Foreningsfrihedens grænser i dansk og international ret

Transkript

1 DET SAMFUNDSVIDENSKABELIGE FAKULTET KØBENHAVNS UNIVERSITET Foreningsfrihedens grænser i dansk og international ret Kan pædofilgruppen forbydes i henhold til en aktuel fortolkning af Grundlovens 78? Julie Andkjær Koch Fie Anna Aaby Hansen Nr. 118/2004 Projekt- & Karrierevejledningen

2 Projekt- & Karrierevejledningens Rapportserie Nr. 118/2004 Foreningsfrihedens grænser i dansk og international ret Kan Pædofiligruppen forbydes i henhold til en aktuel fortolkning af Grundlovens 78? Julie Andkjær Koch & Fie Aaby Hansen ISSN: ISBN: Se øvrige udgivelser i rapportserien og foretag bestillinger direkte på Projekt- & Karrierevejledningens hjemmeside. Projekt- & Karrierevejledningen Det Samfundsvidenskabelige Fakultet Københavns Universitet Center for Sundhed og Samfund Øster Farimagsgade København K [email protected]

3 Indholdsfortegnelse Forord Indledning...Fejl! Bogmærke er ikke defineret. Problemformulering...Fejl! Bogmærke er ikke defineret. Metode...Fejl! Bogmærke er ikke defineret. Afgrænsning...Fejl! Bogmærke er ikke defineret. Begrebsafklaring...Fejl! Bogmærke er ikke defineret. 1. Den danske beskyttelse af foreningsfriheden...fejl! Bogmærke er ikke defineret Grundlovens frihedsrettigheder...fejl! Bogmærke er ikke defineret Begrundelsen for foreningsfrihed i Grundloven...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Hvad er en forening?...fejl! Bogmærke er ikke defineret Definition...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Hvem er omfattet af foreningsfriheden?...fejl! Bogmærke er ikke defineret Formel og materiel foreningsfrihed...fejl! Bogmærke er ikke defineret. 2. Muligheden i national ret for indgreb i foreningsfriheden Fejl! Bogmærke er ikke defineret Indgreb ved lov...fejl! Bogmærke er ikke defineret Hvad er lovligt øjemed?...fejl! Bogmærke er ikke defineret Grænserne for lovgivers kompetence til at begrænse borgernes materielle foreningsfrihed...fejl! Bogmærke er ikke defineret Indgreb ved dom...fejl! Bogmærke er ikke defineret Voldsbegrebet...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Sondring mellem individet og foreningen som straffesubjekt...fejl! Bogmærke er ikke defineret lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende...fejl! Bogmærke er ikke defineret Bevisbedømmelse, beviskrav og bevisbyrde...fejl! Bogmærke er ikke defineret Ved regeringsforanstaltning...fejl! Bogmærke er ikke defineret Grundlovens 78, stk. 5 Retsvirkninger...Fejl! Bogmærke er ikke defineret. 3. Den internationale beskyttelse af foreningsfriheden...fejl! Bogmærke er ikke defineret Den Europæiske Menneskerettighedskonvention...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Den Europæiske Menneskerettighedskonvention artikel 11...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Hvad er en forening?...fejl! Bogmærke er ikke defineret Hvem er omfattet af foreningsfriheden?...fejl! Bogmærke er ikke defineret Absolut og relativ foreningsfrihed...fejl! Bogmærke er ikke defineret Muligheden for indgreb i foreningsfriheden i henhold til artikel 11 Fejl! Bogmærke er ikke defineret Beskyttelse af foreningsfriheden i Verdenserklæringen om Menneskerettighederne.. Fejl! Bogmærke er ikke defineret Beskyttelse af foreningsfriheden i FN s konvention om borgerlige og politiske rettigheder...fejl! Bogmærke er ikke defineret Charteret og den kommende forfatningstraktat...fejl! Bogmærke er ikke defineret Opsamling på den internationale beskyttelse af foreningsfriheden...fejl! Bogmærke er ikke defineret. 4. Den nationale og den internationale beskyttelse af børn...fejl! Bogmærke er ikke defineret. 1

4 4.1. National beskyttelse af børn Straffeloven...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Barn ifølge Straffeloven...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Beskyttelsen...Fejl! Bogmærke er ikke defineret International beskyttelse af børn Børnekonventionen Fejl! Bogmærke er ikke defineret Børnekonventionens definition af barn...fejl! Bogmærke er ikke defineret Beskyttelsen...Fejl! Bogmærke er ikke defineret De relevante artikler i Børnekonventionen...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Børnekonventionens svage karakter i dansk ret...fejl! Bogmærke er ikke defineret International beskyttelse af børn Den Europæiske Menneskerettighedskonvention Fejl! Bogmærke er ikke defineret International beskyttelse af børn FN s konvention om borgerlige og politiske rettigheder...fejl! Bogmærke er ikke defineret. 5. Grænserne for Pædofilgruppens lovlige virke i henhold til national ret..fejl! Bogmærke er ikke defineret Er Pædofilgruppen omfattet af Grundlovens foreningsdefinition?...fejl! Bogmærke er ikke defineret Pædofilgruppens formål...fejl! Bogmærke er ikke defineret Pædofilgruppens erklærede formål...fejl! Bogmærke er ikke defineret Pædofilgruppens reelle formål...fejl! Bogmærke er ikke defineret Pædofilgruppens midler...fejl! Bogmærke er ikke defineret Virker Pædofilgruppen ved eller søger Pædofilgruppen at opnå sit mål ved vold, anstiftelse af vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende?... Fejl! Bogmærke er ikke defineret Sondringen mellem pædofili og pædofile handlinger...fejl! Bogmærke er ikke defineret Er Pædofilgruppens øjemed ulovligt?...fejl! Bogmærke er ikke defineret At Pædofilgruppen ikke er ulovlig efter Grundlovens 78, gør dette foreningen lovlig? Inddragelsen af modstående hensyn...fejl! Bogmærke er ikke defineret. 6. Har Højesteret det sidste ord i forbindelse med en aktuel fortolkning af Grundloven? Fejl! Bogmærke er ikke defineret Internationale konventioners status i Danmark...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Børnekonventionens status i dansk ret...fejl! Bogmærke er ikke defineret Fortolkningen af Grundloven i lyset af international ret...fejl! Bogmærke er ikke defineret Den Europæiske Menneskerettighedskonventions betydning for grundlovsfortolkningen...fejl! Bogmærke er ikke defineret Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis betydning for grundlovsfortolkningen...fejl! Bogmærke er ikke defineret Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol som 4. instans...fejl! Bogmærke er ikke defineret Betydningen af Drittwirkung for grundlovsfortolkningen...fejl! Bogmærke er ikke defineret Grundrettigheder Klassisk fortolkning...fejl! Bogmærke er ikke defineret Grundrettigheder Moderne fortolkning Statens positive forpligtelse... Fejl! Bogmærke er ikke defineret Grundrettigheder som almene retsprincipper i dansk ret...fejl! Bogmærke er ikke defineret Drittwirkung...Fejl! Bogmærke er ikke defineret. 2

5 Hvad er Drittwirkung?...Fejl! Bogmærke er ikke defineret Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 17 Misbrug af menneskerettigheder...fejl! Bogmærke er ikke defineret Overvejelser om en ny definition af dansk forfatningsretfejl! Bogmærke er ikke defineret Grænserne for en forenings lovlige virke udfra en aktuel fortolkning af Grundlovens 78...Fejl! Bogmærke er ikke defineret. 7. Konklusion...Fejl! Bogmærke er ikke defineret. Engelsk resumé Litteraturliste 3

6 Indledning I efteråret 2000 blev der med en dokumentarudsendelse i TV2 sat fokus på det faktum, at der i Danmark som det eneste land i Verden eksisterer en lovlig forening for pædofile, kaldet Pædofilgruppen. Dette førte til overvejelser blandt andet i Folketinget om muligheden for at forbyde denne gruppe i Danmark. Så vidt vides er der ikke fra politiets side indledt undersøgelser af gruppen med henblik på at indhente bevis for, at foreningens aktiviteter er retsstridige. Så længe dette ikke er sket, kan foreningens lovlighed ikke anfægtes, og udgangspunktet er således, at Pædofilgruppen betragtes som enhver anden lovlig forening i Danmark. Uanset den megen fokus på Pædofilgruppen og uagtet de talrige politiske diskussioner som spørgsmålet om muligheden for et forbud har affødt, foreligger der endnu ikke et konkret svar på, hvorvidt gruppen faktisk kan forbydes efter gældende dansk ret. Problemformulering Der foretages en undersøgelse af grænserne for en forenings lovlige virke i henhold til Grundlovens 78 og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 11, herunder navnlig mulighederne for at gøre indgreb i foreningsfriheden. Som konkret eksempel anvendes Pædofilgruppen. Hensynet til Pædofilgruppens ret til foreningsfrihed opstilles overfor hensynet til at beskytte børn og unges rettigheder i henholdsvis Straffeloven og Børnekonventionen. I den forbindelse analyseres betydningen af indflydelsen fra Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol på Højesterets fortolkning af Grundloven. Det undersøges, om dette fører til en ny definition af dansk forfatningsret, og hvilken betydning dette samlet har for en aktuel fortolkning af grænserne for en forenings lovlige virke i dansk ret, herunder for Pædofilgruppens lovlige virke. Metode Fremstillingen lægger i kapitel 1 ud med en undersøgelse af beskyttelsen af foreningsfriheden ifølge Grundloven 78 og fortsætter i kapitel 2 med at belyse de muligheder som national ret traditionelt giver for indgreb heri. Derefter gennemgås i kapitel 3 den internationale beskyttelse af foreningsfriheden med vægt på Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) art. 11 og adgangen til at gøre indgreb efter EMRK art. 11, 2. Da Pædofilgruppen inddrages som konkret eksempel skal denne gruppes foreningsfrihed afvejes overfor børns rettigheder, hvorfor kapitel 4 behandler den 1

7 nationale og internationale beskyttelse af børn i henholdsvis Straffeloven og Børnekonventionen. I kapitel 5 vurderes på ovenstående grundlag Pædofilgruppens lovlighed i henhold til Grundloven 78. Til brug for en konkret afvejning af gruppens foreningsfrihed overfor børns rettigheder opstilles de modstående hensyn i henholdsvis Grundloven 78 og Straffeloven. Det undersøges i kapitel 6 om Højesteret skal have det sidste ord i en aktuel fortolkning af Grundloven. Herunder inddrages internationale konventioners, navnlig Børnekonventionens, status i dansk ret, og der argumenteres for, at EMRK og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (EMD) retspraksis influerer på Højesterets grundlovsfortolkning. Det overvejes om dette giver anledning til en nydefinering af dansk forfatningsret, og endelig argumenteres der for, at den samlede indflydelse fra EMRK og Børnekonventionen rykker grænserne for foreningsfriheden i dansk ret og dermed gør det muligt at gøre indgreb i Pædofilgruppens foreningsfrihed. Afgrænsning I relation til Grundloven 78 og problemstillingen er det ikke fundet relevant at diskutere de i henhold til Grundloven 78 beskyttede personers adgang til frit at melde sig ind i og undlade at melde sig ind i foreninger, henholdsvis den positive og negative foreningsfrihed, da fremstillingen fokuserer på statens mulighed for at gøre indgreb i foreningsfriheden. Spørgsmålet om statens indgrebsmuligheder i forhold til politiske partier og en deraf følgende muligt udvidet foreningsfrihed gældende for politiske partier i Danmark vil ikke blive belyst, ligesom Grundloven 78, stk. 4 ikke vil blive behandlet, da det valgte konkrete eksempel, Pædofilgruppen, ikke lægger op til en diskussion heraf. Begrebsafklaring De rettigheder, der tilkommer borgerne i forhold til staten, betegnes traditionelt frihedsrettigheder. Det er rettigheder, som borgerne individuelt eller flere i fællesskab frit kan udøve uden statens indblanding. Med indflydelse fra statens påtagne internationale forpligtelser, herunder EMRK og Børnekonventionen, anvendes tillige begrebet menneskerettigheder. Menneskerettighedsbegrebet er primært knyttet til hvert enkelt menneske som individ. 2

8 Nedenfor vil begrebet grundrettigheder blive anvendt som samlet betegnelse for såvel nationale frihedsrettigheder som internationale menneskerettigheder Den danske beskyttelse af foreningsfriheden 1.1. Grundlovens frihedsrettigheder Frihedsrettighederne har deres oprindelse i naturretten 2, der med tiden er blevet suppleret med en demokratisk begrundelse, hvorefter frihedsrettighederne så at sige er en virkeliggørelse af demokratiet, som udtryk for respekt for menneskets moralske personlighed. 3 Demokratiet blev formelt indført i Danmark med Junigrundloven i 1849, der erstattede enevældens grundlov, Kongeloven af I 1849 var Danmark således et af de få lande med en radikal demokratisk forfatning. Grundloven, som den tager sig ud i dag, blev vedtaget i Grundloven af 1849 indeholdt et katalog af frihedsrettigheder, der er stort set identiske med dem, der er at finde i den nugældende Grundloven fra Der er således tale om et katalog af rettigheder, der i 2003, bortset fra enkelte justeringer, er 154 år gamle. Dette i sig selv har givet anledning til overvejelser, om bestemmelserne er tidssvarende, hvilket er kommet til udtryk i den aktuelle grundlovsdebat. 4 Grundlovsdebatten har på det frihedsretlige område været koncentreret om en lang række forslag til udbygning af de eksisterende rettigheder og inddragelse af helt nye rettigheder. En modernisering af Grundlovens frihedskatalog kunne grundlovssikre en lang række af de menneskerettigheder, som Danmark i medfør af EMRK er forpligtet til at respektere, men indtil videre blot har inkorporeret ved almindelig lov. 5 Disse retspolitiske overvejelser skal af pladshensyn ikke uddybes nærmere her Begrundelsen for foreningsfrihed i Grundloven 1 Begrebet anvendes af Jens Elo Rytter Grundrettigheder som almene retsprincipper, Juristen 2001 nr. 4, side Naturret er en betegnelse for en af tid og sted uafhængig, almengyldig rationel retstilstand, baseret på guddommelig befaling eller på den af mennesket iboende (evige og uforanderlige) natur, jf. Bo von Eyben og W.E. von Eyben Juridisk ordbog, 11. udg., København 1999, side Alf Ross Dansk Statsforfatningsret, 2. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1966, side 584 ff. 4 se fx 5 Jf. nærmere herom i kapitel 3. 3

9 En af de mest fundamentale af Grundlovens frihedsrettigheder er foreningsfriheden i Grundloven 78. Selvom foreningsfriheden historisk set ikke er ligeså fast forankret i den demokratiske tradition som for eksempel religionsfrihed og ytringsfrihed, var det dog allerede under den danske enevælde antaget, at foreninger med lovlige formål kunne dannes uden forudgående tilladelse. 6 I henhold til Grundloven 78 har borgerne ret til at danne foreninger uden forudgående tilladelse under forudsætning af, at foreningerne dannes i lovligt øjemed og ikke virker ved vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende. Bestemmelsen har følgende ordlyd: Stk. 1. Borgerne har ret til uden forudgående tilladelse at danne foreninger i ethvert lovligt øjemed. Stk. 2. Foreninger, der virker ved eller søger at nå deres mål ved vold, anstiftelse af vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende, bliver at opløse ved dom. Stk. 3. Ingen forening kan opløses ved en regeringsforanstaltning. Dog kan en forening foreløbig forbydes, men der skal da straks anlægges sag imod den til dens opløsning. Stk. 4. Sager om opløsning af politiske foreninger skal uden særlig tilladelse kunne indbringes for rigets øverste domstol. Stk. 5. Opløsningens retsvirkninger fastsættes nærmere ved lov. Foreningsfriheden, som den kommer til udtryk i Grundloven 78, tilhører en gruppe af frihedsrettigheder af væsentligt politisk tilsnit, der går ud på at sikre den frie meningsdannelse, diskussion og organisation. Dette er nødvendige forudsætninger for demokratiske valg og afstemninger samt borgernes mulighed for at give deres meninger til kende og derved bidrage til forandringen og forbedringen af samfundet. 7 I den statsretlige litteratur 8 er der bred enighed om, at foreninger har stor betydning i samfundet, og at borgerne gennem den virksomhed, der udfoldes i foreningerne, har mulighed for at opnå afgøren- 6 Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret, 1. udgave, Gyldendal, København, 1964, side Denne indflydelse kan den enkelte borger opnå gennem aktivt medlemskab af et politisk parti eller ved at deltage i aktiviteter i diverse græsrodsbevægelser, såsom Red barnet, Amnesty, FN-forbundet, idet en række forskellige interesseorganisationer jævnligt høres i forbindelse med behandlinger af diverse lovforslag i Folketinget. 8 Poul Andersen Dansk Statsforfatningsret, 1. udgave, Gyldendal, København, 1964, side ; Alf Ross/Ole Espersen Dansk Statsforfatningsret/Grundlovens frihedsrettigheder, 3. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1986, side 732; Max Sørensen Statsforfatningsret, 2. udgave, DJØF, København 1973, side 384; Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, side 127 4

10 de indflydelse. 9 Denne opfattelse ligger til grund for, at man navnlig tidligere anså foreninger for at udgøre en trussel mod staten. 10 Dette førte til, at blandt andre den franske filosof Jean-Jacques Rousseau i sin Contrat Social II. 3. hævdede, at foreninger måtte bandlyses af staten. 11 På denne baggrund er det forståeligt, at borgerne altid har haft stor interesse i at kunne danne foreninger, og at staten - i hvert fald tidligere - så med mistro på dannelsen af disse farlige konkurrenter, hvorfra statsfjendtlige ideologier havde og måske stadig har 12 mulighed for at udvikle sig. I dag betragtes foreninger ikke generelt som truende konkurrenter til statsmagten. 13 Ovenstående synspunkter vedrørende foreninger og disses betydning har ført til, at foreningsfriheden indførtes i Grundloven i Der kan nævnes flere gode grunde til at danne en forening. Blandt andet må det antages, at et fælles mål styrkes væsentligt ved at opbygge en formel ramme omkring det. Dette resulterer igen i et mere struktureret arbejde, og som oftest bliver det lettere at opnå forskellige former for økonomisk støtte. 14 Fordele i øvrigt er, at en forening kan optræde som juridisk person eller en kollektiv enhed, hvilket vil sige, at foreningen retligt kan optræde på samme måde som private personer Hvad er en forening? Definition En nøjagtig definition af begrebet forening findes ikke i Grundloven. Alligevel er der ikke i den statsretlige litteratur brugt kræfter på at undersøge begrebet nærmere. De fleste forfattere konstaterer blot, at en forening er en frivillig, organiseret sammenslutning af private personer, der under 9 Eksempler på foreningers store betydning kan være arbejdsmarkedets magtfulde organisationer som arbejdsgiver- og fagforeninger. Derudover findes aktieselskaber, der ligeledes hører under Grundlovens definition af foreninger. Også politiske partier er utvivlsomt foreninger i grundlovens 78 s forstand og der kan vel næppe herske tvivl om at netop politiske partier oven i købet nyder en udvidet beskyttelse i henhold til Grundlovens 31 og Poul Andersen Dansk Statsforfatningsret, 1. udgave, Gyldendal, København, 1964, side 673 ff. Andersen henviser her til udtalelser fra tidligere finansminister Thorkil Kristensen ( og ) på Provinsbankernes møde i 1951 om organisationernes magt. 11 Poul Andersen Dansk Statsforfatningsret, 1. udgave, Gyldendal, København, 1964, side Hizb-ut-Tahrir kunne anføres som eksempel i denne sammenhæng samt det nedenstående eksempel fra EMD s praksis i Refah Partisi-dommen. 13 Poul Andersen Dansk Statsforfatningsret, 1. udgave, Gyldendal, København, 1964, side 674; Alf Ross/Ole Espersen Dansk Statsforfatningsret/Grundlovens frihedsrettigheder, 3. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1986, side 732; Max Sørensen Statsforfatningsret, 2. udgave, DJØF, København 1973, side 383 5

11 administration af en valgt ledelse, der kan handle på medlemmernes vegne, fremmer foreningens fælles formål eller interesse, der er aftalt at samarbejde om. 15 Det må derfor antages, at foreningsbegrebet i Grundlovens forstand ikke generelt 16 giver anledning til diskussion Hvem er omfattet af foreningsfriheden? Grundloven 78 gælder som udgangspunkt for borgerne. De forfatningsretlige teoretikere er enige om, at dette begreb dækker alle borgere i Danmark, herunder alle udlændinge, der opholder sig på dansk territorium på lovligt grundlag og mere end rent midlertidigt. Dette omfatter også frihedsberøvede såvel inden for som uden for strafferetsplejen Formel og materiel foreningsfrihed I Grundloven 78 må der sondres mellem formel og materiel foreningsfrihed. Den formelle foreningsfrihed fastslås i stk.1 med formuleringen uden forudgående tilladelse, hvorefter foreningsdannelsen ikke kan underkastes censur af nogen art. 18 Foreningers lovlig- 14 De fleste kommuner giver tilskud til foreninger. Fx yder Gentofte Kommune tilskud efter Gentofte-ordningen til de foreninger, som har medlemmer under 25 år. Derigennem vil man også kunne opnå tilskud til lederuddannelse og lokaletilskud. 15 Poul Andersen Dansk Statsforfatningsret, 1. udgave, Gyldendal, København, 1964 og Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001 definerer ikke begrebet forening, mens Alf Ross/Ole Espersen Dansk Statsforfatningsret/Grundlovens frihedsrettigheder, 3. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1986, Max Sørensen Statsforfatningsret, 2. udgave, DJØF, København 1973 og Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997 medtager en kortfattet definition. For en udførlig gennemgang af foreningsbegrebet henvises til Krenchel U.1997B I visse praktiske tilfælde har der været behov for at afgrænse foreningsbegrebet. Dette har navnlig været tilfældet i spørgsmål vedrørende muligheden for at optræde som part i retssager, jf. U Ø og U Ø Christiania, U Ø Motorcykelklub under Hells Angels. 17 De enkelte forfattere har herudover foretaget individuelle specificeringer af begrebet. Poul Andersen Dansk Statsforfatningsret, 1. udgave, Gyldendal, København, 1964 nævner, at begrebet ikke dækker danskere, som bor eller opholder sig i udlandet, ligesom Alf Ross Dansk statsforfatningsret, 2. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1966 anfører, at foreninger med sæde i udlandet formentlig ikke er beskyttet, fordi der typisk ikke vil være nogen, der kan drages til ansvar for foreningen ved de danske domstole. Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997 og Ross er enige om, at børn også nyder foreningsfrihed, men at denne kan begrænses af forældre og skoleautoriteter. Her hører enigheden imidlertid op, idet Ross anser de voksne for berettigede til at censurere børns foreningsdannelser, mens Zahle finder det ubegrundet at karakterisere kontrollen som en censurbeføjelse. Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001 fremhæver, at visse borgeres foreningsfrihed kan begrænses på grund af særlige hensyn gældende inden for retlige afhængighedsforhold, for eksempel offentligt ansatte og værnepligtige. Ross er ikke enig i, at tjenestemænd kan begrænses i forhold til Grundlovens 78. Ross og Zahle er imidlertid delvist enige med Germer for så vidt angår medlemmerne af forsvarsmagtens begrænsede foreningsfrihed, men anlægger en mindre restriktiv fortolkning af begrebet, idet der henvises til Grundlovens 85, jf. militær straffelov, hvorefter forsvarsministeren under ekstraordinære forhold kan forbyde, personer, der tilhører militæret, i at deltage i politiske foreninger. 18 Jf. dog Max Sørensen Statsforfatningsret, 2. udgave, DJØF, København 1973, side 386, enkeltmandsteorien, hvorefter forudgående tilladelse til foreningsvirksomhed kun kan kræves i samme omfang som til enkeltmandsvirksomheder. Konferer Peter Germer, Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001, side 294, der afviser oven- 6

