8 Markedsføringsret. 1. Indledning. 1.1 Reglernes oprindelse og formål. 1.2 Reglernes anvendelse. Af Bjarke Tinten

Transkript

1 8 Markedsføringsret Af Bjarke Tinten Formålet med markedsføringsreglerne er at beskytte både forbrugere og erhvervsdrivende imod uønskede handlinger, adfærd mv. under ét betegnet handelspraksis, jf. nedenfor. Samtidig varetager markedsføringsretten generelle samfundsmæssige interesser, bl.a. folkesundhed, offentlig moral og anti-diskrimination. 1. Indledning 1.1 Reglernes oprindelse og formål Markedsføringsretten består i alt væsentligt af markedsføringsloven (MFL) med tilhørende bekendtgørelser, enkelte speciallove og diverse retningslinjer. En del af reglerne er af original dansk oprindelse, enkelte dele er inspireret af internationale kutymer, men på de fleste områder har reglerne deres udspring i EU Reglernes anvendelse Af 1 fremgår det, at loven gælder for privat virksomhed og for offentlig virksomhed i det omfang, der af denne udbydes varer eller tjenesteydelser på markedet. Offentlig virksomhed er altså kun omfattet af reglerne, når det offentlige handler på markedsvilkår. Loven benytter overordnet begrebet god markedsføringsskik, der er den oprindelige danske standard for virksomhedernes adfærd. Med virkning fra 2017 benyttes imidlertid nu også begrebet handelspraksis, der i 2, nr. 4 defineres som: markedsføringsret handelspraksis 1 Markedsføringsloven af 2017 indeholder således regler fra seks forskellige EU-direktiver. 243

2 En handling, undladelse, adfærd, fremstilling eller kommerciel kommunikation, herunder reklame og markedsføring, foretaget af en erhvervsdrivende med direkte relation til promovering, salg eller udbud af et produkt til forbrugerne. Markedsføring skal forstås som erhvervsvirksomhed i bred forstand, dvs. enhver aktivitet i forbindelse med salg af varer og tjenesteydelser. Dog er rent religiøse, velgørende eller politiske aktiviteter ikke omfattet af loven. EKSEMPEL U H: Da fagforeningsaktiviteter ikke var omfattet af markedsføringsloven, kunne fagforbundet 3F ikke påberåbe sig lovens bestemmelser over for en hverveannonce fra Det Faglige Hus. Endelig opererer MFL fra 2017 med begrebet god erhvervsskik, der defineres i 2, nr. 9. Det fremgår heraf, at god erhvervsskik kun gælder i forbrugerforhold, og derfor er snævrere end god markedsføringsski, der som nævnt gælder generelt. God erhvervsskik er knyttet til MFL kapitel 2 og behandles derfor sammen med dette i afsnit 3 nedenfor. finanssektoren 1.3 Særligt om den finansielle sektor Finanssektoren, dvs. de virksomheder, der er omfattet af lov om finansiel virksomhed, altså navnlig banker, realkreditinstitutter, forsikringsselskaber og pensionsselskaber, er i et vist omfang undtaget fra markedsføringslovens regler, jf. MFL 1, stk. 2 og 3, samt 29, stk. 2. Herefter gælder følgende regler ikke: Generalklausulerne i og dermed opregningen i lovens bilag 1 af de former for handelspraksis, der altid anses for vildledende eller aggressive Prisinformationspligten i 14 Reglen om regningsarbejde i 15 Gebyrreglerne i 16 Forbrugerombudsmandens kompetence til at offentliggøre retningslinjer for enkelte brancher. 244 ERHVERVSJURA

3 I stedet gælder den af erhvervsministeren udfærdigede god skik-bekendtgørelse for finansielle virksomheder 2 for privatkundeforhold og erhvervsmæssige kundeforhold, der ikke adskiller sig væsentligt herfra. Bekendtgørelsen gælder ikke for værdipapirhandel, der i stedet er reguleret af investor beskyttelsesbekendtgørelsen, 3 eller for boligkredit, der i stedet er reguleret af god skik-bekendtgørelsen for boligkredit. 4 God skik-bekendtgørelsen for finansielle virksomheder indeholder dog regler, der stort set svarer til MFL s. Den væsentligste forskel er derfor, at det ikke er forbrugerombudsmanden, men Finanstilsynet, der fører tilsyn med finanssektorens overholdelse af god skik-reglerne. Baggrunden for, at finanssektoren således i et vist omfang undtages fra den forbrugerjuridiske regulering og kontrol, som det øvrige erhvervsliv er underkastet, er rent politisk. Uanset disse undtagelser kan forbrugerombudsmanden dog i visse tilfælde gå ind i en sag, hvis en finansiel virksomhed har overtrådt MFL. I den forbindelse kan hun benytte sine sædvanlige beføjelser, jf. nedenfor i afsnit 8. 5 god skikbekendtgørelsen investorbeskyttelsesbekendtgørelsen 1.4 Oversigt MFL har følgende opbygning, der vil blive brugt som struktur for dette kapitel: Kapitel 1: Indledende bestemmelser, herunder generalklausulen om god mar kedsføringsskik ( 1-3) behandles i afsnit 2 Kapitel 2: Handelspraksis over for forbrugere ( 4-9) behandles i afsnit 3 Kapitel 3: Særlige markedsføringsformer ( 10-12) behandles i afsnit 4 Kapitel 4: Oplysningsforpligtelser ( 13-19) behandles i afsnit 5 Kapitel 5: Forhold mellem erhvervsdrivende ( 20-23) behandles i afsnit 6 Kapitel 6: Privates retsmidler ( 24) behandles i afsnit 7 Kapitel 7-10: Offentlige myndigheders administration af loven behandles i afsnit Indledende bestemmelser Ud over 1 om lovens anvendelse indeholder MFL s kapitel 1 i 2 15 definitioner af centrale begreber. De fleste af disse er EU-begreber, hvilket gør det nemmere at anvende EU-domstolens praksis på loven. 2 Bekendtgørelse nr. 330 af 7. april 2016 om god skik for finansielle virksomheder. Se herom Tinten (red.) (2017) kapitel 2, 5 og 7. 3 Bekendtgørelse 747 af 7. juni 2017 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. Se herom Tinten (red.) (2017) kapitel 2, afsnit 2. 4 Bekendtgørelse nr. 332 af 7. april 2016 om god skik for boligkredit. 5 Om forbrugerombudsmandens kompetencer over for den finansielle sektor, se Rapport fra udvalg om markedsføringsloven (juli 2016), p Markedsføringsret 245

