociale ansvar, da artikel 44 og 48 ikke giver mulighed for et sådant egnethedskrav, samt overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved, at det var uklart, hvad kravet sigtede til. Kommentar Denne dom angår gennemgående nogle ret komplicerede spørgsmål, som man nok skal bruge lidt tid på at tilegne sig og tænke over. Men det, der kan udledes af dommen, kan formentlig sammenfattes således: 1) Hvis udbyderen af et EU-udbud om levering af varer stiller krav om eller foretrækker økologiske varer (punkt 2 og 4 i det fulde resumé): Kravet eller præferencen kan ikke beskrives blot ved henvisning til et miljømærke for økologiske produkter som fx et hollandsk miljømærke i sagen (EKO), idet reglerne i udbudsdirektivets artikel 23, stk. 6, om miljømærker ikke fritager udbyderen for at opregne de krævede/ønskede specifikationer. EU-domstolens tilkendegivelse herom synes principiel og skal formentlig ses som det centrale i dommen. Det må være et personligt temperamentsspørgsmål, om man finder denne tilkendegivelse rimelig. Dels synes tilkendegivelsen at påføre udbyderne et besvær, der kan opfattes som unødvendigt, hvilket i punkt 57 i generaladvokatens forslag til afgørelse blev karakteriseret som»unødvendigt formalistisk«. Dels synes tilkendegivelsen at 1
medføre, at udbudsdirektivets artikel 23, stk. 6, herefter ikke har nogen egentlig betydning. Men udbyderen skal altså i udbudsbetingelserne opregne de specifikationer, som de tilbudte varer skal opfylde for at være i overensstemmelse med kravet eller præferencen om økologiske varer. Det synes således fx hverken nødvendigt eller tilstrækkeligt, at en dansk udbyder henviser til det danske Ø-mærke. Det kan heller ikke være tilstrækkeligt blot at angive, at der kræves eller ønskes»økologiske«varer. Det skal angives nøjagtigt og i enkeltheder, hvad der sigtes til. 2) Hvis udbyderen af et EU-udbud om levering af varer stiller krav om eller foretrækker Fair Trade produkter, dvs. produkter fremstillet af små producenter i udviklingslande for en fair pris og på fair vilkår m.m. (punkt 3 og 4 i det fulde resumé): a. Et krav herom kan tilsyneladende ikke formuleres som et mindstekrav til de tilbudte produkter, da begrebet Fair Trade ikke angår produkternes tekniske specifikationer. Et sådant krav skal derimod opstilles som en særlig kontraktbetingelse i henhold til udbudsdirektivets artikel 26. b. Udbyderen kan tillægge det positiv vægt ved tildelingsvurderingen, at et tilbudt produkt er et Fair Trade produkt (naturligvis under forudsætning af, at det er oplyst på forhånd, at udbyderen vil gøre dette). Det skal endvidere angives nøjagtigt og i enkeltheder, hvad udbyderen sigter til med begrebet Fair Trade. Det er ikke tilstrækkeligt blot at henvise til et varemærke, der betegner, at varen er et Fair Trade produkt, som fx et sådant hollandsk varemærke i sagen (MAX HAVELAAR). En henvisning til et varemærke, der som det nævnte hollandske varemærke udelukkende betegner, at varen er et Fair Trade produkt, vil derimod tilsyneladende ikke være strid med det principielle forbud mod angivelse af bestemte mærker m.m. i udbudsdirektivets artikel 23, stk. 8. Dette hænger sammen med, at artikel 23 kun angår tekniske specifikationer, og at begrebet Fair Trade som nævnt ikke angår produkternes tekniske specifikationer. Forholdet synes dog uden realitetsbetydning, da det som følge af det ovenfor anførte alligevel skal angives, hvad der sigtes til med varemærket. 3) Hvis udbyderen af et EU-udbud kun ønsker tilbud fra tilbudsgivere, der driver virksomhed ud fra principper om bæredygtigt indkøb og virksomheders sociale ansvar (punkt 5 og 6 i det fulde resumé): Det fremgår ikke af dommen, om et krav til tilbudsgiverne herom i det hele taget er tilladeligt. Det fremgår derimod, at et sådant krav i hvert fald ikke kan opstilles i form af et mindstekrav til tilbudsgivernes egnethed. I det omfang et sådant krav imidlertid måtte være tilladeligt, kan der ikke være tvivl om, at det skal opstilles som en særlig kontraktbetingelse i medfør af udbudsdirektivets artikel 26, da det hverken angår kontraktgenstanden eller tilbudsgivernes formåen. Det fremgår af dommen, at et sådant krav (hvis det altså er tilladeligt) skal være formuleret klart og præcist, sådan at det fremgår nøjagtigt, hvad der sigtes til med kravet. Dette må i øvrigt give sig selv, da det oplagt følger af gennemsigtighedsprincippet. 2