12 hed må dermed ikke gøres afhængig af en skønsmæssig godkendelse fra statens side. Således vil enhver forening, hvis formål er i overensstemmelse med den danske lovgivning, kunne dannes uafhængigt af statsmagtens godkendelse. Den formelle foreningsfrihed suppleres af den materielle foreningsfrihed, da udgangspunktet er, at den formelle foreningsfrihed undermineres, hvis lovgiver frit kan sætte grænser for, hvilke foreninger, der er lovlige. Beskyttelsen gælder netop alle foreninger. Alligevel anføres det ofte i den forfatningsretlige litteratur, at en materiel beskyttelse af foreningsfriheden nok har været tilsigtet i Grundloven, men at Grundloven 78 ikke i praksis beskytter den materielle foreningsfrihed, idet det er lovgivningsmagten, der trækker grænserne for, hvilke foreninger, der skal være omfattet af friheden. 19 Udgangspunktet er således, at der ikke ligesom for den formelle foreningsfrihed gælder en uindskrænket materiel foreningsfrihed. Denne problematik uddybes nærmere nedenfor i kapitel Muligheden i national ret for indgreb i foreningsfriheden Foreningsfriheden er et gode af fundamental værdi, og en retlig begrænsning heraf må foretages med forsigtighed. Retsordenen kan ikke i almindelighed sætte sig for at gennemtvinge moralske og etiske dyder i foreningerne, men må nøjes med at ramme de foreninger, der går for vidt Indgreb ved lov Hovedsigtet med Grundloven 78 er at beskytte mod uberettiget offentlig indblanding i privates foreningsdannelse og virksomhed. Udgangspunktet er, at [b]orgerne har ret til uden forudgående tilladelse at danne foreninger i ethvert lovligt øjemed, jf. Grundloven 78, stk. 1. Friheden til at danne foreninger er således ikke uindskrænket. Grundloven 78 tillader, at en forening forbydes ved lov, hvis dens øjemed er retsstridigt. Stk. 1 er fakultativ, og lovgivningsmagten kan fastsætte regler, der begrænser foreningsfriheden i materiel henseende, hvis en forening overtræder grænserstående enkeltmandsteori dels på baggrund af Lov om sommerhuse og campering mv., nr. 920 af 22/12/1989, hvorefter foreninger ikke kan erhverve fast ejendom uden miljøministerens tilladelse, hvilket ikke gælder for enkeltpersoner og dels under henvisning til, at foreningsvirksomhed er væsensforskellig fra enkeltpersoners handlinger. I lyset af den senere vedtagne lovgivning står det klart, at Max Sørensens enkeltmandsteori fra 1973 må forkastes. 19 Fortaler for denne holdning er Alf Ross/Ole Espersen Dansk Statsforfatningsret/Grundlovens frihedsrettigheder, 3. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1983, side

13 ne for lovligt virke i henhold til gældende ret. Gældende ret er de retskilder domstolene anvender, herunder lov, domspraksis, almindelige retsgrundsætninger og forholdets natur Hvad er lovligt øjemed? Grundloven 78 angiver ikke, hvad begrebet lovligt øjemed indebærer, og der kan ikke opstilles klare og let anvendelige kriterier til afgrænsning heraf. Hvad, der er lovligt, kan variere over tid og ændre sig med henvisning til de individuelle interesser eller de almene hensyn, der varetages i den pågældende tidsperiode. En forenings øjemed skal fastlægges dels udfra dens vedtægter ( det erklærede formål ) og dels udfra de midler, hvorved øjemedet søges opnået ( det reelle formål ). Det er således foreningens vedtægter sammenholdt med dens faktiske aktiviteter, der tilsammen udgør formålet. I de to eneste domme vedrørende opløsning af foreninger efter Grundloven 78 U LSH og U H spillede det reelle formål den afgørende rolle i bedømmelsen af foreningernes lovlighed. Hertil skal bemærkes, at begge domme på grund af deres alder i dag har begrænset retskildeværdi i forhold til gældende ret, men da sidstnævnte dom må fortolkes udfra sin samtids præmisser, anvendes den nedenfor i kapitel 5.5, som sammenligningsgrundlag i forbindelse med fastlæggelsen af Pædofilgruppens reelle formål. Hvis foreningens vedtægter blot må anskues som en facade til at dække over det faktum, at foreningens formål fremmes med ulovlige midler, skal dette tillægges vægt i vurderingen af foreningens lovlige eksistens. 21 Efter fastlæggelse af en forenings øjemed, både det erklærede og det reelle, vurderes lovligheden i forhold til gældende ret. Hvis øjemedet strider mod gældende ret, er det ulovligt, og foreningen kan ikke dannes eller må opløses Preben Stuer Lauridsen Retslæren, 1. udgave, Akademisk Forlag, København 1977, side 225 påpeger, at begrebet gældende ret bruges i forskellige betydninger, som mere eller mindre overlapper hinanden. Blandt andet nævnes det, at gældende ret betyder: Forfatterens understregning af, at den af ham givne retlige beskrivelse, fx i forbindelse med et bestemt retsspørgsmåls løsning, er en korrekt fremstilling de lege lata. Gældende ret kan også være betegnelsen for det standpunkt, domstolene eller andre retshåndhævende myndigheder efter forfatterens mening har indtaget til et bestemt retsspørgsmål, eller gældende ret kan betegne bestemte retsregler, der af forfatteren anvendes i en dogmatisk argumentation, ikke kan antages at være ophævet eller på anden måde sat ud af kraft. 21 Alf Ross/Ole Espersen Dansk Statsforfatningsret/Grundlovens frihedsrettigheder, 3. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1986, side 747 En forenings øjemed omfatter al den aktivitet, der må påregnes som normal, planmæssig bestanddel af foreningens virke, når forudsætningerne for en sådan aktivitet er tilstede. 8

14 Grænserne for lovgivers kompetence til at begrænse borgernes materielle foreningsfrihed Spørgsmålet om forbud mod en forening ved lov er tæt forbundet med spørgsmålet om omfanget af den materielle foreningsfrihed. Grundloven 78 opstiller ingen udtrykkelige grænser for lovgivningsmagtens kompetence til at fastlægge, hvornår en forenings formål er ulovligt. Indledningsvis skal det blot konstateres, at et forbud kan nedlægges ved forudgående såvel som efterfølgende lov i forhold til en forenings dannelse. I den forfatningsretlige teori er der stort set enighed om, at det er lovgivningsmagten, der opstiller grænserne for, hvilke foreninger, der lovligt kan virke i Danmark, og dermed sætter grænserne for den materielle foreningsfrihed. 23 Et forbud i en eksisterende lov mod en form for aktivitet kan defineres som en normering af foreningsvirksomhed gennem regler, der ikke nødvendigvis udtrykkeligt angiver at have til hensigt særligt at regulere foreninger. Som konkret eksempel kan nævnes Lov nr. 907 af 15. oktober 1996 om forbud mod ophold i bestemte ejendomme, der regulerer visse gruppers ret til at forsamle sig. Det er næppe tilfældigt, at denne lov har fået tilnavnet Rockerloven, da loven blev vedtaget blandt andet som en konsekvens af undersøgelser af rockergrupper, der ikke kunne gøres til genstand for opløsning efter Grundloven I 1 i Rockerloven bestemmes, at politiet kan forbyde en person at opholde sig i en bestemt ejendom, hvis 1) ejendommen tjener som tilholdssted for en gruppe, som den pågældende person tilhører eller har tilknytning til, og 2) den pågældendes tilstedeværelse i ejendommen og omstændighederne i øvrigt skønnes at indebære risiko for angreb, der vil være til fare for personer, der bor eller befinder sig i nærheden af ejendommen. 22 Opløsning kan udover ved lov ske ved et foreløbigt administrativt forbud, men skal snarest derefter prøves ved domstolene, jf. 78, stk. 3, der behandles nedenfor under kapitel Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, side 133; Max Sørensen Statsforfatningsret, 2. udgave, DJØF, København 1973, side ; Alf Ross/Ole Espersen Dansk Statsforfatningsret/Grundlovens frihedsrettigheder, 3. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1986, side 740f.; Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001, side Notat om Rigsadvokatens redegørelse om mulighederne for at søge rockerklubberne Hells Angels og Bandidos opløst ved dom. København: Rigsadvokaturen, 27. april Folketingets Retsudvalg, L 61, bilag 6, 2. samling (1997/98) 9

15 Udover, at der kan argumenteres for, at denne lov gør indgreb i de pågældendes personlige frihed, jf. Grundloven 71, er der med loven også skabt mulighed for at regulere visse gruppers forsamlingsvirksomhed 25, selvom dette ikke udtrykkeligt ses tilkendegivet i lovteksten. 26 Det forekommer yderst sjældent, at en forenings formål erklæres retsstridigt ved lov. Et historisk eksempel på opløsning af en forening ved lov er den såkaldte Kommunistlov, Lov nr. 349 af 22. august 1941 om forbud mod kommunistiske foreninger og mod kommunistisk virksomhed. Loven blev til som følge af samarbejdspolitikken med den tyske besættelsesmagt, der stod på indtil samarbejdets sammenbrud i Udover Kommunistloven blev i øvrigt vedtaget et forsamlingsforbud, jf. Lov nr. 123 af 28. april 1934 om forbud mod visse sammenslutninger. Kommunistloven var en særlov, som blev vedtaget af Folketinget og Landstinget. Dermed skabtes et lovgrundlag for såvel allerede foretagne interneringer af danske kommunister som for en opløsning af Danmarks Kommunistiske Parti (DKP). Loven indeholdt både et forbud mod kommende kommunistiske foreninger og sammenslutninger samt grundlag for en opløsning af eksisterende kommunistiske foreninger. Af Højesteretskendelsen U H fremgår, at kommunistiske foreninger og sammenslutningers eksistens er ophørt ved lovens ikrafttræden, og at en selvstændig retssag til ophævelse af disse ikke er nødvendig. Der har siden været diskussion om, hvorvidt Kommunistloven var et brud på Grundlovens foreningsfrihedsbestemmelse. 27 Albæk Jensen 28 har gjort sig til talsmand for, at Kommunistloven ikke var grundlovsmæssig, selv ikke ud fra nødretlige betragtninger. 29 Heroverfor står Koch 30, som 25 Det betænkelige ved loven er, at adfærdsbegrænsningen retter sig imod almenheden som potentielt offer og ikke mod angriberen. Denne betænkelighed lettes dog noget ved lovens betingelse om, at begge de implicerede grupper skal indgå i et opgør med voldelige midler. Lovens forhold til EMRK s tillægsprotokol 4, der omhandler retten til at færdes frit og til frit at vælge opholdssted kan eventuel tænkes krænket ved vedtagelse af Rockerloven. Bestemmelsen om frit ophold mv., der ikke har nogen parallel i den danske Grundlov, krænkes ikke ved loven, idet den noget lettere vil kunne tilsidesættes end reglerne om foreningsfrihed. En tilsidesættelse af bestemmelsen om frit ophold mv. ville kunne ske i en situation, hvor et konkret opholdsforbud efter loven konkret kan begrundes i de hensyn, som omtales i EMRK tillægsprotokol 4, art. 2, Også andre love regulerer foreningsvirksomhed indirekte, fx Lov om sommerhuse og campering m.v., der i 8, stk. 1 bestemmer, at foreninger og andre juridiske personer ikke må erhverve fast ejendom uden miljøministerens tilladelse, medmindre ejendommen skal anvendes til helårsbeboelse eller i erhvervsøjemed. Noget tilsvarende gælder ikke for enkeltpersoner. Det er således accepteret, at der foregår en vis forudgående censur med hensyn til dannelsen af foreninger. 27 Den daværende Grundlovens Jørgen Albæk Jensen De politiske partier og den materielle foreningsfrihed, Juristen 1996 nr. 1, side Nødret er en af de få begrundelser der kan godtgøre et indgreb i en demokratisk rettighed som foreningsfriheden. Sådanne undtagelser er udtrykkeligt fastsat ved EMRK art Henning Koch Den materielle foreningsfrihed og besættelsen Juristen 1996 nr. 3, side

16 mener, at parallelbetragtninger til blandt andet EMRK art. 15 kan anføres som en legitim begrundelse for, hvorfor de danske myndigheder under den tyske besættelsesmagt gennemførte et forbud mod kommunistisk virksomhed og agitation af enhver art. Koch har i forbindelse med sin disputats Demokrati slå til! foretaget undersøgelser, der viser, at det var lovgiver, der gik ind og opstillede grænser, idet den danske stat havde en egeninteresse såvel i forbud mod som internering af kommunister. 31 Han konstaterer, at de nødvendige omstændigheder faktisk forelå for at betragte DKP og dets medlemmer som en konkret fare for den med den tyske besættelsesmagt samarbejdende danske regering, idet DKP ansås for at modtage ordrer direkte fra Moskva og således være en del af en fremmed magts efterretningsvæsen. 32 Det skal naturligvis erindres, at kommunistloven blev vedtaget under helt særlige omstændigheder, idet Danmark var besat. De samme betragtninger vil ikke kunne retfærdiggøre et indgreb i dag, hvor landet ikke er besat. Forbuddet i kommunistloven var formuleret som et direkte indgreb mod bestemte politiske synspunkter, hvor de pågældende foreninger ikke fik mulighed for at få prøvet deres sag ved domstolene. I Tvind-dommen 33, fastslog Højesteret, at et radikalt lovindgreb 34 på baggrund af faktiske oplysninger i modsætning til, hvis lovgiver havde opstillet kriterier for indgrebet 35 afskærer den enkeltes adgang til prøvelsesret ved domstolene i henhold til Grundloven 63. Højesteret anfører desuden, at Grundloven 3, 3. pkt. sætter grænser for, i hvilket omfang lovgivningsmagten kan træffe bestemmelse om enkeltpersoners retsforhold. Opløsning af en forening ved lov såvel som fratagelse af et offentligt tilskud fra en organisation som Tvind giver anledning til betænkeligheder i forhold til bestemmelsen i Grundloven 3, 3. pkt. Det fremgår klart af Højesterets bemærkninger, at afgørelsen ikke skal foretages af lovgivningsmagten men af den dømmende magt, hvorved borgernes retsgarantier tilgodeses. Lov nr. 506 af 12. juni 1996 blev derfor erklæret ugyldig som stri- 31 Henning Koch, Demokrati slå til! : statslig nødret, ordenspoliti og frihedsrettigheder , Gyldendal, København 1994, side Henning Koch, Demokrati slå til! : statslig nødret, ordenspoliti og frihedsrettigheder , Gyldendal, København 1994, side U H 34 - in casu om lukning af et stort antal skoler på grund af Undervisningsministeriets mistillid til, at modtagne offentlige tilskud anvendtes til formål, som Folketinget og regeringen ønskede at fremme med støtte. 35 Jf. Urolovene fra (henholdsvis Lov nr. 120 af 12. april 1933: Lov om Forbud mod at bære Uniform mv., Lov nr. 122 af 28. april 1934: Lov om Tilvirkning og Besiddelse af Vaaben mv., Lov nr. 123 af 28. april 1934: Lov om Forbud mod visse Sammenslutninger mm.) og ovennævnte Rockerlov (Lov nr. 907 af 15. oktober 1996 om forbud mod ophold i bestemte ejendomme), hvor forbuddene var forsøgt udformet gennem angivelse af en række kriterier, som gjorde det pågældende formål ulovligt. 11

17 dende mod Grundloven 3, 3. pkt. 36 Højesteret understregede med Tvind-dommen, at borgerne ikke må udelukkes fra at få deres sag prøvet ved domstolene, og at domstolenes hovedopgave er at være garanten for den enkeltes retssikkerhed. På dette punkt er Tvind-dommen formentlig en videreførelsen af en praksis fastslået tilbage i om domstolenes kompetence til at prøve loves grundlovsmæssighed, og det må på denne baggrund anses for yderst tvivlsomt, om det overhovedet er muligt at forbyde en forening ved lov, uden at borgernes adgang til at få prøvet deres sag ved domstolene bevares. 38 Indgriben i den materielle foreningsfrihed indebærer ifølge Zahle, Sørensen og Ross en frihed for lovgivningsmagten til at opstille forbud, der alene gælder for foreninger, navnlig fordi fælles optræden kan have en større gennemslagskraft end den enkeltes selvstændige handlinger. 39 Yderligere antages ovennævnte forfattere i varierende grad at stå inde for det synspunkt, at et hvilket som helst øjemed kan gøres ulovligt ved lovgivningsmagtens bestemmelse, uden at Grundloven 78 krænkes. 40 Zahle mener dog, at der til beskyttelse af foreningsfriheden bør kræves klar lovhjemmel, førend en forenings formål kan danne grundlag for en opløsning. 41 Germer er knapt så liberal i sin holdning, idet han er af den overbevisning, at lovgivningsmagten ikke frit kan bestemme, hvad der er lovligt øjemed. Han bemærker, at der ikke må gribes ind i foreningsfrihedens væsen, dvs. friheden til gennem foreninger at øve indflydelse på offentlige anliggender En sammenligning af Tvind-dommen med Højesterets afgørelse i U H om loven vedrørende sammenlægningen af Esbjerg Seminarium med Ribe Seminarium viser imidlertid at lovgivningsmagtens adgang til at regulere ikke er begrænset, hvis dette sker udfra fx økonomiske eller pædagogiske kriterier. 37 Efterprøvelsen af jordlovgivningens grundlovsmæssighed, U H og U H, jf. Henrik Zahle, Dansk forfatningsret 2 Regering, forvaltning og dom bind. 2, København 1996, side 212f. 38 Jf. også den første Maastricht-dom, U H, om ratifikation af Maastricht-traktaten var i strid med Grundlovens Dette står i modsætning til Max Sørensens enkeltmandsteorier som nævnt i note 18, og Alf Ross/Ole Espersen Dansk Statsforfatningsret/Grundlovens frihedsrettigheder, 3. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1986, side 245, der anfører, at lovgiver kan forbyde foreninger i et hvilket som helst øjemed, men kun under forudsætning af, at samme formål gøres ulovligt også for enkeltmandsvirksomhed. 40 Alf Ross Dansk statsforfatningsret, 2. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1966, side 740f.; Max Sørensen Statsforfatningsret, 2. udgave, DJØF, København 1973, side , Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, side 133, som anfører, at lovgiveren ikke er bundet af nogen lov, hans opløsningsdekret er ingen retsanvendelse, men en suveræn og originær, politisk beslutning af ren diskretionær karakter. 41 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, side 133. Kravet må forstås således, at en opløsning på baggrund af retsgrundsætninger eller praksis ikke kan foretages. 42 Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001, side 297. Synspunktet finder tilslutning hos Poul Andersen Dansk Statsforfatningsret, 1. udgave, Gyldendal, København 1964, side 682f. 12

18 Som anført ovenfor i kapitel 1.5. hævdes det af Ross, at Grundloven 78 ikke beskytter den materielle foreningsfrihed, og at det således ikke er udelukket, at en forening kan forbydes ved en forudgående lov, således at loven er vedtaget forud for foreningens oprettelse. Dermed kan det lovlige formål på forhånd være fastsat af lovgiver, og en forening, der dannes i strid med en sådan lov, vil være ulovlig i henhold til Grundloven 78, stk. 1. At der ingen beskyttelse er af den materielle foreningsfrihed som hævdet af Alf Ross 43 er et synspunkt, der kan modificeres. Spørgsmålet er nok nærmere, hvor frit lovgiver står i forhold til begrænsningen af den materielle foreningsfrihed. I den forbindelse er der som ovenfor anført grund til at være opmærksom på, at også lovgiver er underlagt Grundloven. I princippet vil lovgiver ved lov kunne fratage en forening sine grundlovsfæstede rettigheder, såsom fx ejendomsrettens ukrænkelighed i Grundloven 73, den religiøse foreningsfrihed i Grundloven 67 og Grundloven 31, stk. 2 valg efter forholdstal, der forudsætter eksistensen af politiske partier, men anerkendelsen af Højesterets kompetence til at efterprøve loves grundlovsmæssighed vil kunne medføre, at en sådan lov efterfølgende vil blive underkendt af Højesteret. Der kan imidlertid anføres yderligere forhold, der begrænser lovgivningsmagten i at indskrænke den materielle foreningsfrihed. Germer anfører, at der ikke findes forfatningsretlige hensyn, der kan begrunde, at lovgivningsmagten skulle have adgang til at indskrænke den materielle foreningsfrihed efter forgodtbefindende. 44 Med forfatningsretlige hensyn må det antages, at der menes hensynet til, at lovgivningsmagten skal stå frit i forbindelse med indgreb i den materielle foreningsfrihed af hensyn til forfatningens og de politiske magtforholds beskyttelse. Zahle indfortolker en generel foreningsbeskyttelse under henvisning til EMRK art. 11 og konkluderer, at der må kunne stilles krav til lovgivningsmagten om, at stipuleringen af foreningens øjemed som ulovligt skal kunne anses som et nødvendigt skridt til opretholdelse af et demokratisk samfund. 45 Begge forfattere kan på hver deres måde ses som fortalere for, at indgreb i den materielle foreningsfrihed skal retfærdiggøres gennem lovhjemmel til beskyttelse af demokratiet, og at lovgivningsmagten ikke frit kan begrænse den materielle foreningsfrihed. 43 Alf Ross Dansk statsforfatningsret, 2. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1966side Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001, side 295ff. 45 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, side 133ff. Se nærmere om EMRK art. 11 nedenfor i kapitel

19 Det kan på denne baggrund udledes, at der under alle omstændigheder eksisterer en vis grad af materiel foreningsfrihed, og at der i nogen udstrækning findes begrænsninger for lovgivningsmagtens mulighed for at forbyde en forening, idet beskyttelsen af foreningsfriheden i modsat fald gøres illusorisk. Der kan ikke opstilles klare kriterier for, hvor grænsen for lovgivningsmagtens kompetence går. Grænsen findes antageligvis et sted mellem Grundlovens relevante bestemmelser, primært 67 samt 31, stk. 2 og de forfatningsretlige hensyn, herunder indflydelsen fra EMRK på fortolkningen af Grundloven 78 som anført af henholdsvis Germer og Zahle 46, hvilket forudsætter lovgivningsmagtens grundige afvejning af foreningsfriheden og de modstående hensyn til et demokratisk samfunds virke. 47 Afslutningsvis skal det retfærdigvis konkluderes, at et indgreb i foreningsfriheden ved lov så vidt ikke er forekommet siden den ovennævnte Kommunistlov 48, og at kompetencen til opløsning hovedsagligt vil ligge hos domstolene, jf. straks nedenfor Indgreb ved dom Grundloven 78, stk. 2 medfører en yderligere begrænsning af den materielle foreningsfrihed. Bestemmelsen blev i sin nuværende form indført i Grundloven i 1953 blandt andet med den begrundelse, at voldsmentaliteten desværre ikke var forsvundet med nazismen. 49 Af Grundloven 78, stk. 2 fremgår, at [f]oreninger, der virker eller søger at opnå deres mål ved vold, anstiftelse af vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende, bliver at opløse ved dom. Stk. 2 er udover sit materielle indhold en kompetencebestemmelse. Bestemmelsen opstiller dermed en indholdsmæssig ramme for, hvad der kan danne grundlag for skridt til opløsning af en forening, og den rummer formentlig 50 en obligatorisk pligt for staten til at gribe ind. Selv uden eksistensen af stk. 2 ville en forening, der virker ved vold, også kunne anfægtes efter Grundloven 78, stk. 1, allerede fordi voldselementet ville føre til, at foreningen havde et ulovligt øjemed. Den selvstændige betydning af Grundloven 78, stk. 2 i forhold til stk. 1 er dermed, at det 46 Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001, side 295ff., Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, side 133ff 47 Henrik Zahle (red.) Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1. udgave, DJØF, Gentofte 1999, side Lov nr. 349 af 22.august 1941 om forbud mod kommunistiske foreninger og mod kommunistisk virksomhed. 49 Hedtoft under Folketingets behandling af forslaget til Grundloven 78, stk. 2 i , jf. U.1999B.67, Gorm Toftegaard Nielsen Grundlovens 78 og foreningsforbud, side formentlig, fordi Rigsadvokaten i Notat af 27. april 1998 om redegørelse om mulighederne for et forbud mod Hells Angels og Bandidos bestrider, at der skulle være tale om en pligt. 14

20 påhviler regeringen (anklagemyndigheden) at rejse en sag til opløsning af en sådan forening - anklagemyndigheden er ikke beføjet til at efter en konkret bedømmelse af behovet for sagen om straf og opløsning at undlade at rejse sag mod en forening omfattet af reglen. 51 Germer rejser en interessant problemstilling med hensyn til Folketingets mulighed for at pålægge justitsministeren at rejse opløsningssag i tilfælde, hvor man finder, at anklagemyndigheden har været for tilbageholdende i sin vurdering. 52 Under normale omstændigheder har anklagemyndigheden efter Grundloven 78, stk. 2 pligt til at rejse opløsningssag, men i sådant tilfælde bliver det et spørgsmål om anklagemyndigheden er bundet af en folketingsbeslutning, dvs. et spørgsmål om folketingsbeslutningers retligt bindende virkning. Det er almindeligt anerkendt, at vedtagne folketingsbeslutninger efterleves i praksis af såvel centraladministrationen som af andre myndigheder, hvorfor Folketinget reelt vil have mulighed for at beslutte, at justitsministeren rejser opløsningssag, hvor anklagemyndigheden har valgt at undlade dette. 53 Spørgsmålet om folketingsbeslutningers retligt bindende virkning falder i øvrigt uden for rammerne af denne fremstilling, og skal derfor ikke berøres yderligere. Ligesom opløsning af en forening ved lov forudsætter opløsning ved dom, at foreningen er ulovlig efter gældende ret. Ross bemærker, at opløsning ved dom er den judicielle, regelbestemte reaktion på en krænkelse af den materielle foreningsfrihed. 54 Hvis en forening således som et regelmæssigt led i foreningsvirksomheden, må antages at anvende vold eller lignende ulovlige midler til at opnå deres formål, bliver den at opløse ved dom. Germer anfører, at en forening ikke blot på det abstrakte plan, men også konkret skal bekende sig til vold og lignende for at kunne opløses. 55 Det antages således, at der skal foreligge en vis grad af bevis for en forenings virke ved vold, før dette kan medføre indgreb i foreningsfriheden, jf. nærmere om bevisbedømmelse, beviskrav og bevisbyrde nedenfor i kapitel Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, side Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001, side En nærmere redegørelse for folketingsbeslutningers retlige relevans og efterlevelse findes i Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side 303ff. 54 Alf Ross Dansk statsforfatningsret, 2. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1966, side Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001, side