4 god markedsføringsskik 2.1 Generalklausulen Det fremgår af MFL 3, at erhvervsdrivende omfattet af loven skal udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugere, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. EKSEMPEL U H: Restauratørernes brancheforening påberåbte sig forgæves hensynet til folkesundheden i et forsøg på at forhindre en restauratør i at holde "happy hour" og dermed sælge to genstande for én genstands pris. God markedsføringsskik er ikke nogen fast standard. Det, der blev betragtet som god skik, da loven oprindeligt blev vedtaget i 1974, bliver det ikke nødvendigvis i dag. I øvrigt opstår der hele tiden nye former for markedsføring fx via sociale medier. Derfor er det i princippet en fordel, at begrebet er fleksibelt. På den måde kan domstolene nemlig sørge for, at deres afgørelser er i trit med samfundsudviklingen, uden at Folketinget behøver at ændre loven. Man kan dog overveje, om ikke det var mere rigtigt, at det var de folkevalgte politikere, der tog stilling til, om samfundet havde ændret sig, end de på ingen måde demokratisk udpegede dommere. Som nævnt er 3 en generalklausul, hvilket betyder, at den spænder vidt for at kunne bruges bredt. De følgende mange bestemmelser i markedsføringsloven indeholder forbud og anvisninger på en række områder; men 3 forhindrer, at man kan slutte modsætningsvis fra en mangel blandt de mere detaljerede regler. Ud over at være sikkerhedsnet for eventuelle huller i den mere detaljerede lovgivning supplerer den også de gældende regler og ikke bare i markedsføringsloven. EKSEMPEL U H: Artur Fischer GmbH producerede befæstigelseselementer. En forhandler, Expandet Screw Anchors A/S, skiftede til en af producentens konkurrenter. Forhandlerens ompakning af producentens produkter i konkurrentens emballage var både en varemærkekrænkelse efter varemærkeloven og i strid med god markedsføringsskik efter MFL 1, der svarer til den nuværende ERHVERVSJURA

5 EKSEMPEL U H: To skomodeller fandtes at have et sådant særpræg og være udtryk for en sådan selvstændig indsats, at de var beskyttet imod efterligning efter MFL 1 (nu 3), selv om de hverken var design- eller varemærkebeskyttede. Herefter var Bestseller A/S markedsføring af slaviske efterligninger af skoene et forsætligt forsøg på at tilegne sig skoenes design og særpræg. Det var i den forbindelse uden betydning, om Bestseller A/S selv havde foretaget plagieringen, eller om denne var foretaget af deres kinesiske samarbejdspartner, da Bestseller var nærmest til at bære risikoen for, at produkter købt hos deres samarbejdspartner var et plagiat. At der var tale om en grov overtrædelse af god markedsføringsskik, følger af Sø- og Handelsrettens udtalelse: Man kan og bør ikke kunne drive en så betydende virksomhed som Bestsellers uden at have særdeles indgående kendskab til markedet og til andre produkter, navnlig de trendsættende. Bemærkningen, der næsten forekommer forarget, sender et klart signal om, at der i plagieringssager ikke er nogen undskyldninger for store, veletablerede virksomheder. Ved brug af generalklausulen i 3 vil forbrugerombudsmanden og domstolene kunne skæve til ICC s internationale Kodeks for reklame og markedskommunikation, 6 selv om det ikke er gældende dansk ret. Kodeks for reklame og markedskommunikation EKSEMPEL I kodeksets Artikel 12 bestemmes det, at kommerciel kommunikation ikke må virke nedsættende over for nogen person eller gruppe af personer, nogen virksomhed, nogen organisation, industriel eller kommerciel aktivitet, profession eller noget produkt eller søge at gøre dette til genstand for offentlig foragt eller latterliggørelse. Dette vil underbygge en påstand om, at en markedsføring, der spiller på stereotype forestillinger om et bestemt folkeslag eller en bestemt race, vil være i strid med 3. Se også U S omtalt nedenfor i afsnit 3.2. I stedet for generalklausulen indeholder god skik-bekendtgørelsen for finansielle virksomheder i 3 et krav om, at en finansiel virksomhed skal handle redeligt og loyalt over for sine kunder. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen fastslår tilsvarende i 5, at en værdipapirhandler skal handle redeligt og professionelt. Endelig fastslår god skik-bekendtgørelsen for boligkredit i 4, at den erhvervsdrivende skal handle redeligt, gennemsigtigt og loyalt. Til generalklausulen føjer 3 stk. 2, at handelspraksis rettet mod børn og unge skal være udformet under hensyn til disses naturlige godtroenhed og handelspraksis rettet mod børn og unge 6 Dette kodeks fra 2011 er et af flere, der udstikker ikke-bindende retningslinier (soft-law) for reklame og markedsføring. Om ICC se ovenfor i kapitel 4, afsnit Markedsføringsret 247

6 markedsføring, der virker stødende manglende erfaring og kritiske sans, der gør dem lette at påvirke. Se nærmere i afsnit 4.4 om handelspraksis rettet mod børn og unge. MFL indeholder ikke et klart forbud imod markedsføring, der virker stødende, fx ved seksuelt, religiøst eller skræmmende indhold. Imidlertid fremgår det af 3, stk. 3, 2. pkt., at markedsføring kan stride mod hesynet til smag og anstændighed, sikkerhed, og sundhed eller andre hensyn. Herefter er det muligt for forbrugerombudsmanden at forbyde en stødende kampagne i medfør af 36, jf. 24. Men overtrædelse af 3 er ikke strafbar. Som det fremgår af 3, stk. 1, gælder generalklausulen for erhvervsdrivendes markedsføring generelt. Der skal derfor ikke blot tages hensyn til forbrugere, men også til andre erhvervsdrivende og til den almene samfundsinteresse, jf. herom ovenfor i afsnit 1.1. Hvis den pågældende handelspraksis kun påvirker forbrugerens økonomiske interesser, følger det af 3, stk. 3, at kapitel 2 skal anvendes i stedet for 3, stk. 1 og 2. Hvis der derimod er tale om, at den pågældende handelspraksis både påvirker forbrugernes økonomiske interesser og strider mod andre hensyn, skal kapitel 2 bruges ved siden af 3, stk. 1 og Handelspraksis over for forbrugere MFL kapitel 2 indeholder de regler, der er baseret på det såkaldte UCPdirektiv. 7 Det betyder, at kapitel 2 skal være i overensstemmelse med EUdomstolens praksis om direktivet, mens lovens øvrige regler er udtryk for lidt mere generelle principper. Ved læsningen af afsnit skal det huskes, at reglerne omtalt her kun anses for overtrådt, hvis der er sket en væsentlig forvridning af forbrugerens økonomiske adfærd, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3.4. god erhvervsskik 3.1. God erhvervsskik En konsekvens af, at kapitel 2 indeholder særlige regler om handelspraksis over for forbrugere, er, at MFL nu indeholder to generalklausuler, den generelle i 3, der regulerer markedsføringsskik i bred forstand, og den mere specifikke i 4, der kun vedrører handelspraksis over for forbrugere, der påvirker disses økonomiske interesser. I denne forbindelse skal erhvervsdrivende udvise god erhvervsskik. God erhvervsskik er defineret i 2, nr. 9 som: Standarden for de særlige færdigheder og den omhu, som en erhvervsdrivende med rimelighed kan forventes at udvise 7 EU-direktiv nr. 2005/29 af 11. maj 2005 om virksomhedernes urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked. Direktivet omtales ofte som UCP-direktivet på grund af dets engelske overskrift (Unfair Commercial Practices). 248 ERHVERVSJURA