4) EU-udbudsreglerne beskytter ikke alene de aktuelle tilbudsgivere, men beskytter også potentielle tilbudsgivere, dvs. i sammenhængen virksomheder, der har besluttet ikke at afgive tilbud som følge af de oprindelige udbudsbetingelsers udformning. Der må derfor ikke efterfølgende ske ændringer i de grundlæggende udbudsbetingelser. Rettelsesblade ol. kan således kun gå ud på ikke-grundlæggende ændringer. (Punkt 1 i det fulde resumé). Det er måske forsvarligt eller i hvert fald fristende at forsøge følgende sammenfatning af sagen: Udbyderen ønskede at fremme anvendelsen af økologiske Fair Trade produkter og at tilgodese virksomheder, der går ind herfor. Sådanne ønsker er vel saglige nok og utvivlsomt efter manges opfattelse sympatiske, og de blev da også bakket af udbyderens land, altså Holland. Man kunne måske tænke sig, at dommen vil blive opfattet som EUdomstolens afstandtagen fra disse ønsker. Dette vil imidlertid nok være ubegrundet. Problemet var tilsyneladende, at udbyderen hele vejen igennem havde fået gjort det en måde, det ikke skal gøres på. Resumé Denne dom er ikke nem at få hold på, da den som så mange andre domme fra EU-domstolen er præget af følgende: På den ene side er sagsfremstillingen kort og uklar, hvorfor det er svært at forstå, hvad sagen drejer sig om, og svært at give et dækkende og let forståeligt referat af sagens faktum. På den anden side er præmisserne yderst omfattende og udførlige, hvorfor det kræver en stor indsats med risiko for fejlvurderinger at identificere de af dommens mange udtalelser, der har egentlig betydning. Som»bruger«af EU-domstolens domme kunne man ønske sig, at domstolen ville gå over til længere sagsfremstillinger og kortere præmisser. Til det anførte kommer i øvrigt, at ikke alle udtalelserne i dommen er lige klare og let forståelige med deraf følgende risiko for misforståelser. Men med de nævnte forbehold skønnes det forsvarligt at give det nedenstående resumé. En hollandsk ordregivende myndighed iværksatte et EU-udbud, efter det foreliggende i form af et offentligt udbud, vedrørende levering af automater til kaffe m.m. og af ingredienser til automaterne. (I dommen omtales automaterne som kaffeautomater, men det fremgår, at de også var automater for forskellige andre drikke). I udbudsbekendtgørelsen var angivet, at udbyderen ønskede at udvide anvendelsen af økologiske Fair Trade produkter i automater. I udbudsbekendtgørelsens rubrik om særlige betingelser var angivet»nej«. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der var tilsyneladende fastsat egentlige underkriterier, men disse synes hverken at fremgå af dommen eller af generaladvokatens forslag til afgørelse. Det fremgår dog, at det ifølge udbudsbetingelserne ved tilbudsvurderingen ville blive tillagt positiv betydning, at de tilbudte ingredienser så vidt muligt svarede til mærkerne EKO og MAX HAVELAAR, og der var derfor øjensynligt et underkriterium om de tilbudte ingrediensers overensstemmelse med disse to mærker. 3