21 For den gode ordens skyld skal det nævnes, at Toftegaard Nielsen i sin artikel Grundloven 78 og foreningsforbud 56 omtaler teoretikeres drøftelse af, om Grundlovens 78, stk. 2 alene vedrører foreninger med et politisk, ideologisk eller lignende formål, hvorefter kun foreninger med sådanne formål vil blive at opløse ved dom. 57 Denne fortolkning er interessant og kan retfærdiggøres med, at andre foreninger med voldelige islæt, der ikke har de nævnte formål i stedet rammes af Grundloven 78, stk. 1, idet voldelige foreningsformål utvivlsomt må betegnes som ulovlige. I det omfang Grundloven 78, stk. 2 alligevel må anses for at have en selvstændig betydning, idet den obligatoriske pligt til indgriben ved dom ikke fremgår andre steder i Grundloven 78, kan ovennævnte fortolkning dog ikke tiltrædes her. En sådan indskrænkning i bestemmelsens anvendelsesområde må anses for uhensigtsmæssig, da det vil hindre, at voldelige foreninger med andre formål end politiske, ideologiske eller lignende omfattes af Grundloven 78, stk. 2, og dermed undtage dem fra anklagemyndighedens påtalepligt. Dette støttes af Ross, der nævner, at også foreninger, der har til formål at udøve eller opfordre til vold mod fx etniske eller religiøse minoriteter, skal opløses efter Grundloven 78, stk Voldsbegrebet. Vurderingen af, om en forening virker ved eller søger at opnå sit mål ved vold, anstiftelse af vold eller lign. strafbar påvirkning af anderledes tænkende, skal foregå på baggrund af gældende ret. Bestemmelsen i Grundloven 78, stk. 2 indebærer, at foreninger, der er voldelige eller opfordrer til vold eller andre ulovlige handlinger, skal opløses ved dom. Straffelovens voldsbegreb må fungere som grundlag for ovennævnte vurdering. At udsætte andre for vold og trusler er strafbart ifølge Straffeloven 244 (simpel vold), 245 (kvalificeret vold), 246 (særlig grov vold), og 266a (opfodring til at begå vold). Det skal tilføjes, at vold ikke udelukkende behøver at være fysisk, men kan også bestå i psykisk vold og i form af trusler, jf. Straffeloven U.1999B.67, Gorm Toftegaard Nielsen Grundlovens 78 og foreningsforbud, side Max Sørensen, Hans Hedtoft og Federspiel samt Ninn-Hansen og Preben Wilhjelm i Rigsadvokatens Notat af 27. april 1998 (Rockernotatet) om muligheden for et forbud mod Hells Angels og Bandidos, kapitel 3, Fortolkning af Grundloven 78, stk. 2 (s ) 58 Jf. U.1999B.67, Gorm Toftegaard Nielsen Grundlovens 78 og foreningsforbud, side 68 og henvisningen her til Alf Ross Dansk statsforfatningsret, 2. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1966, side 723ff 16

22 Fysisk vold kan omfatte ethvert forulempende indgreb i legemets integritet. Hvis et forhold ikke kan straffes som legemskrænkelse, fordi der er tale om et verbalt angreb, kan det eventuelt rammes af Straffeloven 267 om reelle injurier. Den fysiske vold behøver ikke nødvendigvis at have karakter af særlig rå, brutal eller farlig. Udnyttelse og fysisk overlegenhed over for værgeløse ofre kan efter omstændighederne være nok. Trusler og andre strafbare handlinger mod vidner er særlig strafbart og kan også gå ind under betegnelsen vold, jf. Straffeloven 123. Det vil sige, at hvis en forenings medlemmer, som del i en forenings aktiviteter truer et vidne, der for eksempel har viden om ulovlige handlinger udgået fra foreningen, vil dette kunne medføre, at medlemmerne straffes efter Straffeloven, og foreningen herefter kan anses for at virke ved vold. Der udtrykkes i den forfatningsretlige teori ikke noget krav om, at der skal være et bestemt formål med volden. Germer bemærker hertil, at abstrakt forherligelse af revolutionære handlinger i en forenings program, bringer ikke foreningen ind under 78, stk Sondring mellem individet og foreningen som straffesubjekt I bedømmelsen af, om en forening kan opløses, fordi den falder ind under Grundloven 78, stk. 2, er det nødvendigt at sondre mellem på den ende side vold begået af foreningens medlemmer på egne vegne og på den anden side vold udøvet af medlemmerne på foreningens vegne. Det kan være vanskeligt at afgøre om en voldelig handling skal tilregnes foreningen eller stå for foreningsmedlemmets egen regning. Det kan som udgangspunkt fastslås, at de enkelte foreningsmedlemmers individuelle lovovertrædelser for så vidt er spørgsmålet om foreningers lovlighed uvedkommende. Et medlemskab af en forening gør ikke den enkelte straffri, og foreningsmedlemmet vil under alle omstændigheder stadig selv skulle stå til ansvar for sine lovovertrædelser, uanset om foreningen ligeledes gøres til straffesubjekt og eventuelt dømmes til opløsning. 59 Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001, side 297 Dette ville i øvrigt være det samme som at gribe ind over for alternative politiske opfattelser, hvilket ikke bør være muligt at gennemføre i et demokratisk samfund. 17

23 Generelt kan det konstateres, at der skal meget til for at kunne opløse en forening på grund af medlemmernes voldsdomme. 60 De færreste foreninger bekender sig i vedtægterne åbenlyst til voldelige metoder, og for at opløsning kan ske efter Grundloven 78, stk. 2, skal vold være en del af den planmæssige foreningsvirksomhed. Der skal således være tale om, at foreninger konsekvent bruger vold som middel til at opnå deres mål, og at medlemmernes handlinger kan anses for at være foretaget i foreningens regi. Forhenværende landsretsdommer Ib Dalgas Rasmussen udtaler i en kronik i Politikken den 3. oktober , at der skal være oplysninger, der uden for enhver rimelig tvivl viser, at organisationer er så voldelige, at de er omfattet af 78, stk. 2. I sidste ende er de tale om et bevisspørgsmål, der må afgøres ved domstolene, jf. nærmere om bevisbedømmelse, beviskrav og bevisbyrde nedenfor i kapitel 2.3. Det følger heraf, at en enkelt eller tilfældige, spontane lovovertrædelser begået af foreningsmedlemmerne sædvanligvis ikke vil medføre, at en forening kan opløses i Danmark. Til sammenligning skal fremhæves præmisserne til den tyske forbundsforvaltningsdomstols afgørelse om forbud mod Hells Angels i Hamburg, hvor det anføres, at der kan argumenteres for, at forhold begået spontant og ud fra medlemmernes egen beslutning kan tillægges betydning, såfremt de pågældende medlemmer efter voldsudøvelsen atter optræder som en sammenslutning, idet de strafbare forhold herved udadtil vil fremtræde som foreningsaktivitet. 62 Samme argumentation genfindes i dansk ret, idet en omfattende række straffedomme for flere af en forenings medlemmer kan medtages som et ud af flere momenter i vurderingen af, om foreningens udøver ulovlige aktiviteter. 63 Afslutningsvis kan det på baggrund af ovenstående anføres, at hvis en forenings reelle formål beviseligt er af lovstridig karakter, og hvis majoriteten af foreningens medlemmer gentagne gange begår grove overtrædelser af Straffeloven, bør det være muligt at indbringe spørgsmålet om foreningens fortsatte eksistens for domstolene i medfør af Grundloven 78, stk. 2, selvom overtrædelserne ikke direkte begås i foreningens regi lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende 60 Jf. Rockerklubberne Hells Angels og Bandidos, som det ikke har været muligt at få forbudt, trods medlemmernes talrige voldsdomme. 61 Fhv. Landsretsdommer Ib Dalgas Rasmussen, Begge ben på jorden i sagen om Titangade, Politiken den 3. oktober Den tyske forbundsforvaltningsdomstols dom af 18.oktober 1988, jf. U.1999B.67, Gorm Toftegaard Nielsen Grundlovens 78 og foreningsforbud, side 69 18

24 Grundloven 78, stk. 2 nævner ligeledes, at [f]oreninger, der virker ved eller søger at nå deres mål ved lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende, bliver at opløse ved dom. Ved lignende strafbar påvirkning må forstås Straffelovens bestemmelser om trusler 123, 266 og 266a, bestikkelse 122, og 299 samt afpresning 281. Rammerne for denne fremstilling tillader ikke en yderligere undersøgelse af de enkelte Straffelovsbestemmelsers materielle indhold Bevisbedømmelse, beviskrav og bevisbyrde En voldelig forening bliver at opløse ved dom, men det forudsættes, at foreningens lovovertrædelser kan bevises. Problemet er, hvad der kan bevises om subjektive forhold. Politi og anklagemyndighed må ud fra foreningsmedlemmernes handlinger godtgøre, at foreningen har et ulovligt formål, jf. Grundloven 78, stk. 1, eller at foreningen virker ved vold mv., jf. Grundloven 78, stk. 2. Principperne i Straffelovens tilregnelseslære skal anvendes i forbindelse med bevis for foreningers ulovlige øjemed og voldelige virksomhed. Bevisproblemet afgøres udfra de foreliggende oplysninger om foreningens (vores tilføjelse) handlinger og de omstændigheder, der gør det muligt at slutte, at foreningen (vores tilføjelse) har handlet for at bevirke følgen eller med forståelse af dens overvejende sandsynlighed eller i øvrigt af de faktiske forhold, der hører til forbrydelsens gerningsindhold. 64 Ifølge Waabens Strafferettens almindelige del indgår der i rettens afgørelse en bevisbedømmelse, hvorudfra det efter sædvanlig juridisk systematik er et processpørgsmål at tage stilling til, på hvilke måder og med hvilken grad af sikkerhed eller sandsynlighed et forhold skal være bevist for at kunne lægges til grund for en fældende dom. 65 Bevisbyrden i straffesager påhviler anklagemyndigheden, jf. U H og U Ø. Der stilles i henhold til princippet in dubio pro reo krav om, at beviset skal have en sådan styrke, at der ikke længere er nogen rimelig tvivl om, at tiltalte er skyldig. Dette princip er betragtet som en af de vigtigste retssikkerhedsgarantier, men den negative side af sådant beviskrav er, at en påtaleopgivelse på grund af utilstrækkelige beviser ikke nødvendigvis betyder anerkendelsen, at en forening eller en person ikke har foretaget ulovlige handlinger Henrik Zahle (red.) Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1. udgave, DJØF, Gentofte 1999, side Knud Waaben Strafferettens almindelige del I, 4. udgave, GadJura, København 1997, side Knud Waaben Strafferettens almindelige del I, 4. udgave, GadJura, København 1997, side 3 66 Eva Smith Straffeproces Grundlæggende regler og principper, 3. udgave, GadJura, København 1995, side 154ff. 19

25 2.4. Ved regeringsforanstaltning Af Grundloven 78, stk. 3 fremgår, at [i]ngen forening kan opløses ved en regeringsforanstaltning. Dog kan en forening foreløbig forbydes, men der skal da straks anlægges sag imod den til dens opløsning. I modsætning til Grundloven 78, stk. 1 og stk. 2, der primært omhandler det materielle grundlag for foreningers opløsning, følger det af bestemmelsens stk. 3, hvilken myndighed, der har kompetence til at opløse en forening og hvilken procedure, der i den forbindelse skal følges. 78, stk. 3 er altså en ren kompetence- og procedurebestemmelse. Mens foreningsfriheden ikke er sikret mod indgreb fra lovgivningsmagtens side, jf. Grundloven 78, stk. 1, er den med Grundloven 78, stk. 3 sikret mod indgreb fra administrative myndigheders side. 67 Centraladministrationen kan dog nedlægge et foreløbigt forbud mod en forening, men dette forbuds lovlighed skal da straks efterprøves ved en domstol, jf. Retsplejeloven 648, jf Det kan udfra Grundloven 78, stk. 3 udledes, at alle andre myndigheder end lovgivningsmagten og domstolene er grundlovsmæssigt inkompetente til at forbyde eller opløse en forening direkte og Grundloven 78, stk. 3 trækker således en nedre grænse for hvilke myndigheder, der besidder indgrebskompetence. Grundlovens 78, stk. 3 er derfor den centrale bestemmelse vedrørende foreningsfrihed, der placerer kontrollen med borgernes foreninger hos den lovgivende og dømmende magt, men ikke hos udøvende. Som illustrerende eksempler kan anføres det foreløbige forbud nedlagt imod Den Internationale Arbejderforening for Danmark af daværende justitsminister, C.S. Klein, 68 og imod foreningen Nekkab nedlagt af daværende Politidirektør i København, Theodor Dybdal. 69 Proceduren for en forbudssag følger af Retsplejeloven kapitel 57 om judicielt forbud. Sagen anlægges ved byretten inden to uger, jf. Retsplejeloven 684, stk. 1, 2). I henhold til de almindelige appelregler i Retsplejeloven 966, kan byrettens afgørelse indbringes for landsretten. 67 Modsætningsvist kan en foreningen som ovenfor påvist, således forbydes ved lov eller ved dom. 68 U LHS 69 U H 20

26 2.6. Grundloven 78, stk. 5 Retsvirkninger Af hensyn til fremstillingens fuldstændighed skal Grundloven 78, stk. 5 kort nævnes. Grundloven 78, stk. 5 fastslår, at [O]pløsningens retsvirkninger fastsættes nærmere ved lov, når en forening opløses. En egentlig lov omhandlende retsvirkninger af en foreningsopløsning er endnu ikke givet 70, men visse retsvirkninger af en opløsning er fastsat blandt andet ved Straffeloven 132 a om straf for deltagelse i opløst eller forbudt forenings fortsatte virksomhed. Herudover findes retsvirkninger i Straffeloven 75 om konfiskation af foreningens midler, ejendomme, regnskaber med videre. Effekten af Straffeloven 132 a kan diskuteres ud fra en retspolitisk synsvinkel. Reglen svækkes af, at en forbudt eller opløst forenings tidligere medlemmer blot kan danne en ny forening. Hvis den nye forening forfølger samme formål, som den opløste, kan deltagelse i den nye forening dog ligeledes straffes efter 132 a. 3. Den internationale beskyttelse af foreningsfriheden 3.1. Den Europæiske Menneskerettighedskonvention I slutningen af 1900-tallet blev beskyttelsen af menneskerettighederne for alvor et internationalt anliggende. Hidtil havde det først og fremmest været en stats egen sag at tage vare på menneskerettighederne. Det var særligt efter erfaringerne fra 1. Verdenskrig , at interessen for menneskerettigheder tog til. Som et resultat af Haag kongressen i maj 1948 oprettedes Europarådet den 5. maj 1949 til fremme af politisk, juridisk, socialt og kulturelt samarbejde i Europa med hovedsæde i Strasbourg, og den 4. november 1950 i Rom vedtog Europarådets dengang 13 medlemsstater EMRK, som trådte i kraft den 3. september EMRK er motiveret af hændelserne under 2. Verdenskrig og af årene under naziregimet i Tyskland , som systematisk havde sat alle menneskerettigheder ud af kraft. Efter disse hændelser stod ønsket om at skabe en international beskyttelse af menneskerettighederne højt på dagsordenen. Danmark ratificerede EMRK den 31. marts 1953, blot nogle få måneder før den foreløbigt sidste danske grundlovsrevision i 1953, men det var først i 1992, at konventionen blev gjort til en del af dansk ret Karnov Lovsamling Online, Forlaget Thomson, Grundloven 78, note Dette skete ved Lov nr. 285 af 29. april 1992, den såkaldte EMRK-Inkorporeringslov 21

27 EMRK er et af de retlige tiltag, der stadig har den største betydning på det menneskeretlige område i både Danmark og resten af Europa. De internationale initiativer til normdannelse på det menneskeretlige område er dog ikke stoppet ved EMRK. Særligt i FN-systemet er der vedtaget et stort antal konventioner, hvoraf to af dem, Verdenserklæringen om Menneskerettighederne af 10. december og FNs konvention om borgerlige og politiske rettigheder (CCPR) af den 16. december skal gennemgås nærmere nedenfor i relation til den internationale beskyttelse af foreningsfriheden. Verdenserklæringen om Menneskerettighederne har udgjort en betydelig inspirationskilde ved udformningen af EMRK, hvilket tydeligt fremgår af de første linier i konventionens præambel, der netop henviser til Verdenserklæringen om Menneskerettighederne. EMRK består hovedsagligt af borgerlige og politiske rettigheder, hvorimod økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder stort set ikke er medtaget. 74 Konventionens regler er af grundlæggende betydning for beskyttelsen af menneskerettighederne og påberåbes i betydeligt omfang i dansk ret. Der kunne allerede forud for inkorporeringen af EMRK i dansk ret i 1992 registreres en anerkendelse af konventionens bestemmelser, idet Højesteret i en række domme fra før 1992 giver udtryk for, at danske retsanvendende myndigheder har en pligt til benytte EMRK med tilhørende praksis som fortolkningsbidrag i dansk ret. Således henvises der i Slagelse rets dom af 17. december 1984 til, at sagen måtte afgøres under hensyntagen til almindelige retsprincipper, således som disse kommer til udtryk i EMRK og CCPR. Også Højesterets dom af 29. august 1989 og Højesterets kendelse af 1. november 1989 er interessante, idet der henvises direkte til EMD s praksis. 75 For Danmarks vedkommende blev EMRK særlig mærkbar i dansk ret efter 1992, idet konventionsbestemmelserne med inkorporeringen fik samme status som enhver anden dansk lov. Herefter kan både myndigheder og borgere indbringe enhver overtrædelse for EMD, hvis domme og fortolknin- 72 Vedtaget af De Forenede Nationers generalforsamling ved RES 217 A (III) 73 Vedtaget af De Forenede Nationers generalforsamling ved RES 2200A (XXI) 74 De økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder er sikret i Den Europæiske Socialpagt af 1961, der fungerer som et naturligt supplement til EMRK. 75 Betænkning nr. 1220, Den europæiske menneskerettighedskonventions inkorporering i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 1991, side Nærmere om domstolenes pligt til at inddrage EMRK ved fortolkningen af dansk ret nedenfor i kapitel

28 ger af konventionens indhold de danske domstole og andre danske retsanvendende myndigheder i et vist omfang 76 er forpligtede til at efterleve Den Europæiske Menneskerettighedskonvention artikel 11 EMRK s sidestykke til Grundloven 78 er EMRK art. 11, der har følgende ordlyd: Stk. 1. Enhver har ret til frit at deltage i fredelige forsamlinger og til foreningsfrihed, herunder ret til at oprette og slutte sig til fagforeninger for at beskytte sine interesser. Stk. 2. Der må ikke gøres andre indskrænkninger i udøvelsen af disse rettigheder end sådanne, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed eller den offentlige tryghed, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder. Denne artikel skal ikke forhindre, at der pålægges medlemmer af statens væbnede styrker, politi eller forvaltning lovlige indskrænkninger i udøvelsen af disse rettigheder. EMRK art. 11 er en klassisk politisk rettighed og en af de helt centrale bestemmelser i konventionen. EMRK art. 11 er den naturlige forlængelse af EMRK s bestemmelser om ytrings- og religionsfrihed i art. 9 og art. 10, og EMD har udtalt, at bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse hermed, idet EMRK art. 11 i forhold til EMRK art. 9 og art. 10 må ses som en lex specialisbestemmelse. 78 Der er tale om en individuel rettighed, der dog udøves kollektivt, idet en forening pr. definition ikke blot består af én, men flere personer. Det fremgår udtrykkeligt af EMRK art. 11, at den omhandler retten til frit at danne fagforeninger, men EMD og før den Den Europæiske Menneskerettighedskommission (EMK) har fastslået, at retten til at danne nye foreninger også gælder andre foreninger end fagforeninger. 79 Retten til frit at danne foreninger anses også på det internationale plan for en betydningsfuld rettighed. Som argument herfor anfører blandt andet Rehof og Trier, at den nationale menneskeretsbeskyttelse og den internationale overvågning heraf i vidt omfang bygger på private menneskerettighedsorganisationer, Non-governmental organisations, de såkaldte NGO s, og da sådanne organi- 76 Jf. nedenfor i kapitel om the margin of appreciation /den skønsmargin, som indrømmes landene af EMD. 77 Jf. nærmere herom i kapitel 6 78 EMD 44 Young, James and Webster mod UK ( British Rail-sagen ), dom afsagt den 13. august EMK 1038/61 X mod Belgien, afgørelse af 23

29 sationer ofte vil blive opfattet som kritiske over for den til enhver tid siddende regering, har sådanne organisationer behov for særlig beskyttelse. 80 Det må ud fra en lighedsbetragtning antages, at en sådan særlig beskyttelse vil tilkomme alle foreninger, der falder ind under EMRK art. 11 s anvendelsesområde, også selvom der ikke er tale om NGO s. Af EMRK art. 11 fremgår, at bestemmelsen omhandler såvel forsamlings- som foreningsfriheden. 81 Der er tale om to selvstændige rettigheder, som dog er tæt forbundne, idet sikringen af foreningsfriheden forudsætter en sikring af forsamlingsfriheden. Uden adgangen til at forsamle sig og holde møder vil en forening dårligt kunne virke i praksis. Med Internettet behøver man dog ikke længere mødes ansigt til ansigt, og muligheden for at danne foreninger via nettet uden fysisk kontakt mellem medlemmerne må absolut eksistere, hvilket til en vis grad modificerer ovenstående Hvad er en forening? Foreningsfriheden, som den er udtrykt i EMRK art. 11, omfatter dannelsen af mere eller mindre permanente grupper med det formål at diskutere bestemte synspunkter, altså grupper med en vis struktur. 82 Derudover har EMD fundet, at begrebet forening forudsætter en frivillig sammenslutning med fælles mål. 83 Foreningsfriheden omfatter dog ikke foreninger, der reelt er offentlige institutioner, hvilket betyder, at kun foreninger, der er uafhængige af det offentlige, nyder beskyttelse. 84 Foreninger, der varetager offentlige interesser, og som eventuelt har visse offentligretlige beføjelser, er således kun beskyttet, så længe de er uafhængige af statsmagten. 85 EMD har fastsat ovennævnte standard for, hvorledes begrebet forening skal forstås for at undgå, at den enkelte stat forsøger at omgå EMRK ved fx at kvalificere en forening som offentlig, for at 80 Lars Adam Rehof og Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990, side I den danske Grundlov findes bestemmelsen om forsamlingsfrihed i EMK 8317/78 McFeely mod UK, afgørelse af 15. maj 1980, hvor Kommissionen antog, at der ikke kan udledes en ret af EMRK art. 11 for indsatte i fængsler til at være sammen med andre indsatte. Dermed mangler den grad af struktur, der er en forudsætning for rettens udøvelse. 83 Kommissionens udtalelse i Rapport af 14. december 1979, B.39 (1984), side 47 om EMD 44 Young, James and Webster mod UK ( British Rail-sagen ), dom afsagt den 13. august Der havde været tale om bristede forudsætninger ved ansættelsen, fordi arbejdsgiver ikke havde sat medlemskab af en fagforening som betingelse for de tre jernbanearbejderes ansættelse. Deres medlemskab af den pågældende fagforening kunne således ikke siges at være indgået frivilligt. 84 EMD 43 Le Compte m.fl. mod Belgien, dom afsagt den 23. juni 1981, præmis 62-66, hvor det belgiske lægekammer, der tillige varetog offentlige opgaver, blev anset for en offentlig institution. 85 EMK 6094/73 Association X mod Sverige, afgørelse af 6. juli