7 over for forbrugerne, og som står i rimeligt forhold til hæderlig markedspraksis eller det generelle princip om god tro inden for den erhvervsdrivendes virkefelt. Det fremgår af definitionen, at begrebet god handelsskik kun anvendes i forbrugerforhold. Uden for disse bruges begrebet god markedsføringsskik. Der er ikke ved opsplitningen af generalklausulen i to tilsigtet nogen ændring i retstilstanden, så praksis efter den tidligere 1 vil også være af betydning for anvendelsen af 4. Fremadrettet vil denne dog som nævnt skulle fortolkes i overensstemmelse med EU-domstolens praksis vedrørende UCP-direktivet Vildledning 5-6 indeholder et forbud imod vildledning af forbrugerne 8. 5 forbyder vildledning ved afgivelse af urigtige oplysninger eller oplysninger, som er faktuelt korrekte, men egnede til at vildlede gennemsnitsforbrugeren alligevel. Dette kunne fx være irrelevante eller indlysende oplysninger. I 5, stk. 2 opregnes en række forhold, der kan indgå i vildledningen, fx produktets art og væsentligste egenskaber, omfanget af den erhvervsdrivendes forpligtelser, prisen, behov for reparation mv. 6 indeholder i stk. 1 et forbud imod vildledende udeladelser. Der må således ikke udelades ellers skjules væsentlige oplysninger for forbrugerne. Stk. 2 forklarer, hvad der forstås ved væsentlige oplysninger i en købsopfordring, Købsopfordringer defineres i 2, nr. 10 som: vildledning købsopfordring kommerciel kommunikation, hvori produktets karakteristika og pris er oplyst på en måde, som er passende i forhold til det anvendte kommunikationsmiddel, og hvorved forbrugeren sættes i stand til at foretage et køb. De væsentlige oplysninger i købsopfordringen er ifølge stk. 2: Produktets væsentligste karakteristika Den erhvervsdrivendes eller dennes repræsentants navn og fysiske adresse Forhold vedrørende betaling, levering og gennemførelse af aftalen, i det omfang disse afviger fra normal praksis i branchen Den erhvervsdrivendes klagesagsbehandling, i det omfang denne afviger fra normal praksis i branchen Fortrydelsesret, hvis forbrugeren har dette 8 Tilsvarende bestemmer god skik-bekendtgørelsen for finansielle virksomheder i 4, stk. 1, at en finansiel virksomhed ikke må anvende vildledende eller urigtige angivelser eller udelade væsentlige informationer, hvis dette er egnet til mærkbart at forvride kundernes økonomiske adfærd på markedet. 8. Markedsføringsret 249

8 Prisen inklusive moms og eventuelle afgifter Eventuelle yderligere omkostninger vedrørende fragt, levering og porto. EKSEMPEL U Ø: Det var ikke vildledende at kalde juiceprodukter fremstillet af frugtkoncentrat og vand for Rigtig juice, da dette efter 30 års markedsføring ikke længere var en betegnelse for kvalitet, men et varemærke uden indholdsbetydning. Landsretten afgjorde sagen efter levnedsmiddelloven, men producenten argumenterede også imod, at der skulle være tale om en vildledende eller urigtig angivelse i markedsføringslovens forstand, hvilket man altså fik medhold i. EKSEMPEL U V: Et tømrer- og snedkerfirma, der var blevet ekskluderet af Dansk Byggeri, fik en bøde på kr for i strid med sandheden at reklamere med, at man var omfattet af foreningens BYG Garanti. EKSEMPEL U S: Sø- og Handelsretten fandt, at Superfoss A/S brug af en salgsbrochure, der indeholdt en række vildledende udsagn, var en overtrædelse af bl.a. MFL s daværende 1, 3 og 5 (dvs. generalklausulen, forbuddet mod vildledning og reglerne for samenlignende reklame) og ICC s Kodeks for reklamepraksis og markedskommunikation artikel 11, 12 og 22 og kapitel E. advertorials product placement 6, stk. 4 fastslår, at en erhvervsdrivende klart skal oplyse den kommercielle hensigt med enhver form for handelspraksis, herunder reklame. Med andre ord skal en reklame klart fremstå som en reklame. Bestemmelsen kan sammen med lovens bilag 1, der i punkt 11 forbyder advertorials, bruges til at bekæmpe disse. Advertorials er promovering af produktet gennem redaktionelt indhold i medierne betalt af den erhvervsdrivende, uden at dette tydeligt fremgår. Et andet anvendelsesområde for 6, stk. 4 kunne være grovere tilfælde af product placement, dvs. placering af produkter i film og andre kunstarter med henblik på at opnå reklameværdi. Product placement er ved lov om radio- og fjernsynsvirksomhed 85 a principielt forbudt i tv-programmer og on-demand audiovisuelle medietjenester. 9 Ved 32 i bkg. nr. 801 af 21. juni 2013 er dette forbud imidlertid blevet stærkt udvandet. 9 Bestemmelsen sondrer mellem produktplacering, der kræver en modydelse, og altså principielt er forbudt, og produkt sponsering, der under visse betingelser er tilladt. 250 ERHVERVSJURA

9 Bestemmelsen kan også bruges imod influenter, fx bloggere og kändisser, der i øvrigt promoverer sponsorerede produkter. Se herom Forbrugerombudsmandens Gode råd til influenter om skjult reklame, der er tilgængelig på Forbrugerombudsmandens hjemmeside. Ved vurderingen af, om der er udeladt oplysninger efter 6 stk. 1 og 4, skal der ifølge stk. 5 tages hensyn til, om det anvendte medie kun giver begrænset plads eksempelvis bannerreklamer og hvad den erhvervsdrivende i så fald har gjort for at give forbrugerne oplysningerne på anden måde. Dette kunne måske være en tydelig henvisning til en hjemmeside. Overtrædelse af 5-6 er strafbart med bøde efter MFL 37, stk. 3. influenter 3.3. Aggressiv handelspraksis En erhvervsdrivende må ifølge 7 ikke i sin handelspraksis benytte chikane, ulovlig tvang, vold eller utilbørlig påvirkning, der er egnet til væsentligt at indskrænke forbrugernes valgfrihed i forbindelse med et produkt. 10 Bestemmelsens indhold er indlysende, og den er forhåbentlig stort set overflødig i Danmark; men man må huske, at der er tale om en EU-regel, der måske er mere nødvendig andre steder i EU. Et konkret eksempel findes i lovens bilag 1, nr. 24, der forbyder en handelspraksis, hvor forbrugeren bringes til at tro, at han ikke kan forlade lokalerne, før en kontrakt er indgået. Overtrædelse af 7 er ifølge 37, stk. 3 strafbart med bøde Væsentlig forvridning af den økonomiske adfærd Ifølge 8 er det en betingelse for, at 4-7 kan anses for overtrådt, at den anvendte handelspraksis har forvredet eller kunne forventes at ville forvride forbrugerens økonomiske adfærd væsentligt. Ifølge 2, nr. 6 vil det sige, at: væsentlig forvridning af forbrugerens økono miske adfærd Den anvendte handelspraksis mærkbart indskrænker forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning, hvorved forbrugeren træffer en transaktionsbeslutning, som vedkommende ellers ikke ville have truffet. En transaktionsbeslutning er i 2, nr. 5 defineret som: En beslutning, der træffes af en forbruger, om, hvorvidt, hvordan og på hvilke betingelser forbrugeren vil købe, foretage fuld eller delvis betaling for, beholde eller afhænde et produkt eller udøve en aftalemæssig rettighed i forbindelse transaktionsbeslutning 10 Den ovenfor nævnte god skik-bekendtgørelse forbyder tilsvarende i 4, stk. 2, markedsføring, som i sit indhold, sin form eller den anvendte fremgangsmåde er vildledende, aggressiv eller udsætter kunderne for en utilbørlig påvirkning, og som er egnet til mærkbart at forvride deres økonomiske adfærd. 8. Markedsføringsret 251