Før tilbuddenes afgivelse besvarede udbyderen et spørgsmål fra en tilbudsgiver med en uklar formulering, der tilsyneladende skulle forstås således, at ingredienser med andre mærker end de to omtalte var lige så tilfredsstillende som dem, hvis de havde samme specifikationer. Det oplyses i dommen, at de to mærker begge er registrerede varemærker. Desuden oplyses om dem: EKO er et privat hollandsk mærke, der tildeles produkter, som er mindst 95 % økologiske. Mærket forvaltes af en fond, der har til formål at fremme økologisk landbrug. Fonden synes at have en slags officiel hollandsk status. MAX HAVELAAR er ligeledes et privat hollandsk mærke, der forvaltes af en fond. Dette mærke har til formål at fremme markedsføring af Fair Trade produkter, dvs. produkter fremstillet af små producenter i udviklingslande for en fair pris og på fair handelsbetingelser m.m. Det synes at fremgå, at ingen af de to mærker betegner bestemte fabrikater, idet mærkerne tilsyneladende kan tildeles fabrikater, der opfylder nogle opstillede betingelser herfor. I udbudsbetingelserne var endvidere angivet som et mindstekrav til tilbudsgivernes egnethed, at tilbudsgiverne skulle opfylde»kriterierne for bæredygtigt indkøb og virksomheders sociale ansvar«, og at tilbudsgiverne skulle oplyse, hvorledes de opfyldte dette krav. Efter at der var indkommet tilbud, indgik udbyderen kontrakt med en hollandsk virksomhed. Senere anlagde Kommissionen sagen mod Holland og gjorde gældende, at udbyderen havde begået forskellige overtrædelser af udbudsdirektivet. EU-domstolens udtalelser kan gengives således (af overskuelighedsgrunde stærkt sammentrængt og til dels omformuleret): 1) Udbudsbetingelserne måtte af nærmere angivne grunde forstås således, at udbyderen krævede eller ønskede ingredienser med de to omtalte mærker og ikke andre ingredienser. (Præmis 53, udtalelsen må betyde følgende: Udbudsbetingelserne måtte af de nærmere angivne grunde forstås således, at det kun var ingredienser med de to omtalte mærker, der ville blive vurderet positivt ved tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet om de tilbudte ingrediensers overensstemmelse med de to mærker). Udbyderens efterfølgende besvarelse om, at andre ingredienser med de samme specifikationer var lige så tilfredsstillende, var uden betydning, da en udbyder ikke efterfølgende kan ændre de grundlæggende betingelser for udbuddet, herunder de tekniske specifikationer og tildelingskriterierne, således som disse er formuleret i udbudsbetingelserne, og som interesserede virksomheder har baseret sig på ved deres beslutning om at afgive tilbud eller at afstå fra at afgive tilbud. Dette følger også af udtrykket»supplerende oplysninger«i udbudsdirektivets artikel 39, stk. 2, og den korte frist på 6 dage i denne bestemmelse. (Præmis 55. Efter den nævnte bestemmelse skal udbyderen give eventuelle supplerende oplysninger om udbudsbetingelserne m.m. senest 6 dage før tilbudsfristens udløb, hvis der er anmodet om dem i tide). Også bl.a. udtalt, at rækkevidden af udbudsbetingelser skal fastlægges ud fra potentielle tilbudsgiveres synsvinkel (præmis 52). 2) Vedrørende mærket EKO: Dette mærke er et miljømærke som omhandlet i udbudsdirektivets artikel 23, stk. 6 (præmis 61). Artikel 23, stk. 6, 4
giver endvidere udbyderne mulighed for at anvende detaljerede specifikationer for et miljømærke, men giver dem ikke beføjelse til at anvende et miljømærke som sådant. Dette følger bl.a. af en henvisning i artikel 23, stk. 6, til artiklens stk. 3, litra b (hvorefter funktionelle krav, herunder krav til miljøegenskaber, skal være så præcise, at tilbudsgiverne kan identificere kontraktens genstand m.m.) og af en tilsvarende udtalelse i punkt 29 i udbudsdirektivets præambel. Efter artikel 23, stk. 6, kan udbyderne ganske vist angive et miljømærke, men dette vil blot være udtryk for, at anvendelse af et sådant miljømærke er bevis for opfyldelsen af de tekniske specifikationer, der er angivet i udbudsbetingelserne. (Præmis 63-64). Det er langt fra overdreven formalisme (som hævdet af generaladvokaten, jf. punkt 57 i generaladvokatens forslag), at udbyderne således har pligt til at angive de krævede detaljerede miljøegenskaber, selvom der er tale om egenskaber, der er fastsat ved et miljømærke. Potentielle tilbudsgivere skal kunne henvise til et enkelt dokument fra udbyderen selv og skal ikke udsættes for usikkerhedsmomenter ved at skulle søge oplysninger om indholdet af et miljømærke. (Præmis 67). Udbyderen havde herefter overtrådt udbudsdirektivets artikel 23, stk. 6, ved i udbudsbetingelserne at stille krav om, at visse tilbudte ingredienser skulle have et bestemt miljømærke, efter det foreliggende altså mærket EKO, i stedet for at anvende detaljerede specifikationer (præmis 70). 