30 den skal falde uden for EMRK art. 11 s anvendelsesområde. 86 EMD s foreningsbegreb er altså ikke nødvendigvis sammenfaldende med de nationale foreningsbegreber Hvem er omfattet af foreningsfriheden? Ligesom tilfældet er med Grundloven 78 gælder EMRK art. 11 som udgangspunkt for enhver, jf. stk. 1. Alle, der befinder sig under de kontraherende staters jurisdiktion, kan påberåbe sig EMRK s menneskerettighedsbestemmelser Absolut og relativ foreningsfrihed I EMRK søges anlagt en sondring mellem absolut og relativt formulerede menneskerettighedsbestemmelser. En absolut formuleret menneskerettighedsbestemmelse kan som udgangspunkt ikke fraviges, men kan eventuelt midlertidigt sættes ud af kraft i exceptionelle situationer. 87 EMRK art. 15 anfører, at staterne under krige og andre farefulde tilstande, der truer nationens eksistens, har ret til midlertidigt at sætte de fleste af menneskerettighederne helt ud af kraft. 88 / 89 Der findes dog visse absolut formulerede menneskerettighedsbestemmelser, der aldrig må begrænses end ikke i krigstid, jf. EMRK art. 15, 2. Disse rettigheder er forbuddet mod tortur og umenneskelig eller vanærende behandling eller straf i EMRK art. 3, forbuddet mod slaveri og trældom i EMRK art. 4, 1, og endelig forbuddet mod dom og straf med tilbagevirkende kraft i EMRK art. 7, 1. I modsætning til en absolut rettighed kan en relativt formuleret menneskerettighedsbestemmelse indskrænkes, når særlige grunde tilsiger det. EMRK art. 11 er et klassisk eksempel på en relativ 86 EMD Chassagnou m.fl. mod Frankrig, dom af 29. april 1999, præmis Francis G. Jacobs and Robin C.A. White The European Convention on Human Rights, 1996, 2. udgave, Oxford University Press, Oxford 1996, side 301 samt Peer Lorentzen mfl. Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 2. udgave, DJØF, København 2003, side 7, afsnit Generelt om art. 15, Francis G. Jacobs and Robin C.A. White The European Convention on Human Rights, 2. udgave, Oxford University Press, Oxford 1996, kapitel EMD Lawless mod Irland, dom afsagt den, hvor EMD undersøgte den irske regerings handling mod en irsk statsborger. Sagsøger havde tidligere været medlem af IRA og klagede i 1957 over sin flere måneder lange fængsling uden at være stillet for dommer. Dette påstod sagsøger var en overtrædelse af EMRK art. 5. Den manglende fremstilling for en dommer var dog baseret på nogle særlige irske undtagelseslove fra 1939 og 1940, der gav de irske myndigheder mulighed for at internere personer, som de antog foretog handlinger, der var farlige for staten. Derfor anså EMD den irske regerings handling for at være i overensstemmelse med art. 15, da det var dokumenteret, at den eksisterende lovgivning og den normale fremgangsmåde ikke var nok for at opretholde ro og orden. 25

31 menneskerettighed, idet EMRK art. 11, 2 er en undtagelsesregel, der hjemler indgreb i foreningsfriheden under særligt foreskrevne omstændigheder, jf. nærmere herom straks nedenfor i kapitel Muligheden for indgreb i foreningsfriheden i henhold til artikel 11 EMRK art. 11, 2 hjemler indgreb i den i EMRK art. 11, stk. 1 sikrede foreningsfrihed. EMRK art. 11, stk. 2 er udtryk for et princip om, at indgreb i foreningsfriheden kun må forekomme under de i stk. 2 udtømmende opregnede omstændigheder. Dette princip fremgår ikke af EMRK s bestemmelser, men er forudsat i hele konventionens opbygning og fremgår desuden af konventionens præambels henvisning til the Governments of European Countries which are like-minded and have a common heritage of the rule of law. EMRK art. 11 hjemler ikke indgreb ved lov og ved dom på samme måde som Grundloven 78, men det fremgår klart af EMRK art. 11, 2, at indgreb kræver lovhjemmel, jf. Der må ikke gøres andre indskrænkninger i udøvelsen af disse rettigheder end sådanne, som er foreskrevet ved lov. Dette betyder, a) at lovgiver skal have lovgivet om indgrebet, b) at loven skal være klar og forudsigelig og c) at loven ikke må være diskriminerende. Hjemmelskravet medfører, at et indgreb er forudsigeligt og understreger, at en indskrænkning gælder for alle og dermed ikke er diskriminerende, da der i Danmark er lighed for loven. 91 Der er således tale om beskyttelse af borgernes retssikkerhed mod vilkårlighed. Ligeså klart som kravet om lovhjemmel fremgår det, at et indgreb skal være proportionalt, jf. er nødvendige i et demokratisk samfund. Heraf følger, der i forbindelse med et indgreb i foreningsfriheden skal foretages en vurdering af individets interesse i at opretholde rettigheden i forhold til samfundets interesse i at gøre indgreb i samme. Med nødvendighedskravet angives, at de nationale bestemmelser, der fungerer som lovhjemmel for indgreb i foreningsfriheden, skal fortol- 90 Francis G. Jacobs and Robin C.A. White The European Convention on Human Rights, 2. udgave, Oxford University Press, Oxford 1996, side 301 samt Peer Lorenzen Nina Holst-Christensen, Lars Adam Rehof, Tyge Trier & Jens Vedsted-Hansen Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 2. udgave, DJØF, København 2003, side 7, afsnit Princippet om lighed for loven. Princippet er optaget i alle europæiske forfatninger og EF-domstolen har anerkendt det som et grundlæggende princip i fællesskabsretten (C-283/83 Racke, dom af 13. november 1984, side 3791, C- 15/95, EARL, dom af 17. april 1997, side I-1961 og C-292/97, Karlsson, dom af 13. april 2000). Princippet fremgår i øvrigt af Charteret art

32 kes på en sådan måde, at den frie udfoldelse af lovlig foreningsfrihed så vidt muligt ikke hindres, medmindre dette som anført er nødvendigt i et demokratisk samfund. 92 En illustrerende og vigtig dom på området er Handyside-sagen. I dommens præmis 48 gjorde EMD først opmærksom på, at konventionen overlader medlemsstaterne et betydeligt skøn, idet medlemsstaterne selv må være de nærmeste til at afgøre, hvad der må anses for moralsk i deres eget land, da en uniform European conception of morals ikke findes, jf. princippet om medlemsstaternes skønsmargin. I umiddelbar forlængelse heraf undlod EMD ikke at nævne, at nevertheless, it is for the national authorities to make the initial assessment of the reality of the pressing social need implied by the notion of necessity in this context. 93 EMD har opstillet en række betingelser for, at et indgreb kan kaldes nødvendigt, den såkaldte nødvendighedstest jf. blandt andet sagen Dudgeon mod UK. 94 Først og fremmest skal indgrebet være begrundet i a pressing social need, jf. den ovenfor nævnte Handyside-sag. I Dudgeonsagen såvel som i Handyside-sagen udtaltes, at staten har en vis skønsmargin, det ovenfor omtalte princip om medlemsstaternes skønsmargin. Men grænserne for dette skøn overvåges af EMD, der vurderer, om skønnet er udøvet på en velbegrundet, formålstjenlig og retfærdig måde. Staterne kan derfor med fordel udøve deres skøn på baggrund af de i Dudgeon-sagen opstillede kriterier. Prøvelsen er dog ikke begrænset hertil, jf. sagen The Sunday Times mod UK, hvor det nævnes, at staten skal udøve sit skøn reasonably, carefully and in good faith. 95 I sagen Lingens mod Østrig nævnes i øvrigt, at begrundelsen for indgreb skal være relevant and sufficient. 96 Det 92 Lars Adam Rehof og Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990, side EMD 24 Handyside mod UK, dom afsagt den 7. december 1976, navnligt præmis 48 for udtalelser vedrørende fortolkningen af undtagelsesbestemmelsen i EMRK art. 10, 2 nødvendigt i et demokratisk samfund. Dommen omhandlede ytringsfrihed i forbindelse med en klage fra forlaget Handyside over beslaglæggelsen af en bog, den engelske oversættelse af den danske Lille røde for skoleelever. EMD konkluderede, at de engelske myndigheders indgreb var berettiget henset til behovet for at beskytte sædeligheden. 94 EMD 45 Dudgeon mod UK, dom afsagt den 22. oktober 1981, navnlig præmis EMD 30 The Sunday Times mod UK, dom afsagt den 26. april 1979, præmis 50 (d), hvoraf følger, at the Court's task, in exercising its supervisory jurisdiction, is not to take the place of the competent national authorities but rather to review under Article 10 (art. 10) the decisions they delivered pursuant to their power of appreciation. This does not mean that the supervision is limited to ascertaining whether the respondent State exercised its discretion reasonably, carefully and in good faith; what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was proportionate to the legitimate aim pursued and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are relevant and sufficient. 96 EMD 103 Lingens mod Østrig, dom afsagt den 8. juli 1986, præmis 40, hvor det nævnes, at The Court must determine whether the interference at issue was proportionate to the legitimate aim pursued and whether the reasons adduced by the Austrian courts to justify it are "relevant and sufficient. 27

33 prøves således, om et indgreb i foreningsfriheden er i overensstemmelse med et af de i EMRK art. 11, stk. 2 udtømmende opregnede formål. I henhold til nødvendighedstesten kan medlemsstaterne teste om et planlagt eller udført indgreb i foreningsfriheden er nødvendig[t] i et demokratisk samfund, jf. EMRK art. 11, 2. Blandt andet kan medlemsstaterne lægge vægt på, hvad der er typisk for andre medlemsstater i en lignende situation, den såkaldte "konsensusstandard". Medlemsstaterne kan desuden lægge vægt på, om det pågældende forbud udgør et betydeligt indgreb mod individet. Jo mere fundamental den pågældende rettighed er, jo stærkere bevis kræves for at godtgøre forbuddets nødvendighed. 97 Af EMRK art. 11, 2 fremgår, at indgrebet, udover at have klar hjemmel i lov og være proportionelt, også skal være baseret på en af de i stk. 2 udtømmende opregnede grunde til at begrænse foreningsfriheden. Indgreb kan herefter begrundes med hensynet til den nationale sikkerhed eller den offentlige tryghed og at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder, jf. straks nedenfor. For så vidt angår hensynet til den nationale sikkerhed skal statsmagten føle sig truet af en bestemt forenings eksistens, men det kan ikke kræves, at den nationale sikkerhed som sådan aktuelt står på spil. 98 Begrundelsens anvendelsesområde begrænses i øvrigt naturligt af det ovennævnte proportionalitetskrav. Den ovennævnte Kommunistlov er et godt eksempel i denne forbindelse, idet indgrebet ifølge Kochs holdning refereret ovenfor i kapitel var begrundet i hensynet til den nationale sikkerhed. 99 I betænkningen afgivet af Retsudvalget den 13. maj , s. 9ff redegør Hansen og Zahle for en række af de grunde, der er opregnet i EMRK art. 11, stk. 2. Her nævnes blandt andet., at et indgreb i 97 Anette Lund Hansen og Henrik Zahle Betænkning afgivet af Retsudvalget den 13.maj 1997 til L93 om ændring af dyreværnsloven, side 9ff. 98 Lars Adam Rehof og Tyge Trier Menneskeret 1. udgave, DJØF, København 1990, side og side 283. Se tillige EMD 28 Klass mod Tyskland, dom afsagt den 6. september 1978, hvor EMD fandt, at hemmelig overvågning kan begrundes med, at demokratiske samfund kan føle sig truet af former for terrorisme og spionage og derfor nødvendigvis må beskytte sig selv mod sådan overvågning. Man fristes til at nævne, at dommen på interessant vis ser ud til at have fået fornyet betydning med den aktuelle krig mod terror indledt som følge af angrebet på World Trade Center i New York 11. september Undtagelser vedrørende statens sikkerhed findes ligeledes i FN's konvention om borgerlige og politiske rettigheder art. 12, art. 13, art. 14, art. 19 og art. 22 samt i EMRK art. 8 (privat- og familie liv) og art. 10 (ytringsfrihed). 100 Betænkning afgivet af Retsudvalget den 13.maj 1997 til L93 om ændring af dyreværnsloven, se Folketingstidende 96/97, Tillæg B, side 917ff. 28

34 den offentlige tryghed/sikkerhed kan skyldes, at en forenings tilstedeværelse har forårsaget uro i det offentlige rum. Med hensyn til forebyggelse af uro menes forebyggelse af uro og uorden inden for en mere afgrænset social gruppe i samfundet end tilfældet er med den generelle offentlige tryghed/sikkerhed. Vurderingen kan foretages som en slags ordre public-vurdering, hvilket vil sige, at fx en forenings eksistens skal være i overensstemmelse med grundlæggende danske retsprincipper. 101 / 102 Det i EMRK art. 11, 2 nævnte hensyn til beskyttelsen af sundheden kan fx benyttes i forbindelse med foreninger/virksomheder, der forurener. For så vidt angår beskyttelsen af sædeligheden er det den alment vedtagne samfundsopfattelse af henholdsvis rigtig og forkert adfærd, der ligger til grund for en vurdering af, hvornår der er behov for en beskyttelse af sædeligheden. I sidste ende vil et krav om sædelig opførsel handle om ansvarsfølelse og etik. Hvis en opførsel herefter må betegnes som usædelig, umoralsk og uden ansvarsfølelse, må lovgivningsmagten skride ind med regulering omkring ansvar og fordeling heraf. Denne sidstnævnte beskyttelsesgrund kan anvendes i forbindelse med foreninger, der udleverer eller ligefrem producerer børnepornografisk materiale. Det reelle indgreb i foreningsfriheden i medfør af EMRK art 11, 2 skal således ske med hjemmel i en national bestemmelse. EMRK er udtryk for fastsættelsen af det minimale beskyttelsesniveau, og Danmark vil således ikke kunne fastsætte et ringere beskyttelsesniveau end det af EMRK fastsatte. Dette følger imidlertid også af Danmarks inkorporering af EMRK. Der vil i forbindelse med indgreb i foreningsfriheden skulle tages hensyn til den minimumsstandard, der opstilles i EMRK art. 11, 2. Danmark vil derefter skulle godtgøre, at indgrebet er berettiget samt at de angivne modhensyn er tilstede. I tilknytning hertil skal også EMRK art. 15, 1 nævnes, hvoraf følger, at [u]nder krig eller anden offentlig faretilstand, der truer nationens eksistens, kan enhver af de høje kontraherende parter i det omfang, det er strengt påkrævet af situationen træffe forholdsregler, der gør indgreb i dens forpligtelser ifølge denne konvention, forudsat, at sådanne forholdsregler ikke er uforenelige med dens andre forpligtelser ifølge folkeretten. I henhold til denne bestemmelse har medlemsstaterne som 101 Inden for den internationale privatret bruges termen ordre public i forbindelse med lovvalg i internationale konflikter, hvor to eller flere lande er involverede. I denne sammenhæng betyder ordre public tilsidesættelse af en fremmed retsregel, såfremt den er uforenelig med grundlæggende danske retsprincipper. Jf. også Lars Adam Rehof og Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990, side Vurderingen kan i øvrigt sammenlignes med ordre public-forbeholdet i CCPR art

35 nævnt i kapitel ret til at gribe ind i en lang række menneskerettigheder i krig eller anden offentlig faretilstand. Endelig nedsætter EMRK art 18 et princip om, at [d]e indskrænkninger, som er tilladt efter denne konvention i de her nævnte rettigheder og friheder, må ikke anvendes i nogen anden hensigt end den, som de er foreskrevet for. Heraf følger, at et statsligt indgreb i en menneskerettighed ikke må have et formål, der ikke er tilladt ved konventionen. Det vil fx sige, at staten ikke må forbyde en forening, alene fordi den pågældende forening måtte have et formål, der eksempelvis strider imod den siddende regerings politiske ideologi Beskyttelse af foreningsfriheden i Verdenserklæringen om Menneskerettighederne FN's generalforsamling vedtog den 10. december 1948 Verdenserklæringen om Menneskerettighederne med 48 landes stemmer. Verdenserklæringen om Menneskerettighedernes 30 artikler dækker både borgerlige, politiske, økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder. Verdenserklæringen om Menneskerettighedernes art. 20 svarer til EMRK art. 11. Af Verdenserklæringen om Menneskerettighederne art. 20, 1 fremgår, at [a]lle har ret til under fredelige former frit at forsamles og danne foreninger. Således er både forsamlings- og foreningsfriheden beskyttet i den samme bestemmelse ligesom i EMRK art 11. Gennem tiden har Verdenserklæringen om Menneskerettighederne fungeret som moralsk rettesnor og politisk handlingsplan for udviklingen af menneskerettighederne, både internationalt i FN og i regionale organisationer såsom i det ovenfor omtalte Europaråd. Derudover har Verdenserklæringen om Menneskerettighederne været vejledende for FN s medlemsstater i vedtagelsen af senere dokumenter om menneskerettigheder, men i modsætning til EMRK er Verdenserklæringen om Menneskerettighederne en resolution og betragtes dermed ikke som et retligt bindende instrument Beskyttelse af foreningsfriheden i FN s konvention om borgerlige og politiske rettigheder 103 Selvom Lars Adam Rehof og Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990, side 39 argumenterer for, at Verdenserklæringen om Menneskerettighederne i et vist omfang er retligt forpligtende som udtryk for fundamentale retsprincipper, og dermed har opnået status af jus cogens, altså som en præceptiv norm i international ret. 30

36 CCPR med tilhørende valgfri protokol er en opfølgning på den ovenfor omtalte Verdenserklæring om Menneskerettighederne. Danmark har ratificeret denne konvention, hvilket medfører visse folkeretlige forpligtelser. 104 CCPR håndhæves ved en Menneskerettighedskomité oprettet i forbindelse med konventionens vedtagelse, jf. CCPR art 28. Denne komité er tillagt kompetence til at overvåge medlemsstaternes efterlevelse af deres forpligtelser i henhold til konventionen. De stater, der har ratificeret CCPR, har dermed forpligtet sig til at indsende periodiske rapporter om hvilke foranstaltninger, staterne har truffet til gennemførelse af konventionens bestemmelser, jf. CCPR art 40. Danmark har indtil videre indsendt 4 rapporter. Derudover har Danmark anerkendt Menneskerettighedskomitéens kompetence til at modtage og behandle individuelle klagesager, indtil videre dog med begrænset betydning, idet der kun har været 8 klagesager i forhold til Danmark, hvoraf 7 blev afvist, mens 1 sag blev afgjort uden, at der blev truffet nogen egentlig afgørelse. 105 De materielle rettigheder findes i CCPR afsnit I (art. 1), afsnit II (art. 2 til art. 5) og afsnit III (art. 6 til art. 27), samt i 2. valgfri protokol (art. 1). Der er tale om en lang række forskellige rettigheder, men i det følgende skal alene fokuseres på enkelte af disse. Som det er tilfældet med Grundloven er forsamlings- og foreningsfriheden også i CCPR fordelt på to separate bestemmelser, henholdsvis CCPR art. 21, der beskytter forsamlingsfriheden og foreskriver under hvilke betingelser, der kan gøres begrænsninger i denne ret. CCPR art. 22 beskytter foreningsfriheden, og foreskriver betingelserne for at begrænse denne. CCPR art. 22, 1 og 2, der er relevante for denne fremstilling, har følgende ordlyd: Art. 22, stk. 1. Enhver har ret til foreningsfrihed, herunder ret til at oprette og indmelde sig i fagforeninger til beskyttelse af sine interesser. 104 Desuden har Danmark ratificeret både den første valgfrie protokol af 16. december 1966 og den anden valgfri protokol, der sigter mod afskaffelse af dødsstraf af 15. december CCPR og den første protokol blev ratificeret ved kongelig resolution af 14. december 1971 efter samtykke fra Folketinget den 4. juni 1971 og trådte i kraft i Danmark den 23. marts 1976, se bekendtgørelse nr. 30 af 29. marts 1976 (Lovtidende C), mens den anden protokol trådte i kraft den 11. juli 1991, se bekendtgørelse nr. 17 af 9. februar 1995 (Lovtidende C). 105 Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, s

37 Stk. 2. Udøvelsen af denne ret må ikke underkastes andre begrænsninger end sådanne, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til statens sikkerhed eller den offentlige sikkerhed, den offentlige orden (ordre public), beskyttelsen af den offentlige sundhed eller sædelighed eller beskyttelsen af andres ret og frihed. Denne artikel skal ikke være til hinder for, at der pålægges medlemmer af de væbnede styrker og af politiet lovlige begrænsninger i deres udøvelse af denne ret. Danmark har ikke inkorporeret CCPR. Alligevel må det formodes, at konventionen har en vis betydning i dansk ret. Dette støttes på, at danske domstole i sager, hvor de har forholdt sig til EMRK ligeså godt kunne have forholdt sig til CCPR, da denne konvention på mange måder svarer til EMRK og endda i visse tilfælde efter sin ordlyd synes at yde bedre beskyttelse end EMRK. Årsagen til den manglende anvendelse af CCPR ved de danske domstole kan efter Inkorporeringsudvalgets opfattelse skyldes den store lighed mellem CCPR og EMRK, og at det kan forekomme mere nærliggende at påberåbe sig EMRK end CCPR, fordi EMRK i modsætning til CCPR er inkorporeret i dansk ret. 106 På grund af konventionens begrænsede anvendelse ved de danske retsanvendende myndigheder vil CCPR ikke blive brugt yderligere i behandlingen af beskyttelsen af foreningsfriheden i dansk ret, men konventionen inddrages nedenfor i kapitel 4.4. i forbindelse med den internationale beskyttelse af børn Charteret og den kommende forfatningstraktat For at tydeliggøre de grundlæggende rettigheder, som EU skal respektere, besluttede EU s stats- og regeringschefer på EU-topmødet i Køln i juni 1999 at udarbejde et Charter om Den Europæiske Unions grundlæggende rettigheder (Charteret). Konventet, der skulle udarbejde dette Charter, indledte sit arbejde i december 1999 og færdiggjorde udkastet til Charteret i oktober På EUtopmødet i Nice den 7. december 2000 blev Charteret undertegnet af formændene for Europa- Parlamentet, Kommissionen og Rådet. Charteret er i høj grad inspireret af de eksisterende menneskerettighedsforpligtelser i blandt andet FN, Europarådet, EU-retten, medlemsstaternes forfatninger og deres forfatningsmæssige traditioner. Da Charteret efter sit indhold er politisk, men ikke juridisk bindende, vil fremstillingen herefter koncentrere sig om det endelige udkast til traktat om en forfatning for Europa (forfatningstrakta- 32

38 ten), der blev afleveret til det italienske formandskab den 18. juli 2003, men som endnu ikke er vedtaget. Den nye forfatningstraktat er værdibaseret og vil forpligte medlemsstaterne til at fremme fælles værdier, jf. forfatningstraktaten del I art. 1 stk. 2, både indadtil (forfatningstraktaten del I art. 2 og art. 3, 1) og udadtil (art. 3, 4). Charteret er blevet indarbejdet i forfatningstraktaten og udgør del II. Det politiske Charter bliver dermed et juridisk bindende regelsæt, hvilket betyder, at borgerne vil opnå klare rettigheder overfor EU og EU s politikker, idet forfatningstraktaten giver en bedre beskyttelse af borgerens rettigheder over for EU's institutioner og over for de nationale myndigheder. Samtidig lægges der op til, at EU skal tiltræde EMRK. Forfatningstraktatens del II indeholder en præambel og såvel klassiske borgerlige og politiske rettigheder som økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder samt nyere rettigheder som god forvaltningsskik i EU s institutioner. Rettighederne er fordelt på 54 artikler, der er opdelt i 7 afsnit med overskrifterne: Værdighed, Friheder, Ligestilling, Solidaritet, Borgerrettigheder, Retfærdighed i retssystemet samt Almindelige bestemmelser vedrørende fortolkning og anvendelse af Charteret. Forfatningstraktaten art II-12 omhandler forsamlings- og foreningsfrihed, og man har dermed som i EMRK art 11 valgt at samle forsamlings- og foreningsfriheden i én bestemmelse. Af forfatningstraktatens art II-52, 1 fremgår, at beskyttelsen af foreningsfriheden i forfatningstraktaten art II-12, 3, har samme betydning og omfang som i [EMRK], men ifølge forklaringsdokumentet til Charteret 107 er beskyttelsen i EMRK mere omfattende end forfatningstraktatsbeskyttelsen, da EMRK finder anvendelse på alle niveauer, hvilket også omfatter det europæiske niveau. 108 I henhold til forfatningstraktatens art II-52, 1, skal Enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved dette charter, skal være fastlagt i lovgivningen og skal respektere disse rettigheders og friheders væsentligste indhold. Under iagttagelse af proportionalitets- 106 Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, s 190f. 107 Dokumentet med forklaringer til EU-charterets enkelte artikler Bruxelles, den 11. oktober 2000, CHARTE 4473/ Forklaring til Charteret art. 12 i Dokumentet med forklaringer til EU-charterets enkelte artikler, Bruxelles, den 11. oktober 2000, CHARTE 4473/00, CONVENT