10 med produktet, uanset om forbrugeren beslutter at foretage en transaktion eller undlade den. anprisninger handelspraksis, der altid anses for vildledende eller aggressiv Som det fremgår, betyder det stort set enhver beslutning, forbrugeren tager vedrørende produktet, herunder beslutninger om at købe det, undlade at købe det, returnere det, reklamere over det, påberåbe sig garantier eller efterservice mv. Det er således en mærkbar påvirkning af disse beslutninger, der skal til, for at der foreligger vildledning eller aggressiv handelspraksis efter 4-7. Det må antages, at der skal en del til, før der er tale om mærkbar påvirkning eller væsentlig forvridning, hvoraf følger, at det ikke er enhver handelspraksis, som er egnet til at forvride forbrugernes økonomiske adfærd eller påvirke disses beslutning, der er i strid med god markedsføringsskik. Det er således tilladt at benytte sig af anprisninger, altså den form for ikke nødvendigvis sande overdrivelser, der alligevel sjældent bliver taget alvorligt, eksempelvis byens bedste. Derimod vil byens billigste eller andre udsagn, der konkret kan efterprøves, skulle være sande, da de ellers vil være faktuelt vildledende og potentielt i strid med 5-6. Se nedenfor i afsnit 5.1. om 13. Under tilsvarende omstændigheder altså at forbrugernes økonomiske adfærd på markedet ikke forvrides væsentligt kan det være tilladt at tilbageholde informationer. Dette har den konsekvens, at fortielsen ikke er strafbar efter MFL. Derimod vil den ofte stadig udgøre en køberetlig mangel i medfør af KBL 76, der er nærmere omtalt ovenfor i kapitel Handelspraksis, der altid er forbudt Som bilag 1 til loven findes UCP-direktivets liste over 31 former for handelspraksis, der altid anses for vildledende eller aggressiv. 9 forbyder anvendelsen af disse former for handelspraksis, og overtrædelse af 9 straffes ifølge 37, stk. 3 med en bøde. Fra denne sorte liste kan nævnes: bait advertising bait and switch advertising advertorials Uretmæssig henvisning til adfærdskodeks, kvalitetscertifikat eller godkendelse. Bait advertising (reklamering med produkter, der ikke vil kunne leveres eller ikke vil kunne leveres til den angivne pris). Bait and switch advertising (fremvisning af defekt udgave af produktet, fordi et andet produkt ønskes promoveret). Urigtig angivelse af, at et tilbud kun vil være gældende i kort tid, eller af, at virksomheden ophører (eksempelvis falske ophørsudsalg ). Urigtig angivelse af, at et produkt kan sælges lovligt. Brug af advertorials (reklamer maskeret som journalistik). 252 ERHVERVSJURA

11 Salgsfremmende pyramideordninger (salgsform, der går ud på, at forbrugeren køber retten til at videresælge retten til at sælge produktet). Den økonomiske succes skyldes således ikke salg af produktet, men af retten til at sælge dette. 11 Brug af fup-konkurrencer. Urigtig angivelse af ikke at handle erhvervsmæssigt (fx lade som om man er forbruger). Brug af pester power (børns evne til at plage deres forældre). salgsfremmende pyramideordninger pester power Den ovenfor nævnte god skik-bekendtgørelse for finansielle virksomheder indeholder i bilag 1 en liste over 21 former for adfærd, som under alle omstændigheder anses for urimelige i private kundeforhold, eksempelvis: At rettigheder, som kunden har efter loven, fremstilles som et særligt kendetegn ved den finansielle virksomheds tilbud. At et produkt promoveres som et produkt fremstillet af en bestemt anden producent, så kunden med overlæg bringes til at tro, at produktet er fremstillet af den anden producent, uden at dette er tilfældet. At en repræsentant for den finansielle virksomhed i modstrid med sandheden hævder eller giver indtryk af, at han ikke handler som led i sit erhverv eller i modstrid med sandheden udgiver sig for at være kunde. At kunden bringes til at tro, at han ikke kan forlade lokalerne, før en kontrakt er indgået. 4. Særlige markedsføringsformer 4.1. Interruption og permission marketing Reglerne om erhvervsdrivendes henvendelser til potentielle kunder findes dels i markedsføringsloven, dels i forbrugeraftaleloven. Formålet med reglerne er dels at beskytte privatlivets fred i bredeste forstand herunder at friholde erhvervsdrivendes -systemer mv. for uanmodede, plads- og tidskrævende meddelelser dels at beskytte forbrugere imod en anmassende adfærd, der på urimelig måde kan presse dem til køb Elektronisk henvendelse En erhvervsdrivende må ifølge MFL 10, stk. 1, ikke uanmodet rette henvendelse til nogen ved brug af elektronisk post, et automatisk opkaldssystem eller telefax med henblik på direkte markedsføring. Skønt den ikke nævner ordet, er bestemmelsen dansk rets forbud imod spam. 12 spam 11 Se også spillelovens 24, der går forud for bekendtgørelsen, således at et forhold, der er omfattet af loven, ikke er omfattet af bekendtgørelsen. 12 God skik-bekendtgørelsen for finansielle virksomheder nævner i bilag 1 som eksempel på urimelig adfærd i private kundeforhold, at der foretages vedholdende og uønskede henvendelser pr. telefax, eller andre fjernkommunikationsmedier. 8. Markedsføringsret 253