3) Vedrørende mærket MAX HAVELAAR: Dette mærke angår ikke produktets tekniske specifikationer, men angår derimod forskellige forhold i forbindelse med dets fremstilling m.m. (præmis 73-74). Udbudsbetingelsernes henvisning til dette mærke var derfor en særlig kontraktbetingelse som omhandlet i udbudsdirektivets artikel 26 (præmis 75). Kommissionen havde først påberåbt sig artikel 26 efter sagens anlæg og havde i sin begrundede udtalelse og i stævningen alene gjort gældende, at henvisningen til mærket var i strid med direktivets artikel 23, stk. 8 (om principielt forbud mod henvisning til bestemte mærker m.m.). EU-domstolen kan imidlertid kun tage stilling til klagepunkter, der er indeholdt i Kommissionens begrundede udtalelse, og EU-domstolen afviste herefter et anbringende fra Kommissionen om, at henvisningen var i strid med artikel 23, stk. 8. (Præmis 77-79. Umiddelbart forekommer afvisningen og begrundelsen for den at være uden forbindelse med hinanden, men afvisningen må være udtryk for følgende: EUdomstolen fandt det rigtigst ikke tage stilling til noget, der åbenbart var uden betydning på det pågældende punkt, altså forholdet til artikel 23, stk. 8, når domstolen nu af processuelle grunde var afskåret fra at tage stilling til det, som det drejede sig om, altså forholdet til artikel 26). 4) Udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivets artikel 53 (om tildelingskriterier) ved at fastsætte underkriteriet om de tilbudte ingrediensers overensstemmelse med de to omtalte mærker (præmis 97). Der kan ganske vist godt anvendes tildelingskriterier, der er baseret på sociale hensyn (præmis 85), og der var forbindelse mellem det omtalte underkriterium og kontraktgenstanden som krævet i artikel 53 (præmis 92). Underkriteriet var imidlertid uklart som følge af, at udbyderen ikke havde opregnet de underliggende kriterier eller tilladt, at det ved ethvert passende bevis blev godtgjort, at et produkt opfyldte disse kriterier (præmis 96-97). 5
5) Udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivets artikel 44, stk. 2, og artikel 48 (om henholdsvis minimumskriterier for egnethed og dokumentation for teknisk og faglig formåen) ved mindstekravet om, at tilbudsgiverne skulle overholde kriterierne om bæredygtigt indkøb og virksomheders sociale ansvar og skulle angive, hvorledes de opfyldte kravet (præmis 108). Herved henvist til følgende: Opregningen i artikel 48 af mulige krav til dokumentation for teknisk og faglig formåen er udtømmende og omfatter ikke dokumentation for et krav som det omhandlede, og minimumskriterier for egnethed med hensyn til teknisk og faglig formåen kan efter artikel 44, stk. 2, kun fastsættes med henvisning til de elementer, der er opregnet i artikel 48 (præmis 105-107). 6) Udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved at fastsætte det under punkt 5 omtalte mindstekrav (præmis 111), idet kravet ikke var formuleret klart, præcist og utvetydigt (præmis 110). Dette var så meget mere tilfældet, som der ikke var givet nogen præcis indikation af, hvad det var for oplysninger, som tilbudsgiverne skulle give i sammenhængen (samme præmis). EU-domstolen afgjorde herefter sagen i overensstemmelse med det anførte. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens websted www.klfst.dk indeholder en kommentar til en udtalelse fra Økonomi- og Indenrigsministeriet om Fair Trade-hensyn, se under Offentlig konkurrence/regler og vejledninger m.m./kommentarer til retspraksis. Denne kommentar er reelt en kommentar til dommen her. 6