39 princippet kan der kun indføres begrænsninger, såfremt disse er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder. Indgreb i foreningsfriheden skal således, ligesom ifølge EMRK, være lovhjemlede og proportionale. Bestemmelserne i forfatningstraktatens del II retter sig til Unionens institutioner, organer og agenturer samt til medlemsstaterne, dog kun når de gennemfører EU-retten. De respekterer derfor rettighederne, overholder principperne og fremmer anvendelsen heraf i overensstemmelse med deres respektive kompetencer og under overholdelse af grænserne for de kompetencer, der er tildelt Unionen i andre dele af forfatningen., jf. forfatningstraktatens art II-51, 1. Således retter bestemmelserne sig ikke direkte til EU-borgerne. I forhold til det politiske Charter indeholder forfatningstraktaten i art II-51, 1 en vigtig tilføjelse, idet grundrettighederne skal håndhæves under overholdelse af grænserne for de beføjelser, der tildeles Unionen i andre dele af forfatningen. Dette kan blandt andet ses som en henvisning til forfatningstraktaten del I art. 5, hvor der står, at unionens institutioner skal respektere medlemsstaternes forfatningsmæssige strukturer og statslige funktioner. 109 Højesteret har i nyere retspraksis bekræftet betydningen af de i forfatningstraktatens del II sikrede rettigheder, men samtidig understreget, at der endnu ikke er tale om et retligt bindende instrument. 110 På baggrund af ovenstående og under hensyntagen til, at forfatningstraktaten tidligst forventes underskrevet på Europadagen den 9. maj 2004, indebærer forfatningstraktaten på nuværende tidspunkt ingen forpligtelse til at tilpasse dansk lovgivning, ligesom danske domstole ikke på det foreliggende grundlag har mulighed for at anvende forfatningstraktatens bestemmelser. Der skal derfor ikke foretages yderligere behandling af forfatningstraktatens foreningsfrihedsbestemmelse i denne fremstilling Opsamling på den internationale beskyttelse af foreningsfriheden 109 Henning Kochs gennemgang af traktatens vigtigste punkter på DR Nyheder Online 110 Sag C-224/00 Kommissionen mod Italien Forslag til afgørelse fra Generaladvokat Christine Stix-Hackl, fremsat den 6. december 2001, Sag T-224/00 Archer Daniels mod Kommissionen, dom afsagt den 9. juli 2003, Forenede sager T-116/01 og T-118/01 P&O European Ferries mod Kommissionen, dom afsagt den 5. august

40 På baggrund af ovenstående må det erkendes, at Danmark har forpligtet sig til i vidt omfang at beskytte menneskerettighederne, herunder foreningsfriheden. Danmark vil ikke kunne undlade at opfylde de ovennævnte internationale beskyttelsesbestemmelser vedrørende foreningsfrihed uden at komme i konflikt med sine påtagne folkeretlige forpligtelser. Under alle omstændigheder har Danmark med Grundlovens frihedsrettighedskatalog allerede opfyldt en del af de forpligtelser, der senere blevet suppleret af de internationale konventioner. Sammenlignet med EMRK art. 11, 2 er Grundloven 78 s eneste kriterium kravet om ulovligt øjemed, som på trods af uddybningen i Grundloven 78, stk. 2, stadig forekommer ukonkret og snæver end de bredt formulerede og opstillede, objektive hensyn, der findes i EMRK art. 11. På denne baggrund vurderes det, at en retsanvendende myndighed lettere vil kunne anvende EMRK art. 11, 2 end Grundloven 78 i bedømmelsen af, om der skal foranstaltes indgreb i foreningsfriheden i en konkret sag. Det skal nedenfor undersøges, i hvilket omfang de internationale konventioner efterleves og inddrages som fortolkningselementer i dansk ret, jf. kapitel Den nationale og den internationale beskyttelse af børn Som en konsekvens af, at denne fremstilling inddrager muligheden for at forbyde Pædofilgruppen i henhold til dansk og international ret, skal foreningsfriheden vurderes under hensyn til de modstående beskyttelsesinteresser, der kommer til udtryk i dansk og international rets beskyttelse af børn og unges rettigheder. Hvis de to gruppers lovfæstede rettigheder, in casu henholdsvis Pædofilgruppens og børn og unges rettigheder, kolliderer, er det nødvendigt at foretage en afvejning af rettighederne overfor hinanden og derefter afgøre, hvilke hensyn, der vejer tungest i det konkrete tilfælde, jf. nærmere herom i kapitel 5 om Pædofilgruppens lovlige virke i Danmark. Ovenfor er redegjort for foreningsfrihedsbeskyttelsen i national og international lovgivning. I nærværende kapitel undersøges de regler, der regulerer beskyttelsen af børn og unges rettigheder i henholdsvis Straffeloven, Børnekonventionen, EMRK, Verdenserklæringen om Menneskerettighederne, CCPR samt i Charteret og den kommende forfatningstraktat. 35

41 Indledningsvis skal en generel definition af, hvad der forstås ved et barn, fastlægges. Et barn er en såkaldt mindreårig, og som sådan må betragtes alle, der er under den af staten fastsatte myndighedsalder. I Danmark er myndighedsalderen 18 år. 111 De enkelte konventioners og loves definition af et barn vil blive gennemgået nærmere nedenfor. Barndommen er en vigtig forberedelse til en sund og harmonisk voksentilværelse 112, og fysisk og psykisk misbrug, seksuelle overgreb og andre former for udnyttelse af børn og unge har derfor stor negativ indvirkning på deres udvikling og fremtid. 113 Børn og unge er i langt højere grad end tidligere selvstændige samfundsborgere, som har behov for og krav på beskyttelse af deres egne specifikke interesser og rettigheder. Denne udvikling ses både afspejlet i vor nationale Straffelov og i den internationale beskyttelse med vedtagelsen af Børnekonventionen i 1959 og Danmarks ratificering heraf i Nedenfor behandles først Straffelovens beskyttelse af børn og unge mod forbrydelser mod kønssædeligheden, og derefter Børnekonventionens fire grundpiller og de relevante artikler i forhold til beskyttelse af børn mod seksualforbrydelser. Derefter undersøges øvrig international beskyttelse af børn i henholdsvis EMRK, CCPR samt i Charteret og den kommende forfatningstraktat National beskyttelse af børn Straffeloven Straffelovens kapitel 24 omhandler forbrydelser mod kønssædeligheden. Kønssædeligheden er udtryk for den til enhver tid gældende moralske adfærd og tænkemåde på det kønslige område, altså en seksualmoral, der dækker sociale og etiske/moralske hensyn. 114 Kriminaliseringen af den kønslige usædelighed er historisk betinget, og seksuelle relationer mellem børn og voksne er ikke alment accepteret. Den mulige straf og de særlige retsfølger fremgår af de enkelte relevante bestemmelsers strafferammer, der rækker fra bøde over fængsel til forvaring. De mildeste straffe gives for optagelse af børnepornografi og de fleste blufærdighedskrænkelser, jf. 111 Lov nr , Værgemålsloven, Professor i psykologi Daniel N. Stern Barnets interpersonelle univers. Et psykoanalytisk og udviklingspsykologisk perspektiv, 3. udgave, Psykologisk bogklub, København, 1991, side Doktor i omsorgssvigt og børnemishandling Socionom Kari Killén Omsorgssvigt er alles ansvar, 2. udgave, København, 2000, side og af samme forfatter Barndommen varer i generationer. Forebyggelse af omsorgssvigt, 1. udgave, Psykologisk Bogklub, København 2002, side 36 samt Samtale med Overlæge Ellids Kristensen og Chefpsykolog Jørgen Bech-Jessen, Sexologisk Klinik, Rigshospitalet 36

42 henholdsvis Straffelovens 230 og , mens voldtægt og kønslig omgang med børn under 12 år straffes med op til 10 års fængsel, jf. henholdsvis Straffelovens 216, stk. 2 og 222, stk. 2. De i praksis og for denne fremstilling vigtigste bestemmelser i Straffelovens kapitel 24 er om kønsligt forhold til børn og unge samt 230 og 235, der omhandler adfærd, der kan krænke andres følelser, såkaldte blufærdighedskrænkelser. Kriminaliseringen af disse forhold er begrundet i to hensyn: 1) Lovgiver har ønsket at værne børn og unge mod uheldige virkninger af et kønsligt forhold, hvor barnet eller den unge ikke besidder den tilstrækkelig fysiske og psykiske modenhed til at indgå forholdet og overskue de mulige konsekvenser heraf, 2) desuden har man ville undgå, at barnets eller den unges underlegne stilling udnyttes til at begå overgreb. 115 De enkelte bestemmelser behandles mere udførligt nedenfor i kapitel Barn ifølge Straffeloven Straffeloven indeholder ingen definition af barn, men Straffeloven 222, 223, 223a og 230 angiver, at aldersgrænsen for såvel heteroseksuelt som homoseksuelt forhold er 15 år (dog anderledes Straffeloven 223, hvor grænsen er 18 år). 116 Som foreskrevet i loven viser retspraksis, at straffen skærpes omvendt proportionalt med barnets alder 117, og at andre momenter spiller ind i strafudmålingen, såsom tætte familierelationer 118, gentagne overgreb gennem flere år 119 og disses grovhed 120 samt eventuel risiko for smitte med HIV Christian Becker-Christensen (red.) Politikens Nudansk ordbog, 18. udgave, Politiken, København 2003 og Dansk Sprognævn 115 Knud Waaben Strafferettens specielle del, 4. udgave, GadJura, København 1994, side Knud Waaben Strafferettens specielle del, 4. udgave, GadJura, København 1994, side 52. Waaben omtaler fordele og ulemper ved lovens absolutte aldersgrænser. En ulempe er, at aldersgrænserne ikke kan fraviges ved samtykke, og således ikke tager højde for børn og unge på samme alder kan være på forskellige udviklings- og modenhedsstadium. Dette finder Waaben dog opvejes af hensigtsmæssighedsbetragtningen i, at man undgår, at offeret skal medvirke i en ubehagelige bevisførelse for at bevise forholdets karakter af misbrug. 117 U Ø Fængsel i 1 år for kønslig omgængelse med mindreårige stedbørn på henholdsvis 12 og 13 år og U V Fængsel i 2 år og 6 måneder for anden kønslig omgængelse end samleje med to piger på henholdsvis 8-9 år og 7-8 år. Ikke betinget dom. 118 U H 40-årig idømt fængsel på livstid for at have voldtaget og dræbt 11-årig datter og U /1.V Fængsel i 6 år for blodskam m.v. over for to døtre. Torterstatning på kr. til hver. 119 U Ø Fængsel i 1 år for kønslig omgængelse med mindreårige stedbørn. 37

43 Beskyttelsen Herunder gennemgås de bestemmelser i Straffeloven, som kan komme på tale i forbindelse med sager om beskyttelse af børn og unge imod krænkelser, der kan kategoriseres som pædofile handlinger. For alle nedenstående bestemmelser gælder et krav om forsæt for, at gerningsindholdet kan anses for realiseret. Straffeloven 222, stk. 1 bestemmer, at Den, der har samleje med et barn under 15 år, straffes med fængsel indtil 8 år. 122 I Straffeloven 222, stk. 2 foreskrives, at [h]ar barnet været under 12 år, eller har gerningsmanden forskaffet sig samlejet ved tvang eller fremsættelse af trusler, kan straffen stige til fængsel indtil 12 år. 123 Efter Straffeloven 223, stk. 1 straffes [d]en, som har samleje med en person under 18 år, der er den skyldiges adoptivbarn, stedbarn eller plejebarn eller er betroet den pågældende til undervisning eller opdragelse, med fængsel indtil 4 år. 124 Straffeloven 223a har følgende ordlyd: Den, der som kunde har samleje med en person under 18 år, der helt eller delvis ernærer sig ved prostitution, straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år. Bestemmelsen blev tilføjet Straffeloven i 1999 som følge af Danmarks tiltrædelse til Børnekonventionen og skal forhindre, at børn udnyttes til prostitution og anden ulovlig seksuel aktivitet. Ved Lov nr. 141 af 17. marts 1999 vedtog Folketinget således en ændring af Straffeloven, som indebar kriminalisering af prostitution m.v. samt kriminalisering af kunder til prostituerede under 18 år. Loven trådte i kraft 1. juli Denne lov falder godt i tråd med de øvrige bestræbelser på at bekæmpe seksuel udnyttelse af børn. 120 U V Ikke udvisning af incestdømt enkemand af hensyn til hans syv herboende mindreårige børn. Tortgodtgørelse på kr. 121 U H Straffeloven 252 og 222, stk. 1. Godtgørelse til forurettede mindreårige piger. 122 Eksempler fra retspraksis: U /1.Ø 4 måneders fængsel for samleje med 13½-årig og 14-årig babysitter, U H Straffeloven 252 og 222, stk. 1. Godtgørelse til forurettede mindreårige piger, U /1.V Fængsel i 6 år for blodskam m.v. over for to døtre. Torterstatning på kr. til hver og U Ø Fængsel i 2 år 6 mdr. for stedfaders overtrædelse af Straffeloven 222, stk. 2 og stk. 1, jf. 223, stk. 1, og 224 mv. 123 Eksempler fra retspraksis U H Fængsel i 3 år for overtrædelse af Straffeloven 216, stk. 1, og 222, stk. 2 (4-årig pige), U V Fængsel i 2 år og 6 måneder for anden kønslig omgængelse end samleje (to 8-årige piger). Ikke betinget dom. 124 Fra retspraksis kan nævnes U /1.Ø 2 års fængsel for samleje med umyndig husassistent og afbrydelser af 2 svangerskaber. 38

44 Straffelovens 224 bestemmer, at [b]estemmelserne i a finder tilsvarende anvendelse med hensyn til anden kønslig omgængelse end samleje. Straffeloven 224 anvendes på heteroseksuelle forhold 125, idet homoseksuelt forhold tilsvarende er kriminaliseret i Straffeloven 225, der lyder: Bestemmelserne i og a finder tilsvarende anvendelse med hensyn til kønslig omgængelse med en person af samme køn. Straffeloven 230 er inspireret af art. 3, litra b i Den Internationale Arbejdsorganisations (ILO) Konvention nr. 182 om forbud mod og omgående indsats til afskaffelse af de værste former for børnearbejde, 126 og de to bestemmelser har begge til formål at afskaffe børns deltagelse og udnyttelse i pornoindustrien. Straffeloven 230 foreskriver at, [d]en, der optager utugtige fotografier, film eller lignende af en person under 18 år med forsæt til at sælge eller på anden måde at udbrede materialet, straffes med fængsel indtil 2 år, under formildende omstændigheder med bøde. 226 finder tilsvarende anvendelse. En af de væsentligste bestemmelser for denne fremstilling er Straffeloven 235, der har følgende indhold: Den, som erhvervsmæssigt sælger eller på anden måde udbreder utugtige fotografier, film eller lignende af børn, straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år. På samme måde straffes den, som i en videre kreds udbreder sådanne fremstillinger. Stk. 2. Den, som besidder eller mod vederlag gør sig bekendt med fotografier, film eller lignende af børn, der 1) har samleje eller anden kønslig omgængelse end samleje, 2) har kønslig omgang med dyr eller 3) anvender genstande på groft utugtig måde, straffes med bøde eller under skærpende omstændigheder med fængsel indtil 6 måneder. Bestemmelsen blev tilføjet i 1980 som en beskyttelse mod, at børn bruges som pornografiske objekter på billeder ved, at den skyldige udbreder disse erhvervsmæssigt eller på anden måde, jf. Straffeloven 235, stk. 1, 1.pkt. Udbredelse til en videre kreds i privat sammenhæng i modsætning til erhvervsmæssigt rammes i Straffeloven 235, stk. 1, 2. pkt. 127 I 1994 blev besiddelse af børnepornografisk materiale føjet til bestemmelsens gerningsindhold i stk og i 2000 udvidet med eller mod vederlag gør sig bekendt med. 125 Fra retspraksis U H 5 års fængsel for et stort antal seksualforbrydelser over for børn, U V Fængsel i 2 år og 6 måneder for anden kønslig omgængelse end samleje. 126 Vagn Greve, Asbjørn Jensen og Gorm Toftegaard Nielsen Kommenteret straffelov - Speciel del, 7. udgave, DJØF, København 2001, side Eksempler fra retspraksis: U Ø og U Ø Begge 30 dages fængsel for udbredelse af børnepornografi på Internettet. 39

45 På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at gældende ret forbyder samleje og anden kønslig omgang med børn og unge under 15 (18) år og at optage, sælge, udbrede, besidde og være bekendt med børnepornografisk materiale. Selvom begrebet pædofile handlinger ikke optræder direkte i Straffeloven, beskytter de nævnte bestemmelser i loven netop mod seksuelle overgreb på børn og unge og opstiller således grænser for voksnes seksuelle udfoldelser. Derfor er der heller ikke tvivl om muligheden for, at en aktiv pædofil, uanset hvor naturligt og forsvarligt denne måtte finde et seksuelt forhold til et barn, vil overtræde og kunne straffes i henhold til de nævnte bestemmelser. Kriminaliseringen af disse forhold er af afgørende betydning i afvejningen af børn og unges ret til beskyttelse mod pædofile handlinger overfor Pædofilgruppens ret til foreningsfrihed. Problemet i forhold til Pædofilgruppen og dens medlemmer er imidlertid ikke, hvad det enkelte medlem foretager sig af ulovlige handlinger i henhold til Straffeloven. Det afgørende er, hvad medlemmerne foretager sig af ulovlige handlinger som led i foreningens aktiviteter som sådan, jf. kapitel og 2.3. I det øjeblik medlemmernes ulovlige handlinger må anses for at være foretaget i Pædofilgruppens regi giver gældende dansk ret Grundloven 78 og Straffeloven i fællesskab mulighed for at beskytte børn og unge ved at forbyde Pædofilgruppen, jf. herom nedenfor i kapitel International beskyttelse af børn Børnekonventionen Børnekonventionen blev vedtaget af FN s generalforsamling den 20. november Næsten alle Verdens lande (192 i alt) har tilsluttet sig Børnekonventionen, Somalia og USA har valgt at stå udenfor. 130 Danmark ratificerede Børnekonventionen som det 94. land i Verden den 19. juli De grundlæggende tanker bag Børnekonventionen er beskrevet i præamblen. Vedtagelsen er udtryk for deltagerlandenes erkendelse af, at enhver [ også børn og unge ] er berettiget til alle de rettigheder og friheder, der er indeholdt i [konventionen], uden forskelsbehandling af nogen art, at børn har behov for og ret til særlig beskyttelse og omsorg og, at børn med henblik på fuld og harmonisk udvikling bør vokse op i et familiemiljø, i en atmosfære af glæde, kærlighed og for- 128 Eksempel fra retspraksis U Ø Dagbødestraf for besiddelse af børneporno og konfiskation af computer. 129 På initiativ af Polen i 1979 (på baggrund af FN s Erklæring om Barnets Rettigheder vedtaget i 1959) i anledning af at 1979 var internationalt børneår. 130 USA har dog underskrevet med henblik på senere ratificering. En af grundene til at USA ikke har ratificeret er, at USA s lovgivning gør, at de fleste stater skal justere deres lovgivning før konventionen kan godkendes. 40

46 ståelse. Det internationale sæt af regler i Børnekonventionen skal sikre, at alle Verdens børn har samme rettigheder, så et barn, uanset hvor i verden det fødes og vokser op, har ret til at overleve, blive beskyttet mod misbrug og diskrimination og til at udvikle sig bedst muligt med indflydelse på sit eget liv. Disse universelle rettigheder er samtidig individuelle, idet de tillægges hvert enkelt barn som individ ved fødslen. Børnekonventionen er en juridisk bindende aftale, som forpligter deltagerstaterne til at respektere og sikre de rettigheder, der er fastsat i konventionen ved at indarbejde bestemmelserne i national lovgivning. FN s komité for barnets rettigheder (Børnekomitéen) fører international kontrol med, at deltagerlandene efterlever Børnekonventionen så effektivt så muligt, men har på nuværende tidspunkt ingen mulighed for at sanktionere overtrædelser, jf. nærmere nedenfor i kapitel 6.2. Konventionen gælder for alle børn under 18 år, medmindre den nationale lovgivning har fastsat en lavere myndighedsalder, uanset hvor i verden de kommer fra og uanset hudfarve, religion, kultur og køn. Den 18. januar 2002 trådte en valgfri protokol om salg af børn, børneprostitution og børnepornografi i kraft som en skærpelse af Børnekonventionens art. 1, art. 11, art. 21, art. 32 og art Danmark har underskrevet denne protokol den 7. september 2002, men endnu hverken ratificeret eller inkorporeret den Børnekonventionens definition af barn Børnekonventionen art. 1 bestemmer, at [i] denne konvention forstås ved et barn ethvert menneske under 18 år, medmindre barnet bliver myndigt tidligere efter den lov, der gælder for barnet. Denne definition suppleres af et forbud mod diskrimination i Børnekonventionen art. 2, der foreskriver, at [d]eltager-staterne skal respektere og sikre de rettigheder, der er fastsat i denne konvention, for ethvert barn inden for deres jurisdiktion, uden forskelsbehandling af nogen art og uden hensyn til barnets eller dettes forældres eller værges race, hudfarve, køn, sprog, religion, politiske 131 Desuden en valgfri protokol om børns deltagelse i væbnede konflikter, som er ratificeret af Danmark den 27. august 2002 med ikrafttræden den 27. september At underskrive betyder at arbejde hen imod at ratificere, og at man ikke er bundet af overholdelsesforpligtelse. At ratificere betyder en forpligtelse til at overholde og evt. ændre uoverensstemmende national lovgivning. At inkorporere betyder at konventionen gøres til del af national ret. 41

47 eller anden anskuelse, national, etnisk eller social oprindelse, formueforhold, handicap, fødsel eller anden stilling. Det følger desuden af diskriminationsforbuddet i Børnekonventionen art. 2, stk. 2. at, [d]eltagerstaterne skal træffe alle passende forholdsregler for at sikre, at barnet beskyttes mod alle former for forskelsbehandling eller straf på grund af barnets forældres, værges eller familiemedlemmers stilling, virksomhed, udtrykte anskuelser eller tro Beskyttelsen Børnekonventionen består af 54 artikler, der er opdelt i fire forskellige typer af rettigheder: a) de grundlæggende overlevelsesrettigheder, som fx retten til livet, til social sikkerhed og til sundhedspleje b) rettigheder for børn og unge som medlemmer af og borgere i samfundet, herunder ligebehandling og familierettigheder c) beskyttelsesrettigheder, der skal værne børn og unge mod krig, vold, bortførelse og udnyttelse samt d) rettigheder, der giver børn og unge medbestemmelse og understøtter deres udvikling, fx ytringsfrihed, religionsfrihed, forenings- og forsamlingsfrihed samt retten til uddannelse. 133 Nogle af rettighederne er vigtige for beskyttelsen af små børn, andre er mere relevante for store børn og unge. For alle børn og unge er Børnekonventionens fire hovedprincipper, artiklerne 2 (der er behandlet ovenfor) 3, 6 og 12 (der gennemgås nedenfor) væsentlige, fordi de skaber et fundament, udfra hvilket alle de øvrige artikler i konventionen skal gennemføres og fortolkes. 134 Nedenfor gennemgås de beskyttelsesrettigheder, der skal hindre, at børn og unge udsættes for harmfulde gerninger, såsom kommerciel og seksuel udnyttelse De relevante artikler i Børnekonventionen Nedenfor vil de enkelte bestemmelser med relevans for denne fremstilling blive gennemgået. Børnekonventionen art. 1 og art. 2 er behandlet ovenfor, og der henvises derfor til behandlingen heraf under kapitel Lawrence J. LeBlanc The Convention on the Rights of the Child, 1. udgave, University of Nebraska Press, Nebraska 1995, side Børnerådet Børnekonventionen i Danmark, 1. udgave, Børnerådet, København 2002, side 27 42

48 Børnekonventionen art. 3 er som nævnt i kapitel det andet af de fire hovedprincipper i Børnekonventionen. Børnekonventionen art. 3 har følgende ordlyd: Stk. 1. I alle foranstaltninger vedrørende børn, hvad enten disse udøves af offentlige eller private institutioner for socialt velfærd, domstole, forvaltningsmyndigheder eller lovgivende organer, skal barnets tarv komme i første række. Stk. 2. Deltagerstaterne påtager sig at sikre barnet den beskyttelse og omsorg, der er nødvendig for dettes trivsel under hensyntagen til de rettigheder og pligter, der gælder for barnets forældre, værge eller andre personer med juridisk ansvar for barnet, og skal med henblik herpå træffe alle passende lovgivningsmæssige og administrative forholdsregler. Stk. 3. Deltagerstaterne skal sikre, at institutioner, tjenester og organer med ansvar for omsorg for eller beskyttelse af børn skal være i overensstemmelse med de standarder, der er fastsat af kompetente myndigheder, særligt med hensyn til sikkerhed, sundhed, personalets antal og egnethed samt sagkyndigt tilsyn. Princippet i Børnekonventionen art. 3 er, at barnets bedste varierer over tid og fra land til land, hvorfor der kræves en individuel vurdering af de forskellige relevante interesser i en konkret situation. Som det tredje hovedprincip fastslår Børnekonventionen i art. 6, 1, at [d]eltagerstaterne anerkender, at ethvert barn har en naturlig ret til livet. Stk. 2. Deltagerstaterne skal i videst muligt omfang sikre barnets overlevelse og udvikling. at ethvert barn har en naturlig ret til livet. Børnekonventionen art. 6, stk. 1 er en fundamental borgerlig, politisk rettighed, som genfindes i flere internationale menneskerettighedsinstrumenter, fordi den må siges at være en forudsætning for nydelsen af de øvrige rettigheder. 135 Elementerne i Børnekonventionen art. 6, stk. 2 er en rød tråd igennem hele konventionen, men svækkes af formuleringen i videst muligt omfang, der tillader gennemførelse i takt med hvert enkelt lands resurser og egen prioritering heraf. Børnekonventionen art. 12 indeholder konventionens fjerde hovedprincip, som er barnets ret til medbestemmelse. Heraf følger i stk. 1. at, [d]eltagerstaterne skal sikre et barn, der er i stand til at udforme sine egne synspunkter, retten til frit at udtrykke disse synspunkter i alle forhold, der vedrører barnet; barnets synspunkter skal tillægges passende vægt i overensstemmelse med dets alder og modenhed. Og Børnekonventionen art. 12, stk. 2. tilsiger, at [m]ed henblik herpå skal barnet især gives mulighed for at udtale sig i enhver behandling ved dømmende myndighed eller forvaltningsmyndighed af sager, der vedrører barnet, enten direkte eller gennem en repræsentant eller et passende organ i overensstemmelse med de i national ret foreskrevne fremgangsmåder. 43