12 Automatiske opkaldssystemer og telefax bruges stort set ikke i Danmark længere, men er medtaget i 2017-udgaven af MFL, da opremsningen følger af EU s oprindelige spamregel. 13 Som det fremgår af ovenstående, gælder forbuddet kun for erhvervsdrivende ikke for privatpersoner, der ønsker at afsætte noget. Der er derimod ikke nogen begrænsninger på modtagersiden. Erhvervsdrivende må generelt ikke henvende sig på den beskrevne måde med det beskrevne formål. Bestemmelsen beskytter altså lige såvel erhvervsdrivende som forbrugere imod at blive udsat for spam. Henvendelsen må ordret ikke ske med henblik på direkte markedsføring. Det antages, at forbuddet gælder alle erhvervsmæssige henvendelser om afsætning, uanset hvad der ønskes afsat. 14 Ifølge forbrugerombudsmandens spamvejledning, der findes på hjemmesiden forbrugerombudsmanden.dk, 15 gælder forbuddet også henvendelser, der har til hensigt at brande den erhvervsdrivendes navn. Herved bliver erhvervsdrivendes mere neutrale henvendelser som spørgeskemaundersøgelser mv. meget nemt omfattet af forbuddet. EKSEMPEL Forbrugerombudsmandens sag nr. 15/12355: En virksomheds uopfordrede henvendelse til kunder med opfordring til afgive brugeranmeldelser var ikke en overtrædelse af MFL s daværende 6, nu 10. permission marketing Forbuddet gælder ifølge 10, stk. 1 ikke, hvis modtagerne forudgående har anmodet om henvendelsen (permission marketing). 16 Der er altså tale om en opt in-løsning, hvor modtagerne direkte skal vælge at modtage de nævnte former for elektronisk kommunikation, før henvendelsen bliver lovlig. Ifølge spamvejledningen skal samtykket være informeret og konkretiseret. Det skal altså være tydeligt for kunden, at der er tale om et samtykke, og hvad dette nærmere går ud på. Samtykket må således ikke blot fremgå af salgs- og leveringsbetingelser, konkurrencebetingelser eller lignende. Den erhvervsdrivende skal give mulighed for let og gebyrfrit at tilbagekalde samtykket. 13 EU-direktiv 2002/58 af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (e-databeskyttelsesdirektivet), Art Jf. også den brede definition på produkt i MFL 2, nr. 3: En vare eller tjenesteydelse, herunder fast ejendom, rettigheder eller pligter. 15 Se vejledningen her: med-indholdsfortegnelse.pdf. 16 I U H blev det pga. manglende efterforskning lagt til grund, at dette var tilfældet for ca modtageres vedkommende. 254 ERHVERVSJURA

13 Det er ikke lovligt at betinge en aftale af et samtykke til at modtage markedsføring, og løsninger med samtykke afkrydset på forhånd, så forbrugeren aktivt skal foretage sig noget for at undgå markedsføring, er ligeledes ulovlige. EKSEMPEL Finanstilsynets afgørelse af 19. maj 2011: Danica Pension fik en påtale for at betinge fuld adgang til Netpension af, at kunden accepterede at modtage markedsføringsmateriale. Ifølge 37, stk. 3, er straffen for overtrædelse af 10 en bøde. Både EU, forbrugerombudsmanden og domstolene ser med stor alvor på spam, og bøderne kan derfor være betydelige. Bødeniveauet for overtrædelse af MFL 10, stk. 1, er ifølge spamvejledningen kr for afsendelse af op til 100 meddelelser og kr. 100 pr. meddelelse ved udsendelse af mere end 100 meddelelser, idet der dog skal foretages et konkret skøn i hver enkelt sag. Bødeniveauet er således højere, end hvad der fremgår af den nedenfor nævnte dom, da vejledningen er nyere end dommen. straf EKSEMPEL U H: Et it-firma fik en bøde på kr for at sende e- mails til kunder om en computermesse, man selv stod bag. Dette blev altså tolket som en henvendelse med henblik på afsætning. Ifølge 10, stk. 2, sammenholdt med spamvejledningen kan erhvervsdrivende uanset forbuddet efter stk. 1, markedsføre egne produkter over for kunder (løbende kundeforhold) under følgende betingelser: løbende kundeforhold Kunden skal tidligere have købt en vare eller tjenesteydelse hos den erhvervsdrivende. Deltagelse i en konkurrence er således ikke tilstrækkeligt. Kunden skal selv have givet sin adresse i forbindelse med købet af en vare eller tjenesteydelse. Modtagelse af adressen fra andre eller i anden sammenhæng er således ikke tilstrækkeligt. Kunden skal, i forbindelse med at adressen oplyses, have besked om, at den kan blive brugt til fremsendelse af markedsføring. Kunden skal, i forbindelse med at adressen oplyses, have mulighed for let og gebyrfrit at frabede sig markedsføringen (opt out). 17 Har kunden ikke ved afgivelsen af adressen frabedt sig markedsføring, skal kunden i hver fremsendelse af markedsføring have mulighed for let og gebyrfrit at framelde sig fremtidig markedsføring. 17 Dette havde netop ikke været tilfældet i U H. 8. Markedsføringsret 255

14 Fremsendelsen af reklame må kun ske ved ikke med andre kommunikationsformer. Den erhvervsdrivende må kun markedsføre egne produkter, dvs. ikke produkter fra andre erhvervsdrivende, heller ikke fra koncernforbundne selskaber som fx datterselskaber. Markedsføringen skal være af tilsvarende produkter. tilsvarende produkter Ved tilsvarende produkter forstås eksempelvis, at: salg af en cd giver sælger ret til at markedsføre musik, men ikke film salg af sko giver sælger ret til at markedsføre fodtøj, men ikke tøj salg af legetøj giver sælger ret til at markedsføre legetøj, men ikke andet børneudstyr salg af bil giver sælger ret til at markedsføre biler, men ikke autoudstyr eller serviceprodukter til biler. Henvendelser efter 10, stk. 1 og 2 skal leve op til betingelserne i stk. 3. Dvs. markedsføringen skal klart kunne identificeres som sådan: Betingelser for salgsfremmende foranstaltninger skal være let tilgængelige og fremlægges klart og utvetydigt. Det skal fremgå, på hvis vegne markedsføringen udsendes, på en måde der ikke er tilsløret eller holdes skjult. Modtageren må ikke opfordres til at besøge websteder, hvor den erhvervsdrivende, der er ansvarlig for webstedet, ikke opfylder de tre foregående krav. Der skal være en adresse, som modtageren kan henvende sig til for at få standset sådanne henvendelser. Robinson-listen Bestemmelsen er beslægtet med kravene til kommerciel kommunikation i e-handelslovens 9. 10, stk. 4, gør det muligt for fysiske men altså ikke juri diske personer at foretage et generelt fravalg af henvendelser ved brug af anden fjernkommunikation end den i 10, stk. 1, nævnte. Fravalget kan ske ved henvendelse direkte til den erhvervsdrivende eller ved optagelse på en særlig liste Robinson-listen 18 hos CPR-registret, dvs. BorgerService. EKSEMPEL U H: Post Danmarks omslag Med rundt var ikke omfattet af MFL 6, stk. 3 (nu 10, stk. 4), da det kun var påtrykt en adresse, men ikke et navn og derfor ikke var en henvendelse til en bestemt fysisk person som krævet i bestemmelsen. 18 Efter romanfiguren Robinson Crusoe, der troede, han var strandet på en øde ø. 256 ERHVERVSJURA

15 EKSEMPEL U Ø: En forbruger, der i øvrigt ikke var kunde hos TDC A/S havde over for dette selskab frabedt sig henvendelser i markedsføringsøjemed. Han var senere flyttet uden at meddele TDC A/S dette. Landsretten var af den opfattelse, at ordningen skulle være lige så smidig for erhvervslivet og frifandt derfor TDC for nu at kontakte ham på den nye adresse. Sondringen mellem de to former for fjernkommunikation skyldes, at den i 10, stk. 1, nævnte betragtes som mere belastende, hvorfor forbuddet gælder (uden for løbende kundeforhold som beskrevet i stk. 2), lige til modtageren har tilvalgt henvendelser efter 10, stk. 1. De mindre belastende henvendelser, der er omfattet af stk. 4, skal man derfor som potentiel modtager positivt fravælge. Ifølge forarbejderne til den oprindelige bestemmelse kan der fx være tale om skriftligt (papirbaseret) markedsføringsmateriale, der er udarbejdet på en computer. Markedsføringslovsudvalget har i rapporten blot anført, at det i praksis kan være svært at afgrænse, hvad der er andre midler til fjernkommunikation, men at bestemmelsen netop opsamler de tilfælde, der ikke falder ind under stk. 1, herunder fordi der er tale om kommunikation baseret på ny teknologi. 19 Man kan selv tilsidesætte sin optagelse på Robinson-listen i konkrete tilfælde ved at anmode om en henvendelse fra den erhvervsdrivende, jf. herved 10, stk. 5 (opt-in). Når en erhvervsdrivende første gang kontakter en fysisk person, der ikke står på Robinson-listen, på en måde der er omfattet af stk. 4, men ikke af stk. 1, har han ifølge stk. 6 pligt til at give modtageren besked om, at denne kan frabede sig den slags henvendelser. Dette skal være nemt og gratis for modtageren. Ifølge spamvejledningen er bødeniveauet for overtrædelse af MFL 10, stk. 4, det dobbelte af markedsføringsudgiften. Der er udenretligt vedtaget bøder på op til kr I bagateltilfælde er det forbrugerombudsmandens holdning, at der skal betales en bøde på kr andre midler til fjernkommunikation bødeniveau Personlig og telefonisk henvendelse Som nærmere beskrevet ovenfor i kapitel 3, afsnit indeholder FATL i 4 et forbud imod uopfordret telefonisk og personlig henvendelse. Dette forbud gælder kun i forbrugerforhold. Dørsalg, hvor en erhvervsdrivende uden forudgående anmodning henvender sig i forbrugerens hjem, er således forbudt, hvorimod loven ikke hindre handelsrejsende i at aflægge uvarslede besøg hos erhvervsdrivende. Forbuddet underbygges ved FATL 5, der fastslår, at aftaler indgået i strid med 4 er anfægtelige, dvs. ugyldige, hvis forbrugeren vælger at påberåbe sig dette. I øvrigt er overtræ- 19 Rapporten p Markedsføringsret 257

16 delser af forbuddet om uanmodet henvendelse strafbart med bøde i medfør af FATL 34, stk. 1. Forbuddet genfindes i bilag 1 til markedsføringsloven samt i bilag 1 til den ovenfor nævnte god skik-bekendtgørelse for finansielle virksomheder. Her nævnes uønskede personlige besøg samt vedholdende og uønskede henvendelser pr. telefon som eksempler på urimelig adfærd i private kundeforhold også selv om de pågældende henvendelser ikke måtte være omfattet af forbuddet i FATL 4. uanmodede skriftlige ikke-elektroniske henvendelser markedsføring rettet mod børn og unge Skriftlig ikke-elektronisk henvendelse Som nævnt ovenfor forhindrer MFL 10 som udgangspunkt uanmodede elektroniske henvendelser med henblik på markedsføring. Tilsvarende forhindrer FATL 4 uanmodede personlige og telefoniske henvendelser til forbrugere. De to love indeholder derimod ikke regler om uanmodede skriftlige ikke-elektroniske henvendelser med henblik på salg. Det er således principielt altid tilladt at kontakte potentielle kunder ved almindeligt personligt brev. Dog må der af hensyn til Robinson-listen udvises varsomhed med anden fjernkommunikation, jf. MFL 10, stk. 4, dvs. med skriftligt (papirbaseret) markedsføringsmateriale, der er udarbejdet på en computer. Brevet skal altså ikke alene være sendt med posten, det må heller ikke være massefremstillet ved tekstbehandling I realiteten er denne mulighed derfor nok kun teoretisk Handelspraksis rettet mod børn og unge MFL 11, stk. 1 forbyder, at markedsføring rettet mod børn og unge under 18 år opfordrer til vold, anvendelse af rusmidler eller anden farlig eller hensynsløs adfærd. Det er heller ikke tilladt at benytte sig af vold, frygt eller overtro som virkemidler i markedsføringen. 11, stk. 2, indeholder et totalforbud imod omtale af, billeder af eller henvisninger til rusmidler, herunder alkohol, i handelspraksis rettet mod børn og unge under 18 år. Bestemmelsen er ikke baseret på et EU-direktiv, men er ligesom den mere generelle regel i 3, stk. 2, som den supplerer, inspireret af ICC s Kodeks for reklame og markedskommunikation. Artikel 18 indleder med at fastslå, at børn og unges godtroenhed og manglende erfaring ikke må udnyttes. Herefter foreskriver bestemmelsen der altså ikke er dansk ret, men nedskrevet international praksis, der kan tjene som vejledning for danske dommere at markedsføringen ikke må være misvisende, således at produkter ikke markedsføres over for børn og unge, der endnu ikke har de nødvendige evner eller den nødvendige alder til at anvende det pågældende produkt. Endvidere må markedsføringen ikke være vildledende eller misvisende med hensyn til produktet og dets egenskaber, ligesom det klart skal angives, hvis der skal bruges yderligere for at få produktet til at fungere, fx batterier eller gas. 258 ERHVERVSJURA