49 Samtidig pålægger Børnekonventionen art. 19 deltagerlandene at træffe passende lovgivningsmæssige, administrative, sociale og uddannelsesmæssige forholdsregler til beskyttelse af barnet i forældrenes, værgens eller andre personers varetægt. Bestemmelsen lyder som følger: Stk. 1. Deltagerstaterne skal træffe alle passende lovgivningsmæssige, administrative, sociale og uddannelsesmæssige forholdsregler til beskyttelse af barnet mod alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbrug, vanrøgt eller forsømmelig behandling, mishandling eller udnyttelse, herunder seksuel misbrug, medens barnet er i forældrenes, værgens eller andre personers varetægt. Stk. 2. Sådanne beskyttende foranstaltninger bør i passende omfang omfatte virkningsfulde retningslinier, såvel for udformning af sociale programmer, der kan yde den nødvendige støtte til barnet og til dem, der har barnet i deres varetægt, som til andre former for forebyggelse og identifikation, rapportering, henvisning, undersøgelse, behandling og opfølgning af tilfælde af børnemishandling som beskrevet ovenfor og om nødvendigt til retsforfølgelse. Barnets ret til beskyttelse mod overgreb og udnyttelse i forskellige sammenhænge fastsættes i Børnekonventionens art Af særlig interesse for denne fremstilling er art. 34 og art. 36. børnekonventionen art. 34 fastlægger beskyttelsen af børn mod seksuel udnyttelse og seksuelle overgreb og har følgende formulering: Deltagerstaterne påtager sig at beskytte barnet mod alle former for seksuel udnyttelse og seksuel misbrug. Med henblik herpå skal deltagerstaterne især tage alle passende nationale, bilaterale og multilaterale forholdsregler for at forhindre: (a) at et barn overtales eller tvinges til at deltage i nogen form for ulovlig seksuel aktivitet; (b) at børn udnyttes til prostitution eller andre former for ulovlig seksuel aktivitet; (c) at børn udnyttes i pornografiske forestillinger og materialer. Af Børnekonventionen art. 36 følger en opsamling, idet [d]eltagerstaterne skal beskytte barnet mod alle andre former for udnyttelse, der på nogen måde kan skade barnet Børnekonventionens svage karakter i dansk ret Selvom Børnekonventionen for første gang samler børn og unges rettigheder i et fælles internationalt juridisk bindende dokument, og dermed tydeligt tillægger børn og unge en række selvstændige menneskerettigheder, som de ikke i samme omfang har nydt før, er det stadig vanskeligt at håndhæve disse rettigheder. Årsagen hertil er, at der mangler en direkte klageadgang til håndhævelsesorga- 135 Verdenserklæringen om Menneskerettighederne af 10. december 1948 (art. 3), CCPR af 16. december 1966 (art. 6), EMRK af 4. november 1950 (art. 2) 44

50 net, Børnekomitéen, og at Børnekomitéens håndhævelsesinstrumenter er forholdsvis begrænsede og ineffektive, jf. nærmere om Børnekonventionens status i dansk ret nedenfor i kapitel 6.2. Sammenlignet med Straffeloven yder Børnekonventionen ikke danske børn en bedre beskyttelse mod overgreb, misbrug og udnyttelse, fordi den savner klart formulerede rettigheder for barnet og strafsanktionerede pligter for deltagerlandet. Førend de danske domstole og administrative myndigheder kan anvende Børnekonventionen ved løsningen af konkrete tvister må det være lovgivningsmagtens opgave at tage stilling til, hvilke konkrete og positive foranstaltninger, der skal træffes for at sikre virkeliggørelsen af konventionens rettigheder. 136 Børnekonventionen bør tillægges en vis betydning i dansk ret og for danske børns vilkår. I den konkrete sammenhæng er det interessant at vurdere, hvorvidt Børnekonventionen tillægges betydning ved de danske domstole, som tilfældet også var med EMRK før denne blev inkorporeret i dansk ret, jf. herom nedenfor i kapitel International beskyttelse af børn Den Europæiske Menneskerettighedskonvention EMRK indeholder ikke rettigheder, der er rettet specielt mod beskyttelsen af børn. EMRK art. 1 bestemmer: De høje kontraherende parter garanterer enhver person under deres jurisdiktion de rettigheder og friheder, der angives i denne konventions afsnit I. Således påhviler det medlemsstaterne at sørge for, at alle - også børn og unge - får del i menneskerettighederne. En stat kan således ikke reservere menneskerettighederne til bestemte personer, som fx statsborgere i det pågældende land eller personer i bestemte aldersgrupper. Alle, der befinder sig under statens jurisdiktion, har disse menneskerettigheder. Et eksempel kunne være en statslig forpligtelse til at sørge for at beskytte personer (herunder børn og unge) mod at blive udsat for fysisk og psykisk misbrug. De beskyttelsessubjekter, der fastlægges i EMRK art. 1, udgør også dem, der kan klage til EMD, hvis en stat ikke overholder menneskerettighederne. At børn og unge ikke specifikt nævnes som rettighedssubjekter i EMRK er ikke ensbetydende med, at de ikke oplever krænkelser af menneske- 136 Betænkning nr Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, side

51 rettighederne. Dette viser sig blandt andet ved forekomsten af en del sager for EMD, hvor børn har været involveret. En mængde sager for EMD omhandler EMRK art. 8, der lyder Stk. 1. Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance. Stk. 2. Ingen offentlig myndighed kan gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, undtagen for så vidt det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres ret og frihed. I flere sager har børn været hovedpersoner, hvilket blandt andet var tilfældet i Olsson 1 mod Sverige og Olsson 2 mod Sverige, der begge omhandlede tvangsfjernelse af børn samt Marckx mod Belgien, der vedrørte retsstillingen for børn født uden for ægteskab. EMRK art. 8 s relevans for denne fremstillings emne må primært findes i afgrænsningen af retten til privatliv, hvis omfang stadig er relativt uudforsket i domspraksis. 137 Retten til privatliv vedrører traditionelt statens forpligtelse til at beskytte borgerne mod indgreb fra offentlige myndigheders side. Men retten vedrører sandsynligvis også statens forpligtelse til at beskytte borgerne mod hinanden. Dette følger af sagen X og Y mod Holland 138, der kræver, at staten skal indrette sin lovgivning til at beskytte privat- og familielivet, som det følger af EMRK art. 8. Retten til privatliv indebærer også retten til beskyttelse af den personlige integritet, herunder angreb på den fysiske såvel som den psykiske integritet. 139 Det må således antages, at seksuelle overgreb, fysiske såvel som psykiske, foretaget som led i en pædofil forenings aktiviteter, kan være en overtrædelse af art 8. Staten ville i så fald være forpligtet til at gribe ind over for den pædofile forening. Selvom EMRK således ikke specifikt beskytter børn, må det dog på ovenstående baggrund fastslås, at EMD s praksis medfører, at EMRK alligevel har vist sig at yde børn og unge en vis beskyttelse International beskyttelse af børn FN s konvention om borgerlige og politiske rettigheder 137 Francis G. Jacobs and Robin C. A. White The European Convention on Human Rights, 2. udgave, Oxford University Press, Oxford 1996, side EMD 91 X og Y mod Holland, dom afsagt den 26. marts 1985, primært præmis Francis G. Jacobs and Robin C. A. White The European Convention on Human Rights, 2. udgave, Oxford University Press, Oxford 1996, side

52 Også CCPR indeholder en vis beskyttelse af børn til trods for, at dette ikke er konventionens hovedsigte. CCPR er en generel konvention, da den i princippet beskytter alle og enhver i modsætning til fx Børnekonventionen, der er en specialkonvention, da den vedrører en bestemt persongruppe. 140 I CCPR art. 24 findes en selvstændig bestemmelse til beskyttelse af mindreårige. Bestemmelsen er formuleret således: Stk. 1. Ethvert barn har uden forskelsbehandling på grundlag af race, hudfarve, køn, sprog, religion, national eller social herkomst, formueforhold eller fødsel, ret til de beskyttelsesforan-staltninger fra familiens, samfundets og statens side, som dets stilling som mindreårig kræver. Stk. 2. Ethvert barn skal registreres umiddelbart efter fødslen og have et navn. Stk. 3. Ethvert barn har ret til at erhverve et statsborgerskab. Under henvisning kapitel , hvor CCPR s begrænsede anvendelse ved de danske retsanvendende myndigheder beskrives, vil CCPR ikke blive brugt yderligere i behandlingen af beskyttelsen af børn og unges rettigheder International beskyttelse af børn Charteret og den kommende forfatningstraktat Charteret er, som ovenfor i kapitel 3.3. beskrevet, blevet indarbejdet i forfatningstraktaten og udgør del II. Konsekvensen af, at det politiske Charter bliver et juridisk bindende regelsæt, er, at alle borgere herunder børn og unge vil opnå klarere rettigheder over for EU's institutioner og over for de nationale myndigheder. Der fremgår ikke umiddelbart af forfatningstraktaten del II, for hvem de opregnede rettigheder gælder. Art II-1 i forfatningstraktatens del II fastslår, at [d]en menneskelige værdighed er ukrænkelig. Den skal respekteres og beskyttes. Den menneskelige værdighed er ikke blot en grundlæggende rettighed i sig selv, men udgør selve fundamentet for de grundlæggende rettigheder og Unionen, jf. forfatningstraktaten art. 1 i del I, der foreskriver, at [u]nionen bygger på værdierne respekt for den menneskelige værdighed, frihed, demokrati, ligestilling, retsstaten og respekt for menneskerettighederne. Dette er medlemsstaternes fælles værdigrundlag i et samfund præget af pluralisme, tolerance, retfærdighed, solidaritet og ikke-forskelsbehandling. Umiddelbart synes dette at henvise til alle mennesker, og det kan da heller ikke antages, at børn og unge skulle falde uden for forfatningstrak- 140 Betænkning nr Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, 47

53 tatens værdighedsbeskyttelsen. Fysisk og psykisk misbrug af børn og unge må anses for at være en krænkelse af deres værdighed og dermed i strid med forfatningstraktaten. Forfatningstraktaten art. II-24 omhandler børns rettigheder. Bestemmelsen er ifølge forklaringsdokumentet til Charteret baseret på Børnekonventionen. Bestemmelsen har følgende ordlyd: Stk. 1. Børn har ret til den beskyttelse og omsorg, der er nødvendig for deres trivsel. De kan frit udtrykke deres synspunkter. Der tages hensyn hertil i forhold, der vedrører dem, i overensstemmelse med deres alder og modenhed. Stk. 2. I alle handlinger vedrørende børn, uanset om de udføres af offentlige myndigheder eller private institutioner, skal barnets tarv komme i første række. Stk. 3. Ethvert barn har ret til regelmæssigt at have personlig forbindelse og direkte kontakt med begge sine forældre, medmindre dette er i modstrid med dets interesser. Det faktum, at børns rettigheder fremgår af en selvstændig bestemmelse i forfatningstraktaten, i modsætning til i EMRK og CCPR, er et udtryk for en anerkendelse af, at børn og unge har specifikke behov, der dermed søges fremmet og sikret. Udtrykkelig fremhævelse af børns rettigheder er et led i en udvikling, der forsøger at tilgodese visse persongruppers særlige behov for individuelt tilpassede regler. 5. Grænserne for Pædofilgruppens lovlige virke i henhold til national ret På baggrund af ovenstående undersøgelser af henholdsvis beskyttelsen af foreningsfriheden og beskyttelsen af børn og unges rettigheder i national ret skal spørgsmålet om grænserne for Pædofilgruppens lovlige virke i henhold til national ret belyses i det følgende. Baggrunden for valget af Pædofilgruppen som konkret eksempel er det faktum, at der i Danmark som eneste land i Verden eksisterer en lovlig forening for pædofile, hvilket har ført til diskussioner både i medierne, i befolkningen og blandt politikere om muligheden for at forbyde denne gruppe i Danmark. Den medicinsk anerkendte definition af pædofili 141 vedtager, at der er tale om en tankemæssig, seksuel tiltrækning eksklusivt mod børn i præpubertetsalderen. Ifølge diagnosesystemet DSM IV København 2001, side Betegnelsen pædofili stammer fra græsk. Paedo betyder barn, og phili betyder venskab. 48

54 skal der mindst være 5 års aldersforskel på krænker og offer, og den voksne skal være over 16 år. For at der er tale om pædofili, skal der generelt foreligge et påtrængende ønske/behov hos krænkeren, der påvirker den almindelige psykiske balance, altså en form for personlighedsforstyrrelse. 142 Ifølge Overlæge Ellids Kristensen og Chefpsykolog Jørgen Bech-Jessen fra Sexologisk Klinik på Rigshospitalet 143, der arbejder med behandling af seksualforbrydere, er der ved udøvelse af pædofili tale om magtforvrængning imellem voksne og børn, også kaldet seksuel diskrepans. Netop denne ulighed i forudsætninger og interesse hos børn og voksne betyder, at der uundgåeligt ligger et krænkelsesaspekt i den pædofile handling, idet børn aldrig vil kunne give et såkaldt oplyst samtykke. 144 Det er vigtigt i denne forbindelse at opretholde en klar sondring mellem: a) Pædofili, som den seksuelle tankemæssige tiltrækning, der ikke som sådan er forbudt, da der ikke udøves tanke- og samvittighedscensur i Danmark og b) Pædofile handlinger, som derimod er forbudte, jf. navnlig Straffeloven 232. Denne sondring uddybes nedenfor i kapitel Er Pædofilgruppen omfattet af Grundlovens foreningsdefinition? Som nævnt ovenfor i kapitel om Grundlovens foreningsdefinition defineres en forening, som en frivillig, organiseret sammenslutning af private personer, der under administration af en valgt ledelse, der kan handle på medlemmernes vegne, fremmer foreningens fælles formål eller interesser. Af Pædofilgruppens hjemmeside fremgår, at Pædofilgruppen i Danmark er en forening for pædofile, sympatisører, pårørende og andre, der interesserer sig for de sociale, psykologiske, politiske, juridiske og andre aspekter af pædofili og børns seksualitet. Der er således tale om en gruppe af privatpersoner, der frivilligt er samlet om en fælles interesse/tilbøjelighed: pædofili. Der er på baggrund af ovenstående ikke tvivl om, at Pædofilgruppen er en forening i Grundlovens forstand. 142 Bo Møhl Pædofili den ulykkelige perversion, Psyke & logos, Årgang 20, nr. 2/1999, side Man anvender i øvrigt to forskellige diagnosesystemer, hhv. a) ICD 10, der er udviklet af Verdenssundhedsorganisationen, WHO og blandt andet anvendes i Danmark og b) DSM IV, der indeholder en række uddybende kriterier i forhold til ICD 10 og primært anvendes i USA. 143 Interview med Overlæge Ellids Kristensen og Chefpsykolog Jørgen Bech-Jessen på Sexologisk Klinik, Rigshospitalet den 8. august

55 5.2. Pædofilgruppens formål I forlængelse af det i indledningen nævnte TV2-program De pædofile Danskere svarede daværende Justitsminister Frank Jensen den 6. december 2000 i et 20-spørgsmål i Folketinget 145, at dokumentarprogrammet havde foranlediget en drøftelse med politidirektøren i København om at indlede en efterforskning af Pædofilgruppen. Ifølge politiadvokat Michael Jørgensen 146 har politiet vurderet, at overvågningen af Pædofilgruppen ikke gav anledning til at gå ind i en nærmere undersøgelse heraf. Tilstedeværelsen af beviser er dog afgørende for anklagemyndighedens mulighed for at sandsynliggøre, at der i Grundlovens forstand er tale om en forening med et ulovligt formål, hvilket som ovenfor nævnt er en forudsætning for, at den kan søges opløst efter Grundloven 78. På baggrund af den manglende forekomst af beviser mod Pædofilgruppen baseres den kommende gennemgang af Pædofilgruppens formål og midler på en hypotese om, at hvis de foreliggende informationer kan anses for rigtige, vil det få konsekvenser for grænserne af Pædofilgruppens lovlige virke i Danmark Pædofilgruppens erklærede formål Pædofilgruppens erklærede formål er ifølge hjemmesiden: - at fremme offentlighedens viden om og mindske dens fordomme mod pædofili, børns seksualitet samt frivillige følelsesmæssige og seksuelle forhold mellem voksne og børn - at virke som socialt kontakt- og støtteorgan for personer som har følelsesmæssige, seksuelle, juridiske eller sociale problemer i relation til pædofili - at skabe et forum for udveksling af holdninger og erfaringer vedrørende roller, identitet og livsstil i relation til pædofili - at arbejde for at udvikle pædofiles ansvarlighed overfor børn - foreningen kan desuden tage andre seksualpolitiske og børnepolitiske emner op. 147 På foreningens hjemmeside understreges desuden, at den ikke kan organisere eller formidle ulovlige aktiviteter. 144 Bo Møhl Pædofili den ulykkelige perversion, Psyke & logos, Årgang 20, nr. 2/1999, side spørgsmål nr. S 715 stillet af Peter Skaarup, besvaret den 6. december 2000 af Justitsministeren (Frank Jensen) 146 Interview med Politiadvokat Michael Jørgensen den 14. august Pædofilgruppens hjemmeside 50

56 Så længe Pædofilgruppens medlemmer blot mødes og taler om deres tanker og fantasier og dermed fungerer som en form for støttegruppe for hinanden, er foreningens øjemed omfattet af Grundloven 78, stk. 1 s formulering som lovligt Pædofilgruppens reelle formål Én ting er, hvad en forening afslører omkring dens formål i formålsparagraffen. En anden ting er, hvad foreningen reelt står for, altså foreningens faktiske aktiviteter. Pædofilgruppen argumenterer på foreningens hjemmeside for, at børn er i besiddelse af en seksualitet på lige fod med voksne, som børnene ønsker at udforske sammen med voksne, hvorfor seksuelle relationer mellem børn og voksne i Pædofilgruppens øjne er en naturlig ting. Pædofilgruppen anfører desuden, at foreningen anser sig for at være den eneste organisation i Danmark, der beskæftiger sig med børns rettigheder, herunder seksuelle rettigheder. Det forekommer på dette grundlag oplagt at beskrive Pædofilgruppen som en forening, der går ind for sex med børn. Et bud på Pædofilgruppens reelle formål er oplysningerne fremkommet i dokumentarprogrammet De pædofile Danskere. 148 Optagelserne viste, at nogle af Pædofilgruppens medlemmer bruger foreningen til at komme i kontakt med ligesindede. Af programmet fremgik desuden, at medlemmerne hjælper hinanden med at producere og skaffe børneporno, at komme i kontakt med børn over Internettets såkaldte chat-rooms, at arrangere ferierejser med henblik på at opnå kontakt til børn, at udveksle historier om seksuelle overgreb på mindreårige og til at undgå anholdelser. Derudover viste samme program, at flere af Pædofilgruppens medlemmer har domme for seksuelle overgreb på børn. 149 Et andet bud på Pædofilgruppens reelle formål er Kristensen og Bech-Jessen, der oplever Pædofilgruppen som en subkultur i Danmark, hvori der udveksles erfaringer, børnepornografisk materiale og lignende. Kristensen og Bech-Jessen har haft medlemmer af Pædofilgruppen i behandling og finder, at medlemmerne er sværere tilfælde at behandle end øvrige pædofile. Dette skyldes, dels at 148 Efter TV2 s dokumentarudsendelse De pædofile danskere, sendt den 30. oktober 2000, indbragte Pædofilgruppen en klage til Pressenævnet, jf. Kendelse fra Pressenævnet i sag nr. 142/2000 af 30. maj 2001, der imidlertid ikke fandt, at tilstrækkeligt grundlag for at udtale kritik af TV2 påståede tilsidesættelse af god presseskik 149 Et 54-årigt mandligt medlem taler i programmet åbent til journalisten om sin samling af børnepornografisk materiale. Desuden afslører et andet medlem i Pædofilgruppens inderkreds, at han er tidligere dømt for at have befølt en 12-årig dreng på kønsdelene. 51

57 de pædofile fra gruppen ikke kommer på klinikken frivilligt men som følge af behandlingsdomme, dels at de som medlemmer af Pædofilgruppen dyrker deres overbevisning om det naturlige ved seksuelle forhold mellem børn og voksne, og foreningen dermed kommer til at fungere som katalysator for mennesker, der tidligere savnede ligesindedes opbakning, men nu finder mod til og forståelse for deres hang til at begå pædofile handlinger. Kristensen og Bech-Jessen mener, at medlemmerne via Pædofilgruppen opbygger en fast tro på, at kriminaliseringen af seksuelle forhold mellem børn og voksne er dybt uretfærdig og nærmest krænker ikke bare de pædofiles rettigheder, men også børnenes seksuelle rettigheder. De bekræfter og fastholder hinanden i, at de som pædofile tilhører en misforstået minoritet og dermed kan sætte sig udover deres konfliktfyldte eksistens og den indre splid, som de hver især kan føle i forhold til samfundets normer, moral og etik. Det er ikke muligt at bygge en juridisk argumentation på ovennævnte dokumentarprogram eller på de lægefaglige udtalelser, da det ikke kan udelukkes, at journalisten og TV-stationen har haft en politisk dagsorden, og at Kristensen og Bech-Jessen kan have vanskeligt ved at forholde sig objektivt til problemstillingen, idet de dagligt via deres job konfronteres med mennesker, der har begået seksualkriminalitet, herunder pædofile handlinger. Hvis det imidlertid ved en politimæssig efterforskning kan bevises, at de i dokumentarprogrammet viste aktiviteter og Kristensen og Bech-Jessens observationer er rigtige og kan tilskrives foreningens reelle formål og ikke blot er handlinger begået af enkelte medlemmer, er foreningens reelle formål retsstridigt Pædofilgruppens midler Ved vurderingen af Pædofilgruppens faktiske aktiviteter og disses lovlighed skal medtages en belysning af, hvilke midler foreningen vælger at anvende for at virkeliggøre sit formål. Grundloven 78, stk. 2 hjemler opløsning af foreninger, der virker ved eller søger at opnå deres mål ved vold, anstiftelse af vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende. Herunder skal det undersøges om Pædofilgruppens virke falder ind under denne bestemmelse Virker Pædofilgruppen ved eller søger Pædofilgruppen at opnå sit mål ved vold, anstiftelse af vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende? 52

58 For så vidt angår Pædofilgruppens erklærede formål kan det konstateres, at foreningen ikke virker ved eller søger at opnå sit mål ved vold, anstiftelse af vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende. Hvis det for så vidt angår Pædofilgruppens reelle formål kan bevises, at foreningen som sådan forestår aktiviteter, der indebærer seksuelle overgreb på børn og unge, er spørgsmålet, om man på denne baggrund vil kunne fastslå, at foreningen virker ved eller søger at opnå sit formål ved vold eller anstiftelse til vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende. Seksuelle overgreb på børn og unge omfattes ikke af den traditionelle definition af vold i Straffeloven i eller strafbar påvirkning af andre i Straffeloven 123, men falder derimod ind under en række bestemmelser i Straffeloven kapitel Hvis fysisk og psykisk misbrug af børn og unge kvalificeres som en form for vold, kan foreningens aktiviteter henregnes under Grundloven 78, stk. 2 s voldsbegreb. Under alle omstændigheder vil pædofile handlinger kunne kvalificeres som retsstridigt formål og dermed falde ind under Grundloven 78, stk. 1, forudsætningsvis Sondringen mellem pædofili og pædofile handlinger Sondringen mellem pædofili og pædofile handlinger er væsentlig, idet en forening for pædofile som udgangspunkt ikke er ulovlig, så længe der ikke udøves pædofile handlinger i foreningens regi. På Pædofilgruppens hjemmeside anføres det, at man ikke behøver at være pædofil for at være medlem. Dette giver dog ikke noget svar på, om de pædofile i gruppen er aktive pædofile, og om deres handlinger kan henregnes til en del af Pædofilgruppens foreningsvirksomheden. Som ovenfor nævnt sår dokumentarprogrammet og den anerkendte lægevidenskab tvivl om, hvorvidt det er muligt at være aktivt medlem af Pædofilgruppen uden samtidig at være aktivt udøvende pædofil. Selvom disse kilder som tidligere beskrevet må anses for at have en begrænset retskildeværdi og på trods af, at foreningen på sin hjemmeside afviser at organisere eller formidle ulovlige aktiviteter, giver det ikke desto mindre anledning til mistænksomhed, at Pædofilgruppen slet ikke forholder sig til den konkrete sondring mellem pædofili og pædofile handlinger og ikke tager udtrykkeligt afstand fra medlemmernes eventuelle udøvelse af pædofile handlinger Er Pædofilgruppens øjemed ulovligt? 150 Ovenfor kapitel 4.1 og