17 For at forhindre eller begrænse brugen af pester power må børn og unge ikke bibringes en fejlagtig opfattelse af prisen. Ordet kun bør således ikke bruges i forbindelse med prisen, ligesom det ikke bør antydes, at anskaffelsen af produktet umiddelbart ligger inden for enhver families økonomiske muligheder. Markedsføringen bør ikke kunne resultere i, at børn eller unge kommer hverken fysisk, mentalt eller moralsk til skade, eller i at de bringes i risikable situationer, fx ved at anspore dem til at opsøge mærkelige eller farlige steder eller kontakte fremmede. Markedsføringen bør endvidere ikke spille på status, således at børn og unge bringes til at tro, at besiddelse af produktet bringer dem fysiske, sociale eller psykologiske fordele over for andre på samme alder, eller at manglende anskaffelse vil have den modsatte effekt. Endelig må markedsføringen ikke underminere forældrenes autoritet, ansvar, dømmekraft eller smag. Bekendtgørelse nr. 801 af 21. juni 2013 indeholder i regler om beskyttelse af mindreårige i reklamer, radio, tv og on-demand audiovisuelle medietjenester. Disse regler er i overensstemmelse med de nævnte regler fra ICC s kodeks. 11, stk. 2 er bl.a. relevant ved markedsføring af ungdomsrejser, hvor der altså ikke, hvis målgruppen er under 18 år, må henvises til pubcrawl, drukspil mv. pester power 4.3. Mærkning og emballering MFL 12, stk. 1, giver ministeren mulighed for at udstede regler, der forbeholder visse betegnelser og symboler til varer, der opfylder bestemte betingelser. Endvidere kan ministeren udstede regler, der betinger retten til at sælge visse varer af, at disse er forsynet med oplysning om indhold, sammensætning, holdbarhed, behandlingsmåde og egenskaber i øvrigt. Ministeren har kun udstedt få bekendtgørelser i medfør af denne regel. Det forudsættes i bestemmelsen, at ministeren i begge tilfælde først udsteder reglerne efter forhandling med repræsentanter for forbrugerinteresser (Forbrugerrådet Tænk) og relevante erhvervsorganisationer. 5. Oplysningsforpligtelser Den erhvervsdrivendes forpligtelser til at give diverse oplysninger til forbrugere er samlet i MFL kapitel Dokumentation af faktiske forhold Det er efter 13 et krav, at rigtigheden af angivelser om faktiske forhold skal kunne dokumenteres. Relevante faktiske forhold må således kun inddrages i markedsføring, hvis der er den nødvendige dokumentation. Reglen hænger nært sammen med 5-6 om vildledning. angivelse af faktiske forhold 8. Markedsføringsret 259

18 EKSEMPEL U H: Stormøllen A/S, der producerede et produkt til brug mod bakterier i stalde, fik en konkurrent dømt til at anerkende, at dennes påstand om, at et produkt var 100 % bakteriedræbende, ikke var videnskabeligt bevist. Herefter ville en fortsættelse af markedsføringen være i strid med den daværende 3, stk. 3 (nu 13) og dermed strafbar. prisoplysninger regningsarbejde gebyr 5.2. Pris mv. 14 indeholder detaljerede regler om erhvervsdrivende sælgeres pligt til at give prisoplysninger til forbrugere. Ifølge 14, stk. 1, skal sælger i sin handelspraksis klart og tydeligt oplyse om den samlede pris for produkterne i overensstemmelse med bekendtgørelser udstedt af erhvervs- og vækstministeren i medfør af stk. 2. Det forudsættes, at ministeren inden udstedelse af bekendtgørelser på området forhandler med ministeren på området, med relevante erhvervsorganisationer og med repræsentanter for forbrugerne (Forbrugerrådet Tænk). Ministeren har p.t. ustedt en enkelt bekendtgørelse på området, nemlig bekendtgørelse nr af 14. december 2017 om salgspris og enhedspris for forbrugsvarer (prismærkningsbekendtgørelsen). Som nævnt ovenfor er det i 1, stk. 2 fastsat, at 14 stort set ikke finder anvendelse på den finansielle sektor. Når en tjenesteydelse er udført som regningsarbejde, skal forbrugeren have en specificeret regning, der kan sætte ham i stand til at kontrollere prisen, jf. herved 15, stk. 1. Dette indebærer oplysninger om timepris, tidsforbrug og materialeforbrug, hvor dette har indflydelse på prisen. Stk. 2 giver mulighed for, at den erhvervsdrivende efter aftale eller i overensstemmelse med branchekutyme helt eller delvist kan erstatte de nævnte oplysninger med andre. Efter 15, stk. 3 har forbrugeren ret til inden rimelig tid at kræve yderligere oplysninger for at kunne kontrollere prisen for de produkter, der indgår i ydelsen. Erhvervs- og vækstministeren kan efter stk. 4 ved bekendtgørelser lave undtagelser fra stk Med hjemmel i denne bestemmelse har ministeren udstedt bekendtgørelse nr. 552 af 22. maj 2017 om information til forbrugere om priser på valutakurser. Bekendtgørelsen gælder for valutahandlere, der ikke er omfattet af lov om finansiel virksomhed Gebyrer Et gebyr defineres i 2, nr. 13 som: 260 ERHVERVSJURA

19 en betaling for en særlig tjeneste, funktion eller ydelse, der knytter sig til købet af et produkt, og som ikke har karakter af betaling for en selvstændig ydelse. Det følger af denne definition, at de i rentelovens 9 b regulerede rykker- og inkassogebyrer ikke er omfattet af denne bestemmelse. I overensstemmelse hermed omhandler 16 gebyrer, der ikke er reguleret ved lov. Ifølge 16, stk. 1, skal den erhvervsdrivendes mulighed for at kræve eller forhøje gebyrer som defineret i 2, nr. 13, klart være fremhævet i kontrakten. Det er altså ikke nok, at mulighederne er beskrevet. De skal være klart fremhævet, fx med større eller andre skrifttyper, kursiv eller indramning. Ændring af eller opkrævning af nye gebyrer kan kun ske efter varsling med en rimelig frist, jf. herved 16, stk. 2. Er der tale om en væsentlig forhøjelse eller et helt nyt gebyr, skal varslingen ifølge stk. 3 ske med individuel kommunikation typisk personligt brev eller . Heraf følger modsætningsvist, at en varsling om en forhøjelse, der ikke kan betragtes som væsentlig, ikke behøver at ske ved individuel kommunikation. Ifølge 1, stk. 3 gælder MFL s gebyrregler ikke for den finansielle sektor Garanti MFL 17 regulerer brugen af garantier i forbrugerforhold. Den kan ikke bruges analogt i erhvervsforhold. Det er frivilligt, om man vil give en garanti; men den erhvervsdrivende, der vælger at gøre dette, skal på let forståelig måde informere forbrugeren om: garanti Garantiens indhold De oplysninger, der er nødvendige for at gøre garantien gældende, herunder fx adressen på en klageafdeling, og At forbrugerens ufravigelige rettigheder efter lovgivningen, dvs. de beskyttelsespræceptive forbrugerregler, ikke berøres af garantien. Det er fra juli 2017 ikke længere et krav, at garantien giver forbrugeren en bedre retsstilling, end han har efter loven. Dette krav gælder imidlertid stadig efter ICC's kodeks Art Det er fra samme tidspunkt ikke længere et krav, at garantien er på dansk. Dette er efter 17, stk. 2 kun nødvendigt, hvis markedsføringen af produktet har været på dansk. 20 Tilsyneladende var minister og Folketing ikke opmærksomme på, at denne regel også findes i ICC's Kodeks, Art. 7, og således er en del af det internationale erhvervslivs selvregulering. 8. Markedsføringsret 261

20 kreditaftaler 5.5. Kreditaftaler og boligkreditaftaler MFL 18 præciserer, at der ved markedsføring af kreditaftaler, som angiver enten de årlige omkostninger i procent (ÅOP) eller talstørrelser vedrørende omkostningerne i forbindelse med forbrugerkredit, skal gives følgende standardoplysninger: Debitorrenten Det samlede kreditbeløb De årlige omkostninger i % (ÅOP) beregnet i overensstemmelse med kreditaftalelovens regler herom Kreditaftalens løbetid Kontantprisen og størrelsen af en eventuel forudbetaling Det samlede beløb, der skal betales, og ydelsernes størrelse. De nævnte oplysninger skal ifølge stk. 2 oplyses klart, kort, på en fremtrædende måde og ved anvendelse af et repræsentativt eksempel. EKSEMPEL LetLån Aps ydede lån til private. En del af markedsføringen blev foretaget af en samarbejdspartner, der bl.a. anførte: lån kr kr. Rente fra 9,99 % ANSØG HER Ved en byretsdom fra juni 2018 blev LetLån ApS idømt en bøde på kr. for overtrædelse af 18. Det gjorde ingen forskel, at markedsføringen ikke var foretaget af LetLån ApS selv, men af en samarbejdspartner. Erhvervs- og vækstministeren kan ifølge stk. 5 udstede bekendtgørelser om risikooplysninger for kreditaftaler. Hjemlen er udnyttet ved bekendtgørelse nr. 554 af 1. juni 2016 om risikoklassificering af visse udlånsprodukter. Der henvises i øvrigt til kreditaftaleloven. 19 indeholder en næsten tilsvarende regel vedrørende markedsføring af boligkreditaftaler. Dog skal der her også informeres om boligkreditgiveren eller boligkreditformidlerens identitet, om det pant, der sikrer aftalen, og om at eventuelle udsving i valutakursen efter omstændighederne kan påvirke størrelsen af det beløb, der skal betales. Der henvises i øvrigt til bestemmelsen. 262 ERHVERVSJURA

21 6. Forhold mellem erhvervsdrivende Som nævnt ovenfor i afsnit 2.1. følger det af 3, at erhvervsdrivende skal udvise god markedsføringsskik under hensyn til bl.a. erhvervsdrivende. Bag denne mindre heldige formulering ligger synspunktet om, at god markedsføringsskik ikke kun er et spørgsmål om forbrugerbeskyttelse (og samfundshensyn), men også om en anstændig adfærd over for konkurrenter. De nærmere regler herom er samlet i MFL kapitel Vildledning Ovenfor i afsnit 3 er det omtalt, hvordan 5-6 forbyder vildledende handelspraksis over for forbrugere. Men en erhvervsdrivendes vildledning kan også have alvorlige konsekvenser for andre erhvervsdrivende. Forholdet er søgt reguleret ved MFL 20, der i stk. 1 fastslår, at en erhvervsdrivendes handelspraksis ikke må være egnet til at vildlede, så det påvirker andre erhvervsdrivendes økonomiske adfærd eller skader konkurrenter. Som reglen er formuleret, kan den altså både bruges mod en handelspraksis, der vildleder en virksomhed til at købe en anden virksomheds produkter, og mod en handelspraksis, der vildleder en anden virksomheds kunder til ikke at købe dennes produkter (misrekommandering). Selv om sådanne udsagn senere modbevises, kan de gøre stor skade. Der vil derfor her ofte være brug for et forbud, jf. nedenfor under afsnit 8. vildledning misrekommandering EKSEMPEL U H: Papiruld Danmark A/S, der laver isoleringsmateriale af stenuld, havde i et nyhedsbrev til bl.a. beslutningstagere inden for byggebranchen med brug af dramatiske ord og billeder fokuseret på brandfaren ved konkurrerende isoleringsmaterialer af skumplast fremstillet af Rockwool A/S. Nyhedsbrevet var i strid med god markedsføringsskik. Endvidere var det vildledende markedsføring og vildledende, utilbørlig og misvisende sammenlignende reklame, jf. MFL s daværende 1, 3 og 5 (nu 3, 20 og 21). Papiruld Danmark A/S blev dog frifundet for et krav om bøde og tilbagekaldelse af reklamemateriale. Ved vurdering af, om en handelspraksis er i strid med 20, stk. 1, skal der ifølge stk. 2 tages hensyn til den pågældende handelspraksis som helhed, herunder oplysninger om: Produktets egenskaber Pris og leveringsbetingelser for produktet, og Annoncørens status, egenskaber og rettigheder. 8. Markedsføringsret 263

22 bøde sammenlignende reklame Overtrædelse af 20, stk. 1 straffes ifølge MFL 37, stk. 3 med bøde Sammenlignende reklame Sammenlignende reklame defineres i MFL 21, stk. 1, som enhver reklame, som direkte eller indirekte henviser til en konkurrent eller til produkter, som udbydes af en konkurrent. Dette er ikke forbudt efter markedsføringsloven. 21, stk. 2, opstiller dog en række krav til sammenlignende reklame, som skal være opfyldt, for at det er lovligt. Disse krav er, at sammenligningen: ikke må være vildledende skal angå produkter, der opfylder samme behov eller tjener samme formål skal være objektiv, og sammenligningen skal angå konkrete, relevante og dokumenterbare egenskaber, der er repræsentative for de pågældende produkter, herunder pris ikke må skabe forveksling ikke må miskreditere eller nedvurdere konkurrenters varer, tjenesteydelser eller karakteristiske kendemærker, fx varemærker, firmanavne eller lignende kun må vedrøre produkter med samme oprindelsesbetegnelse 21 ikke må drage utilbørlig fordel af konkurrenters varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn. Desuden må produkter ikke fremstilles som kopier af varer eller tjenesteydelser dækket af beskyttet varemærke eller firmanavn. ICC s Kodeks for Reklame og Markedskommunikation bestemmer tilsvarende i Artikel 11, at kommerciel kommunikation, der indeholder sammenligninger, skal være loyal og ikke må være vildledende. Overtrædelse af MFL 21, stk. 1 straffes ifølge 37, stk. 3 med bøde. forretningskendetegn 6.3. Forretningskendetegn 22, der er en rent dansk regel, forbyder erhvervsdrivende at benytte andre erhvervsdrivendes forretningskendetegn og lignende og at benytte egne forretningskendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling. Med forretningskendetegn og lignende menes navnlig varemærker, navne, logoer og slogans, og bestemmelsen kan bruges i kombination med både de immaterialretlige love 22 og navnereglerne i selskabsloven. Det er en betingelse, at det forretningskendetegn, der udfordres, har det fornødne særpræg til at kunne beskyttes. 21 Det er således ikke tilladt at sammenligne spansk cava og tysk sekt med fransk champagne eller omvendt. 22 Se om varemærkeloven nedenfor i kapitel ERHVERVSJURA