59 Det kan udfra ovenstående konkluderes, at selvom Pædofilgruppens erklærede formål tilsyneladende ikke er ulovligt, kan det ikke udelukkes, at der foregår ulovlige aktiviteter i foreningens regi. En ting er, at Pædofilgruppen virker som socialt kontakt- og støtteorgan for personer, der har følelsesmæssige, seksuelle, juridiske eller sociale problemer i relation til pædofili og derigennem skaber et forum for udveksling af holdninger og erfaringer vedrørende roller, identitet og livsstil i relation til pædofili samt arbejder for at udvikle pædofiles ansvarlighed overfor børn. Dette er ikke retsstridige aktiviteter. Hvis det derimod lægges til grund, at Pædofilgruppen fungerer som omdrejningspunkt for udveksling af børnepornografisk materiale og andre pædofile handlinger, overskrider Pædofilgruppen grænserne for en forenings lovlige virke efter Grundloven 78. Om Pædofilgruppen vil kunne opløses afhænger således af, om beviserne for de ulovlige aktiviteter foreligger. En efterforskningen vil kunne klarlægge om og i hvilket omfang, der begås strafbare handlinger inden for foreningens rammer, men så længe en egentlig politimæssig efterforskning ikke er foretaget, vil der være tale om foreningens påstand mod påstanden fra de, der mener, at der foregår ulovligheder. På det foreliggende bevisgrundlag er det således ikke muligt at fastslå, om foreningen overskrider grænserne for en forenings lovlige virke ifølge dansk ret med den konsekvens, at Pædofilgruppen vil kunne opløses. Spørgsmålet herefter er, om der findes en anden hjemmel til opløsning af Pædofilgruppen. En sådan hjemmel kunne fx udledes af retspraksis. Ifølge Pædofilgruppens egen påstand om, at foreningens medlemmer tilhører en misforstået minoritet i samfundet, er det fristende at drage en parallel til Nekkab-dommen. 151 Politidirektøren i København nedlagde i medfør af dagældende 85 i Grundloven den 11. December 1923 foreløbigt forbud mod den selskabelige forening Nekkab, hvorefter Statsadvokaten for København påstod foreningen ophævet. Af foreningens vedtægterne fremgik blandt andet, at Nekkab s formål var: Kun Selskabelighed. Om Vinteren afholdes Karnevaller og Baller, om Sommeren afholdes Aftenunderholdning, Baller og fælles Skovture. Om medlemmerne stod der i vedtægterne, at det fortrinsvis var Artister og Amatører, som optræder 151 U H Nekkab-dommen 54

60 eller har optraadt paa Bakken. Dog kan et begrænset Antal af Artister eller Amatørers Bekendte optages, som passive medlemmer. Statsadvokaten gjorde i forbindelse med påstanden om ophævelse gældende, at foreningens vedtægter ikke var udtryk for foreningens sande formål, men at formålet i virkeligheden var, at skaffe mandlige Medlemmer med homoseksuelle Tilbøjeligheder Samkvem og Forbindelser med andre Mandspersoner for at øve Uterlighed, og at Foreningen herefter virker i et, selv om det ikke maatte være strafbart, saa dog ulovligt Øjemed. Beviset for foreningens reelle formål blev ført ved politirapporter skrevet som følge af, at politiet havde skaffet sig adgang til foreningens fest. I dommen fremgår det således: I kostumeballerne den 3 November og 1 December 1923 deltog 200 á 250 Personer, deraf ca. 2/3 Mandspersoner; af disse var Stk. udklædt som Kvinder og var de eneste kostumerede, de bar Paryk og nedringede, udfordrende Selskabskjoler, var stærkt omsværmede og dansede omtrent til Stadighed med andre Mandspersoner, og efter en Betjents Forklaring ofte paa en lidenskabelig, æggende og pervers Maade; en anden Betjent vil ikke have observeret noget usømmeligt ved Festen den 1 December. Østre Landsret fandt uden nærmere begrundelse og anførelse af hjemmel herfor at det efter det oplyste måtte påregnes, at foreningen som en del af sit formål var bindeled mellem mænd med homoseksuelle tilbøjeligheder, og at der derved skabtes en nærliggende fare for at lede særligt unge mennesker i uføre. Således ansås det af Politidirektøren allerede nedlagte forbud for at være berettiget i henhold til dagældende 185 i Straffeloven af 1866: Den der ved uterligt forhold krænker blufærdigheden eller giver offentlig forargelse, straffes med fængsel på vand og brød eller forbedringshusarbejde. Nekkab -dommens alder begrænser dens retskildeværdi. Hvis dommen forstås udfra sin samtids præmisser, er det imidlertid relevant at fremhæve den i denne forbindelse, fordi der er en række lighedspunkter mellem foreningen Nekkab og Pædofilgruppen. Foreningen Nekkab var en forening af homoseksuelle, der dyrkede en på daværende tidspunkt uacceptabel seksuel observans, ligesom tilfældet er med Pædofilgruppen i dag. Desuden var homoseksuelle på daværende tidspunkt en minoritetsgruppe i samfundet, som pædofile er i dag. Til trods for disse lighedspunkter er Nekkab-dommens retskildeværdi ikke stærk nok til at udgøre den nødvendige hjemmel for en opløsning 55

61 af Pædofilgruppen, men den vil naturligvis kunne indgå på linie med andre retskilder i en sag til opløsning af Pædofilgruppen. En anden hjemmel til opløsning af Pædofilgruppen vil kunne findes i forholdets natur, der åbner mulighed for en friere inddragelse af hensyn til økonomiske, politiske og kulturelle forhold. 152 Zahle anfører dog, at klar lovhjemmel til indgreb i den materielle foreningsfrihed må kræves. 153 Endvidere kan det som en tredje mulighed overvejes om hjemmel til opløsning af Pædofilgruppen vil kunne tilvejebringes ved vedtagelse af en ny lov. Overvejelserne baseres på spørgsmålet om grænsen for lovgivningsmagtens kompetence til at begrænse borgernes materielle foreningsfrihed som nævnt ovenfor i kapitel Ved indgreb i den materielle foreningsfrihed må lovgivningsmagten foretage en grundig afvejning af foreningsfriheden og de modstående hensyn til et demokratisk samfunds virke 154, hvorfor grænsen for lovgivningsmagtens kompetence er forholdsvis snæver for at undgå, at foreningsfrihedsbestemmelsen mister sin betydning. Der kan med støtte i Zahle argumenteres for, at lovgivningsmagten efter Grundloven 77 formentlig har et bredere spillerum, når der er tale om at forbyde ytringsvirksomhed i forbindelse med foreningsvirksomhed, end hvis ytringsvirksomheden blev foretaget af private, idet nyere litteratur anerkender, at der kan stilles særlige krav til foreninger, som ikke stilles til private. En sådan forskelsbehandling er tilladelig, fordi en forening er en sammenslutning af flere personer, som til sammen har større gennemslagskraft end en enkeltperson. lovgivningsmagten [må derfor] indrømmes en kompetence, som man formentlig under andre vilkår ikke ville anerkende. 155 Pædofilgruppens ytringsvirksomhed kommer til udtryk i forbindelse med foreningens erklærede formål, der indebærer at fremme offentlighedens viden om og mindske dens fordommene mod pædofili, børns seksualitet samt frivillige, følelsesmæssige og seksuelle forhold mellem børn og voksne. Hvis der vedtages en lov om forbud mod de ytringer, som Pædofilgruppen fremkommer med i forbindelse med fremme af deres formål, skal lovgiver som påvist ovenfor i kapitel opstille kriterier 152 Henrik Zahle, Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side Henrik Zahle, Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, side Henrik Zahle (red.) Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1. udgave, DJØF, Gentofte 1999, side 461 og ovenfor i kapitel Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, s

62 for indgrebet for at sikre Pædofilgruppens adgang til domstolsprøvelse, og der vil derigennem være skabt en åbning for opløsning af foreningen på grund af overtrædelse af den pågældende lov At Pædofilgruppen ikke er ulovlig efter Grundloven 78, gør dette foreningen lovlig? Inddragelsen af modstående hensyn Som overskriften på dette kapitel antyder, findes der i dansk ret en gråzone, der gør det nødvendigt at diskutere om, dét, at en forening ikke umiddelbart er ulovlig efter Grundloven 78, dermed gør foreningen lovlig og om inddragelse af modstående hensyn kan medføre et andet resultat. En belysning heraf inddrager udover børn og unges beskyttelse ifølge Straffeloven også en række etiske og retspolitiske overvejelser, som ikke er hard-core juridiske, men som alligevel skal tages i betragtning, fordi de influerer på resultatet. Det er almindelig kendt, at konkrete enkeltsager, som omtales tilstrækkeligt i medierne, kan være med til at ændre den politiske dagsorden og sætte skub i en træg retsudvikling på et givet område. Et eksempel er medieomtalen af den såkaldte rockerkrig i 1996 mellem motorcykelklubberne Hells Angels og Bandidos, der som nævnt i kapitel resulterede i Folketingets regulering af forsamlingsfriheden med vedtagelsen af Lov nr. 907 af 15. oktober 1996 om forbud mod ophold i bestemte ejendomme, den såkaldte Rockerlov. Endnu et eksempel er omtalen af det islamiske parti Hizb-ut-Tahrir, der i flere tilfælde har været på kollisionskurs med Straffeloven 266b 156, hvilket efter debat i Folketinget 157 indtil videre er mundet ud i Justitsministerens iværksættelse af en undersøgelse, som Rigsadvokaten forestår, om muligheden for at opløse Hizb-ut-Tahrir. Det er interessant, at det samme ikke har været tilfældet med Pædofilgruppen eller Danmarks Nationalsocialistiske Bevægelse, selvom det udfra en lighedsbetragtning må anses for ligeså oplagt at undersøge disse foreninger som et politisk parti, hvis ideologi er Islam. 156 Et medlem af bevægelsen blev den 10. maj 2002 sigtet for overtrædelse af racismeparagraffen, Straffeloven 266b, fordi medlemmet havde delt løbesedler med nedsættende påstande om jøder ud i København. Politiet efterforsker desuden bevægelsens udtalelser for at finde ud af, om der er grundlag for at lægge sag an for overtrædelse af andre paragraffer i Straffeloven eller Grundloven. 157 Førstebehandlingen af beslutningsforslag nr. B 103 (Forslag til folketingsbeslutning om opløsning af foreningen Hizb-ut-Tahrir, fremsat af Per Dalgaard m.fl., Dansk Folkeparti) 15. maj Forslaget bliver nedstemt, da både regerings- og oppositionspartier mener, at det strider mod Grundlovens 78, stk. 1 (der indeholder et forbud mod foreningscensur) og stk. 3 (der fastslår, at ingen forening kan opløses ved en regerings-foranstaltning). Justitsminister Lene Espersen (K) vil afvente politiets efterforskning, før hun eventuelt vil tage stilling til muligheden for at opløse foreningen. 57

63 I de seneste år har der både i Danmark og i resten af Verden været fokus på pædofili. I 1997 blev den belgiske pædofilring ledet af Marc Dutroux afsløret for seksuel udnyttelse og mord på adskillige mindreårige piger. I 1998 blev en pædagogmedhjælper dømt for seksuel misbrug af op mod 20 børn i daginstitutionen Vadstrupgård i Sjælland, og i 2000 blev en 38-årig HIV-smittet kampsportstræner idømt seks års fængsel for at have misbrugt børn i perioden Denne sommer har to drab med formodede pædofile motiver på småpiger forskellige steder i landet 158 medført en modstand i befolkning mod pædofile og et ønske om politisk opfølgning, der kan forhindre denne type forbrydelser i at gentage sig i fremtiden. Regeringen fremlagde i august 2003 en ny Handlingsplan om bekæmpelse af seksuelt misbrug af børn, der skal fungere som et arbejdsredskab for lærere, pædagoger, politifolk, kommuner og mange andre. Handlingsplanen har allerede mødt kritik fra fagfolk, der savner klarere formuleringer og konkrete bud på, hvordan initiativerne i planen skal følges op og finansieres. 159 Tolerance er en absolut nødvendighed i forbindelse med opretholdelsen af en rettighed som foreningsfriheden. Det må dog forudsættes, at frihederne ikke fører for vidt, således at nogle grupper udsættes for fare eller overgreb i forbindelse med udøvelsen af en anden gruppes rettigheder. Inddragelse af modstående hensyn er ikke ukendt i dansk retspraksis. To eksempler fra Højesteret er U H ( Weidekamps kontor ), hvor hensynet til den nyheds- eller informationsværdi, som pressefotos fra besættelsen af daværende overborgmester Weidekamps kontor måtte have, ikke kunne tillægges en sådan vægt, at det over for det hensyn til beskyttelsen af privatlivets fred, som også tilkommer personer i offentlig tjeneste eller hverv, kunne gøre det berettiget, at journalisten trængte ind i kontoret sammen med demonstranter. Og U H ( Mærsk McKinney Møllers have ), hvor en demonstration, der fandt sted i Mærsk McKinney Møllers have ikke fandtes at have haft en nyheds- eller informationsværdi, som kunne tillægges en sådan vægt, at det over for hensynet til beskyttelsen af privatlivets fred kunne berettige pressefolk til at bevæge sig ind i haven uden Mærsk McKinney Møllers samtykke. Dommene blev pådømt samtidigt og viser, at Højesteret inddrager modstående hensyn i afvejningen af Grundlovens frihedsrettigheder, jf. om udviklingen i Højesterets praksis på området nedenfor i kapitel og Drabet på 12-årige Mia Teglgaard Sprotte fra Benløse den 27. juni 2003 og drabet på den 10-årige Sonja Emborg fra landsbyen Mjels syd for Aalborg den 31. juli Klaus Wilmann, formand for Børnerådet og Vernon Jones, socialrådgiver i dagspressen. 58

64 Så længe der ikke foreligger beviser for Pædofilgruppens ulovlige aktiviteter, og der ikke er rejst sag mod foreningen, kan det blot konstateres, at en sådan sag skal indeholde en afvejning af hensynet til Pædofilgruppens foreningsfrihed i Grundloven 78 overfor hensynet til beskyttelsen af børn og unges rettigheder. Med hvilken vægt de enkelte hensyn skal indgå i den konkrete afvejning er op til lovgivningsmagten og domstolene, men på baggrund af den nævnte retspraksis er der grund til at antage, at inddragelsen af modstående hensyn vil medføre et andet resultat for Pædofilgruppens vedkommende en forrykkelse af grænserne for foreningens lovlige virke indenfor den gråzone, der, indtil beviser for foreningens ulovlige virke foreligger, eksisterer. På baggrund af den samlede gennemgang i dette kapitel kan det konstateres, at Pædofilgruppen indtil videre er en lovlig forening i følge dansk ret. Henset til, at en forening, der arbejder for nedbrydelse af fordomme mod seksuelle forhold mellem børn og voksne, eksisterer lovligt i Danmark, kan det undre, at et forbud ikke umiddelbart er iværksat i henhold til Grundloven 78. Mulighederne for et forbud afhænger af beviser for ulovlige aktiviteter begået i foreningens regi samt af den politiske vilje til at anvende Grundloven 78. I Danmark er det Højesteret, der foretager grundlovsfortolkningen. Højesterets fortolkning af foreningsfriheden er traditionsbunden 160, og selvom der som nævnt ovenfor i kapitel 5.6. er gjort visse tilløb til indgreb med Rigsadvokatens undersøgelse af henholdsvis muligheden for at forbyde Hells Angels og Bandidos, der ikke resulterede i indgreb i foreningsfriheden 161, og den igangværende undersøgelse af Hizb-ut-Tahrir, skal der meget til, førend et indgreb iværksættes. Således må det antages, at Højesterets fortolkning af Grundloven 78 stadig er bundet af de traditionelt høje krav, der stilles førend indgreb i foreningsfriheden foranstaltes. De høje krav til foranstaltning af indgreb falder godt i tråd med de demokratiske værdier, der kendetegner et samfund som det danske foreningsfriheden gælder som udgangspunkt for alle, også en forening som Pædofilgruppen, til trods for at store dele af befolkningen anser foreningen for uønsket og ikke hjemmehørende i et samfund, hvor børns beskyttelse normalt prioriteres højt. 162 I den anledning findes det relevant at stille spørgsmålstegn ved, om Højesteret skal have det sidste ord i 160 Nærmere om danske traditioner i relation til foreningsfriheden i kapitel Men derimod i indgreb i forsamlingsfriheden, Grundloven 79, med Lov nr. 907 af 15. oktober 1996 om forbud mod ophold i bestemte ejendomme 162 Jf. kapitel 4 59

65 en aktuel grundlovsfortolkning og om indflydelsen fra international ret åbner mulighed for en ny fortolkning af Grundloven, der ændrer indgrebsmulighederne. Dette skal undersøges nedenfor i kapitel Har Højesteret det sidste ord i forbindelse med en aktuel fortolkning af Grundloven? På baggrund af, at Danmark har ratificeret en række internationale menneskerettighedskonventioner, hvoraf en af dem EMRK er inkorporeret, kan der i høj grad stilles spørgsmålstegn ved, om Højesterets nugældende fortolkning af Grundloven er endegyldig i forbindelse med en aktuel fortolkning af foreningsfriheden i Danmark. Det retlige udgangspunkt er, at indgreb i foreningsfriheden ikke må finde sted. I de tilfælde, hvor indgreb har fundet sted, har formålet været at afværge risikoen for eller forhindre eksistensen af foreninger, der var en trussel mod de demokratiske værdier, som Grundloven bygger på. Vurderingen af, om Pædofilgruppen kan forbydes i dansk ret, kræver udover en stillingtagen til gruppens foreningsfrihed i henhold til Grundloven 78, tillige en diskussion af spørgsmålet om EMRK og EMD s gennemslagskraft og indflydelse på Højesterets fortolkning af Grundloven. Denne diskussion omhandler ikke spørgsmålet om EMD s adgang til at fortolke Grundloven, da EMDs kompetence er begrænset til fortolkning af EMRK. Spørgsmålet skal besvares på baggrund af en generel vurdering af internationale konventioners status i dansk ret, og om der er tale om en særlig kvalificeret form for retsudvikling under hensyntagen til den særlige position EMRK er tillagt ved Inkorporeringsloven. Indflydelsen fra EMRK og EMD s praksis medfører en nydefinering af forfatningsretten, hvorved der skabes grundlag for en ændring af Højesterets traditionelle anvendelse af undtagelsesmuligheden i Grundloven 78 til en mere dynamisk grundlovsfortolkning. Herunder skal det afgøres, hvilken betydning en ændret fortolkning af Grundloven 78 har for grænserne af Pædofilgruppens lovlige virke i Danmark Internationale konventioners status i Danmark 60

66 Udgangspunktet er, at internationale konventioner ikke uden videre er en del af dansk ret. 163 Dette udgangspunkt baserer sig på den dualistiske teori, hvorefter national og international ret opfattes som to adskilte retskilder, og internationale traktater skaber dermed ikke ret på det nationale plan. 164 Zahle anfører, at der til trods for indvendinger mod den dualistiske teori i Danmark endnu ikke foreligger konkret tilslutning til den monistiske teori, som bygger på opfattelsen af, at national og international ret er dele af samme retssystem. International ret udgør dog en retskilde i dansk ret, og da domstolene kan anvende denne ret også uden udtrykkelig hjemmel, taler man i Danmark om en praktisk monisme. 165 Udviklingen er således gået fra dualisme til praktisk monisme. Zahle antyder, at denne diskussion snarere omhandler spørgsmålet om suverænitet og valg af opfyldelsesmetode end om omfanget af statens pligt til at opfylde indgåede internationale konventioner. 166 Spiermann anfører i denne forbindelse, at en national jurist naturligt giver primat til det system, inden for hvilket vedkommende virker, og at juristen efter behov vil benytte det andet retssystem, hvis det primære system tillader det. 167 Danmarks traktatforpligtelser virker således som sekundære elementer ved fortolkningen af dansk ret og er derfor hverken mindre eller mere end fortolkningshensyn. 168 Dermed er det anerkendt, at international ret udgør en retskilde i national ret, og dansk retspraksis bekræfter, at domstole og andre retsanvendende myndigheder i høj grad anvender ratificeret, men ikke-inkorporeret international ret. I betænkning anføres det, at Højesteret allerede før inkorporeringen af EMRK i dansk ret i 1992 fastslog en pligt for danske domstole til at lægge EMRK til grund. De dansk domstole henviste således flere gange til konventionens bestemmelser, ligesom EMD s praksis flittigt blev benyttet som fortolkningsredskab. 170 På denne baggrund kan der argumenteres for, at det samme gør sig gældende med andre ratificerede, men ikke-inkorporerede konventioner. Dette understøttes af blandt andre Gulmann, Bernhard og Lehmann, der fremhæver, at da de danske myndigheder selv direkte eller indirekte har været med til at tilvejebringe de folkeretlige 163 Grundloven 19, stk. 1, 2. pkt. 164 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 2 Regering, forvaltning og dom, bind 2, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1996, side D.o. 166 D.o. Zahle argumenterer ligefrem for, at det er et fejlgreb, at sammenkoble spørgsmålet om monisme og dualisme til spørgsmålet om anvendelsen af international ret ved nationale myndigheder. 167 Ole Spiermann Moderne Folkeret, 1. udgave, DJØF, København 1999, side Ole Spiermann Moderne Folkeret, 1. udgave, DJØF, København 1999, side 504ff 169 Betænkning nr Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, side

67 regler, må det formodes, at disse myndigheder også er indstillet på at opfylde de folkeretlige forpligtelser, der følger heraf. 171 Dansk retspraksis gør det dog klart, at de nationale domstole tager deres udgangspunkt i national ret 172, hvilket betyder, at international ret kun anvendes i det omfang den nationale ret så at sige tillader det. Dette er dog ikke ensbetydende med, at de retsanvendende myndigheder i en stat frit kan vælge, hvorvidt de vil følge en konvention. Ifølge Traktatretskonventionen 173 art. 27, der lyder Internal law and observance of treaties. A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty. This rule is without prejudice to article 46 kan en stat ikke påberåbe sig bestemmelser i det interne retssystem for at retfærdiggøre manglende opfyldelse af en traktat. Således er staten forpligtet til loyalt at opfylde og efterleve de påtagne folkeretlige forpligtelser, jf. Traktatretskonventionen art. 26 Pacta sunt servanda Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith. Hvis ikke opfyldelsen sker via omskrivning eller som i EMRK s tilfælde via inkorporering, kan opfyldelsen i Danmark ske ved anvendelsen af følgende fortolkningsregler, der benyttes i forbindelse med opfyldelsen af ikke-inkorporerede folkeretlige forpligtelser: - Fortolkningsreglen anvendes i tilfælde af fortolkningstvivl, hvorefter danske regler fortolkes på en måde, der gør dem overensstemmende med de pågældende ratificerede internationale forpligtelser, - Formodningsreglen indebærer en formodning for, at Folketinget ikke har villet handle imod Danmarks folkeretlige forpligtelser, hvorfor retsanvendere skal anvende de danske regler, så brud på den internationale ret undgås. Derudover anføres det af Ahsan og Skibsted 174, at der i nyere teori er opstillet yderligere fortolkningsregler til belysning af, hvordan internationale forpligtelser bør indgå i dansk ret. 170 Jf. rækken af eksempler fra domspraksis nævnt ovenfor i kapitel Claus Gulmann, John Bernhard og Tyge Lehmann Folkeret, udgave, DJØF, København 1989, side Et nyere eksempel end det i kapitel 3.1. nævnte, findes i U H Maastricht vedrørende Højesterets prøvelse af EF-retsakter, der er i uoverensstemmelse med den danske Grundlov. Baggrunden for dette synspunkt findes i Grundloven 20. I dommen tager Højesteret sit udgangspunkt i national ret, dog ikke uden at anerkende, at international ret (EF-retsakter) udgør en retskilde i dansk ret, hvilket stemmer overens med blandt andet Zahle s teori om praktisk monisme. 173 Konvention af 23. maj 1969 om traktatretten. Se hertil Betænkning nr Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, side Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr

68 - Instruktionsreglen bruges når administrative myndigheder på et skønsmæssigt retsgrundlag skal træffe afgørelse, og hvor internationale regler har betydning for den administrative beføjelses anvendelse Udfyldningsreglen bestemmer, at i tilfælde af vakuum i dansk ret anvendes i stedet internationale forpligtelser, hvorom der ikke er fortolkningstvivl. - Retssikkerhedsgarantireglen medfører, at præcist formulerede retssikkerhedsgarantier i internationale konventioner, der sætter grænser for statslig intervention i borgernes forhold, og som derfor kunne have været fastsat i en dansk lov, kan anvendes direkte af de danske domstole. 176 De nævnte fortolkningsregler er dog ikke tilstrækkelige i en beskrivelse af, i hvilket omfang internationale konventioner bør vægtes i national ret. 177 Problemet synes ikke at være, hvorvidt ikkeinkorporerede konventioner kan anvendes af danske domstole, da svaret herpå forekommer åbenlyst blandt andet henset til fortolkningsreglerne samt til Gulmann, Bernhard og Lehmanns formodning nævnt ovenfor. Problemet er nærmere, i hvilket omfang danske domstole er forpligtede til at anvende de ratificerede internationale konventioner, også når der ikke er tale om konfliktsituationer. Hvor stor betydning de ratificerede internationale konventioner skal tillægges og hvordan og i hvilket omfang de skal anvendes i fortolkningen af dansk ret er dog ikke klart. Ahsan og Skibsted har opstillet en række kriterier til belysningen af de ikke-inkorporerede internationale forpligtelsers direkte anvendelse ved de danske domstole. 178 Af betydning er den internationale regels klarhed og præcision, der vil have større retskildeværdi end den bredt formulerede. 179 Derudover influerer reglens formål på, om den skal tillægges vægt internt i det nationale retssystem, således om det har været hensigten, at reglen skulle anvendes umiddelbart. 180 Dernæst har den nationale regels klarhed indflydelse på den internationale regels anvendelse, da en uklar national regel i højere grad må 175 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 2 Regering, forvaltning og dom, bind 2, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1996, side Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side 97, hvor der henvises til U H, hvor Højesteret valgte ikke at tillægge EMRK art. 6 afgørende betydning på grund af bestemmelsens uklare omfang. 180 Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side 98 63

69 fortolkes ved hjælp af den internationale regel. 181 Hvis den pågældende forpligtelses opfyldelse beror på de nationale resurser vil det svække den internationale regels gennemslagskraft. 182 Endvidere er det vigtigt om der findes et eksternt såvel som et internt håndhævelsesorgan. Eksistensen af et internt håndhævelsesorgan forudsætter, at et nationalt organ skal kunne foretage en materiel prøvelse på baggrund af den pågældende internationale forpligtelse. Et eksternt håndhævelsesorgan styrker en konventions status, da den nationale myndighed vil skulle overholde de internationale forpligtelser for at undgå underkendelse ved det eksterne organ. 183 Som udgangspunkt tillægges lex-posterier-princippet ikke betydning i forbindelse med anvendelse af internationale konventioner i dansk ret, men det anføres dog, at en nyere, mere tidssvarende konvention vil kunne tillægges større betydning end en ældre. 184 Yderligere har Danmark interesse i at opfylde internationale forpligtelser jo større international tilslutning disse nyder, udfra den betragtning at Danmark må have større interesse i at overholde internationale konventioner, som nyder generel tilslutning, end de konventioner som blot er ratificeret af en lille gruppe af stater. 185 Desuden vil de samfundsmæssige konsekvenser af anvendelsen af den internationale forpligtelse have betydning, idet en eventuel anvendelse vil kunne have alvorlige konsekvenser for det nationale retssystem. 186 Afslutningsvis har den nationale regels interne rang betydning for den internationale forpligtelses anvendelse som fortolkningselement, således om der er tale om en grundlovsregel eller en lovbestemmelse. 187 De anførte kriterier skal anvendes i forbindelse med afklaringen af henholdsvis EMRK s og Børnekonventionens status og mulige pligtmæssige anvendelse i dansk ret. På baggrund af ovenstående skal de danske domstole utvivlsomt anvende internationale konventioner tiltrådt af Danmark i fortolkningen af dansk ret. Omfanget af anvendelsen afhænger dog af den enkelte konventions karakter vurderet på baggrund af ovennævnte kriterier. I henhold til Grundloven 64 har [d]ommerne i deres kald alene at rette sig efter loven, hvorved forstås al gælden- 181 D.o. 182 Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side D.o. 184 Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side 102, hvor der henvises til U H, hvor Højesteret overlod det til lovgivningsmagten at tage stilling til dansk rets overensstemmelse med EMRK art Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side

70 de ret, såvel skreven som uskreven. Inden for disse rammer foretager domstolene selv deres retskildevalg, og under lovbegrebet henhører også den dommerskabte ret, der udspringer af domstolenes fortolkning af internationale konventioner. 188 Hvor meget en dommer inddrager fx Børnekonventionen i vurderingen af en konkret sag er således ikke fastlagt på forhånd. Det kan anføres, at domstolene bør være påpasselige med at anlægge en selvstændig fortolkning af de internationale konventioner, da det kan risikere at influere på den traditionelle rollefordeling mellem domstole og lovgivningsmagt, idet en alt for selvstændig fortolkning fra domstolenes side indirekte ville kunne føre til, at en ikke-inkorporeret international konvention ville få virkning som lov. Imod dette kan det ud fra et forfatningsretligt synspunkt om magtens tredeling og de uafhængige domstole, jf. Grundloven 3, fremhæves, at beskyttelsen af frihedsrettighederne skal prioriteres højt netop ved domstolene Børnekonventionens status i dansk ret Danmark ratificerede Børnekonventionen den 18. august 1991, men konventionen er endnu ikke inkorporeret i dansk ret. Det af Justitsministeren nedsatte Inkorporeringsudvalg 189 finder i den afgivne betænkning 1407, 190 at konventionen er central for beskyttelsen af menneskerettigheder. 191 Rehof og Trier har sammenfattet det således, at konventionen på en række punkter betegner et fremskridt i forhold til gældende regler, men at den største værdi måske ligger i, at en række relevante regler er samlet i et retligt bindende instrument, og at barnets selvstændige stilling som retssubjekt på væsentlige punkter er blevet understreget. 192 På trods heraf har Inkorporeringsudvalget ikke fundet grundlag for at anbefale en inkorporering. 193 Til at belyse konventionens retskildemæssige status i dansk ret anvendes de af Ahsan og Skibsteds fremførte kriterier, som nævnt ovenfor i kapitel Henning Koch Dansk forfatningsret i transnational belysning, Juristen 1999 nr. 6, side Inkorporeringsudvalget om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk lovgivning nedsat den 9. juli Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, side Lars Adam Rehof og Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990, side Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, side

71 Af præcisions- og klarhedskravet fremgår det, at en klar ordlyd giver større retskildeværdi end en bredt formuleret ordlyd. Børnekonventionens ordlyd er langt mere detaljeret end andre generelle menneskerettighedskonventioner, men Børnekonventionsbestemmelserne har typisk ikke karakter af klare individuelle rettigheder, men er generelt og ofte vagt formulerede hensigtserklæringer, og udgangspunktet er, at sådanne er uegnede til at støtte direkte ret på ved danske domstole, da det overlader retsanvenderen et vidt skøn, som gør det vanskeligt at afgøre, hvad der er korrekt og tilsigtet i forhold til Børnekonventionen. Eksempler herpå er brugen af det vanskeligt definerbare passende i en lang række artikler. 194 Børnekonventionen art. 3 sætter parametret for konventionen ved at anføre princippet om, at barnets tarv [skal] komme i første række, som må antages at stille medlemsstaten i en forholdsvis fri position. Børnekonventionen art. 23 om, at handicappede børn bør have et indholdsrigt og menneskeværdigt liv og Børnekonventionen art. 34 om deltagerlandenes forpligtelse til at beskytte børn og unge mod alle former for seksuel udnyttelse og seksuel misbrug er ligeledes eksempler på nogle af de bredt formulerede bestemmelser. Omvendt findes der i Børnekonventionen også bestemmelser, som stiller mere direkte krav til statens pligter, således Børnekonventionen art. 12 om barnets ret til at blive hørt. 195 Derudover har Børnekonventionens formål betydning for dens status i dansk ret. Konventionen indeholder flere materielle bestemmelser, der forpligter staten til at sikre bestemte rettigheder for børn, blandt andet Børnekonventionen art. 4 vedrørende statens pligt til at gennemføre foranstaltninger i form af passende lovgivning, der lyder: Deltagerstaterne skal gennemføre al passende lovgivning samt administrative og andre forholdsregler til gennemførelsen af de i denne konvention anerkendte rettigheder. Med hensyn til økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder skal deltagerstaterne gennemføre sådanne forholdsregler, i videst muligt omfang inden for de ressourcer, der er til rådighed, og hvor der er behov for det, inden for rammerne af internationalt samarbejde. Sådanne materielle regler og Danmarks ratificering af Børnekonventionen medfører, at konventionen skal tillægges intern vægt i det danske retssystem Eksempelvis Børnekonventionen art. 2, 2 ( passende forholdsregler ), art. 4 ( passende lovgivning ), art. 17 ( passende retningslinier ), art. 20 passende daginstitutioner ), art. 22, 2 (passende omfang), art. 24, 2, litra (d) ( passende svangerskabs- og barselspleje ), art. 27, 4 ( passende ordninger ), art. 32, 2, litra (b) ( passende regulering ) og litra (c) ( passende straf ), art. 37, litra (b) ( passende tidsrum ) og litra (d) ( passende bistand ), art. 40, 2, litra (b) (iii) ( passende rådgiver ) 195 Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side 99 66

72 Hvad angår kriteriet om opfyldelse beroende på resursehensyn, kan Børnekonventionen art. 4, 2 nævnes. Her findes en henvisning til, at økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder skal gennemføres i videst muligt omfang indenfor de ressourcer, der er til rådighed. Dette taler imod Børnekonventionens gennemslagskraft i dansk ret, da det indirekte slækker på de opstillede krav i de materielle bestemmelser, idet der således ikke vil være tale om et egentligt konventionsbrud, hvis staten savner økonomisk mulighed for at sikre barnets ret til fx sundhed og uddannelse. Herimod kan det anføres, at opfyldelse ud fra resursehensyn ikke gælder i relation til alle bestemmelser i konventionen. Særligt gælder det ikke i forhold til centrale artikler som Børnekonventionen art. 8 (retten til identitet, statsborgerskab, navn og familieforhold) art. 12 og art. 13 (ytringsfrihed), art. 14 (tanke- samvittigheds og religionsfrihed) og art. 16 (retten til privatliv). I relation til kriteriet om internt og eksternt håndhævelsesorgan lider Børnekonventionens gennemslagskraft under, at konventionen ikke direkte pålægger deltagerstaterne at stille interne organer til rådighed i tilfælde af påståede krænkelser. Denne mangel udbedres i et vist omfang ved, at Børnekonventionen art. 4, 1 pålægger deltagerstaterne at gennemføre al passende lovgivning samt administrative og andre forholdsregler til gennemførelsen af konventionens rettigheder. Således er der pligt til så vidt muligt at forhindre risikoen for krænkelse. 197 For så vidt angår det eksterne håndhævelsesorgan eksisterer den såkaldte Børnekomité, som er konventionens vogter. Komitéens redskaber begrænser sig til anbefalinger til de enkelte deltagerlande, til at yde teknisk bistand ved hjælp af andre kompetente FN-organer og til anmodninger til generalsekretæren via generalforsamlingen om nærmere undersøgelse af særlige emner. Deltagerstaterne har pligt til at indsende periodiske rapporter til Børnekomitéen vedrørende status for implementeringen af konventionen, hvorefter komitéen kan fremkomme med generelle forslag og anbefalinger på grundlag af disse oplysninger. 198 De manglende klage- og håndhævelsesmuligheder er begrundede med, at konventionen bygger på FN s grundtanke om, at international dialog skaber forståelse og respekt. 199 Det er en smuk tanke, men den volder i praksis vanskeligheder, fordi børn og unge, som mener, at deres rettigheder bliver 196 Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side Mohamed Ahsan og Søren Skibsted Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, Juristen 2002 nr. 3, side Børnekonventionen art. 45, litra d 199 FN-pagten af 26. juni 1945, art. 1 67

73 eller er blevet krænket heller ikke har mulighed for at klage til FN og gøre opmærksom herpå, og fordi overtrædelser ikke kan sanktioneres. Inkorporeringsudvalget nævner desuden, at oprettelse af en individuel klageadgang ville yde et kærkomment fortolkningsbidrag til præciseringen af bestemmelsernes indhold og omfang. 200 Således er der ingen direkte klageadgang, hvilket svækker konventionens gennemslagskraft i dansk ret. Selvom konventionen således for første gang samler børns rettigheder i et fælles internationalt juridisk bindende dokument, og dermed tydeligt tillægger børn nogle rettigheder, som de ikke på samme måde har nydt før, er det stadig svært at håndhæve disse rettigheder. Det faktum, at Børnekonventionen er den menneskerettighedskonvention, der har den største tilslutning blandt Verdens lande taler for Børnekonventionens gennemslagskraft i national ret. Generelt savner Børnekonventionen dog gennemslagskraft i dansk ret. Årsagen hertil er ifølge Inkorporeringsudvalget konventionsbestemmelsernes vage formulering og generelle karakter. Førend de danske domstole og administrative myndigheder kan anvende Børnekonventionen ved løsningen af konkrete tvister, må det således være lovgivningsmagtens opgave at tage stilling til, hvilke konkrete og positive foranstaltninger, der skal træffes for at sikre virkeliggørelsen af konventionens rettigheder. 201 Hermed understreger Inkorporeringsudvalget den grundlovsfæstede tredeling af magten i Grundloven 3, og at en inkorporering ikke bør medføre, at de dømmende myndigheder skal tillægges en større retspolitisk rolle end tilfældet er i dag. 202 Herimod kan anføres, at en sådan rolle allerede i et vist omfang spilles af domstolene i relation til EMRK. Hvad angår grundlovsfortolkningen er det allerede anerkendt, at denne er politisk præget, og derfor måske i højere grad vil tage hensyn til den politiske og sociale virkelighed, hvori forfatningsbestemmelserne fungerer. 203 Således må det antages, at der selvom der næppe kan fastslås en pligt for danske domstole til at anvende Børnekonventionen i grundlovsfortolkningen alligevel eksisterer en mulighed for, at dette kan ske. 200 Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, side Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, side Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, side Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side 75f. 68

74 Hovedproblemet i forbindelse med Børnekonventionens status i dansk ret er et manglende kontrolorgan, der kan sikre deltagerlandenes overholdelse af konventionsforpligtelserne. Generelt er Børnekonventionens gennemslagskraft i dansk ret således langt fra så gennemgribende som EMRK s, jf. nærmere nedenfor i kapitel 6.3. Alligevel kan der ikke ses bort fra Børnekonventionen ved fortolkningen af dansk ret, og de danske domstole er begyndt at henvise til konventionen i deres afgørelser. 204 Den kommende forfatningstraktat, der nævnes ovenfor i kapitel 3.3. og kapitel 4.6., henviser i forklaringsdokumentet til det Charter, der nu udgør forfatningstraktatens Del II, til, at art. II-24 er baseret på Børnekonventionen. Denne udtrykkelige henvisning er udtryk for EU-landenes samlede anerkendelse af det legitime formål i at beskytte barnets selvstændige værdighed. Det, at et andet internationalt, menneskeretligt instrument som forfatningstraktatens Del II henviser til Børnekonventionen, må tillægges en betydelig signalværdi, hvilket styrker Børnekonventionens status og forhøjer dens retskildeværdi også på nationalt plan. Børnekonventionen har derfor alligevel og vil navnlig i fremtiden få indflydelse på dansk ret Fortolkningen af Grundloven i lyset af international ret I dette kapitel gennemgås, hvilken indflydelse henholdsvis EMRK og Børnekonventionen har på danske domstoles fortolkning af Grundloven Den Europæiske Menneskerettighedskonventions betydning for grundlovsfortolkningen I kapitel 6.1. blev det fastslået, at internationale konventioner bidrager til en fortolkning af dansk lov via visse fortolkningsprincipper. Spørgsmålet er, om de også kan og skal bidrage til fortolkningen af Grundlovens bestemmelser. De danske frihedsrettigheder i Grundloven har inden for de seneste 15 år været påvirket af den europæiske menneskerettighedsudvikling, navnlig EMRK. 205 De danske frihedsrettigheder findes derfor både i Grundloven og i den inkorporerede EMRK. 204 U Ø (Børnekonventionen fandtes ikke at være til hinder for en udvisning efter Udlændingelovens 22, nr. 4), U H (henvisning til, at Børnekonventionens art. 37 (c) ikke fandtes at udelukke varetægtsfængsling i isolation af unge under 18 år) og U V (med henvisning til, at Børnekonventionens art. 12 burde foged have haft samtale med barn inden der blev truffet bestemmelse om udlevering til forældremyndighedsindehaver). 205 Henning Koch Dansk forfatningsret i transnational belysning, Juristen 1999 nr. 6, side 213ff. 69

75 I betænkning anføres det, at domstolene kun i begrænset omfang skal inddrage EMRK ex officio. Dette synspunkt kan ikke tiltrædes i dag. Der er en stadig stigende tendens til at inddrage især EMRK i lovforslag, betænkninger, lovmotiver, hos administrative myndigheder og hos Folketingets Ombudsmand ved en vurdering af, om en påtænkt eller eksisterende lovgivning eller en fast praksis lever op til de krav, som EMD ved en dynamisk fortolkning fastlægger. 207 Derudover kan det anføres, at lovgivningsmagten allerede ved at vedtage EMRK-Inkorporeringsloven 208 har tilkendegivet en klar formodning for, at alle regler i Danmark fra dette tidspunkt skal forstås i overensstemmelse med dette internationale regelsæt. Dette finder sin logiske begrundelse i ordlyden af EMRK-Inkorporeringslovens 1: Følgende bestemmelser gælder her i landet.... EMRK har som udgangspunkt reelt kun status som supplement til Grundloven og virker formelt set kun med lovsrang. Principielt er det derfor ikke muligt, at EMRK kan påvirke indholdet af et overordnet regelsæt som Grundloven. Menneskerettighederne udtrykker dog en for menneskeheden fælles ideologi, hvor princippet om lighed for alle mennesker er det primære. Fordi alle mennesker er lige, bør de samme regler gælde for alle mennesker, til alle tider, alle steder. Således kan EMRK s regler anses for at have en vis universel karakter 209 som en kategori af regler, der er almindeligt anerkendte af folkeretssamfundet som helhed. Derudover har EMRK egenskab af international konvention, hvorfor EMRK bør gå forud for modstridende nationale regler, medmindre lovgiver udtrykkeligt vælger at fravige konventionen. 210 Dette taler for, at EMRK alligevel må tillægges en videregående betydning end almindelig lov og i øvrigt anvendes som målestok for de minimumskrav, der gælder i henhold til menneskerettighederne. Endvidere kan det anføres, at beskyttelsen af individets grundlæggende menneskerettigheder udgør én af tre grundelementer i en moderne forfatning. 211 På denne baggrund kan det anføres, at frihedsrettighederne i EMRK efter deres beskaffen- 206 Betænkning nr. 1220, Den europæiske menneskerettighedskonventions inkorporering i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København EMD har afsagt cirka domme om fortolkningen af EMRK, især, men ikke udelukkende, om EMRK art. 6 og art. 8. Se i øvrigt Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, kapitel 3 og 4 vedrørende domstolenes og ombudsmandens anvendelse af EMRK. 208 Lov nr. 285 af 29. april 1992 om inkorporering af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention i dansk ret 209 Diskussionen om menneskerettighedernes universelle karakter er præget af stor uenighed. Patrick Waschmann udtrykker det ved at sige, at si les droits de l homme sont donc un universalisme (ils s adressent á tous les hommes, sans distinction), ils ne sont pas universels, hvis menneskerettighederne er en universalisme (det, at de henvender sig uden skelnen til alle mennesker), er de dog ikke universelle ( almengyldige ), jf. Frédéric Sudre, Droit international et européen des droits de l homme, 5. udgave, Presses Universitaires de France, Frankrig 2001, side Jens Elo Rytter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, 1. udgave, Thomson GadJura, København 2003, side 67 og den i kapitel 6.1. nævnte art. 27 i Traktatretskonventionen 211 Jens Elo Rytter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, 1. udgave, Thomson GadJura, København 2003, side 66, hvor det anføres at de to øvrige grundelementer er demokrati og retsstatsprincippet. 70

76 hed gør krav på en forfatningslignende status. Derfor og som følge af principperne lex superior og lex specialis kan det antages, at EMRK har indtaget en andenplads i det danske regelhierarki lige efter Grundloven. Endvidere, som anført i kapitel 1.1., står Grundloven stort set uforandret siden 1953 og i visse tilfælde siden Dette skyldes blandt andet, at en grundlovsændring bevidst blev omstændeliggjort, jf. Grundloven 88, der lyder Vedtager folketinget et forslag til en ny grundlovsbestemmelse, og regeringen vil fremme sagen, udskrives nyvalg til folketinget. Vedtages forslaget i uændret skikkelse af det efter valget følgende folketing, bliver det inden et halvt år efter den endelige vedtagelse at forelægge folketingsvælgerne til godkendelse eller forkastelse ved direkte afstemning. De nærmere regler for denne afstemning fastsættes ved lov. Har et flertal af de i afstemningen deltagende og mindst 40 pct. af samtlige stemmeberettigede afgivet deres stemme for folketingets beslutning, og stadfæstes denne af kongen, er den grundlov. Derudover kan det anføres, at Grundloven på flere områder er uklar og så bredt formuleret, at den derfor kan tilpasses de skiftende tider i samfundet. Således kan der i hvert fald anføres 3 primære argumenter for Grundlovens fleksibilitet i forbindelse med en inddragelse af EMRK som afgørende fortolkningselement og målestok for, hvad der må antages at være en aktuel fortolkning af Grundlovens frihedsrettigheder i dag: a) Grundloven er gammel, hvorfor den ikke længere er udtryk for en samlet systematisk opfattelse. De enkelte bestemmelser må således forstås udfra deres samtids præmisser, men fortolkes under indtryk af den samfundsudvikling, der har påvirket bestemmelsernes indhold. b) Grundlovens ordlyd er kort og ofte uklar, selvom bestemmelserne ofte regulerer komplicerede emner, hvorfor der ikke udelukkende kan fortolkes på basis af ordlyden. En fortolkning må tilpasses forfatningsvirkeligheden, hvorefter der med formålet for øje sker en tilpasning til den politiske og sociale virkelighed, hvori den pågældende bestemmelse fungerer 212 en såkaldt teleologisk fortolkning. I den forbindelse skal praksis udviklet i tilknytning til grundlovsbestemmelsen inddrages. 213 Derudover er tendensen, at den danske grundlov 212 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side 76. Et eksempel på, at fortolkningen af Grundlovens 73 om ejendomsrettens ukrænkelighed er blevet tilpasset tidens behov og nye rettighedstyper er blevet indføjet under bestemmelsen, selvom dette ikke nødvendigvis var tiltænkt oprindeligt. 71

77 fortolkes på en sådan måde, at et ønsket resultat bringes i overensstemmelse med grundloven. 214 I visse tilfælde kan Grundloven ligefrem tilpasses loven, selvom dette bryder med lex superior-princippet. 215 Der kan således forekomme situationer, hvor Grundloven efter sin ordlyd forhindrer handlinger, som der ikke er politisk ønske om at forbyde, og der bør således anvendes en fortolkning af, hvad hensigten med en given grundlovsbestemmelsen har været. 216 c) Ændringsproceduren for Grundloven er en udbygget lovændringsprocedure, jf. Grundloven 88, der ikke bare kræver tilslutning fra såvel regenten som Folketinget, men også fra vælgerne. 217 På denne baggrund er det hensigtsmæssigt, at Grundloven er fleksibel for fortolkningsmuligheder, da der ellers ville være tale om et stift instrument, der vil kunne hæmme lovudviklingen i Danmark. 218 Modargumentet hertil er, at kompetenceforholdet mellem domstole og lovgiver forskubbes, hvis domstolene foretager en for fri fortolkning af Grundloven, og en fortolkning, der ændrer den enkelte grundlovsbestemmelse, vil således gøre Grundloven 88 illusorisk. Dette ændrer dog ikke ved det formålstjenelige i, at domstolene kan tilpasse Grundlovens bestemmelser til den virkelighed, de skal fungere i. Helt konkret vil en fortolkning af fx Grundloven 78 i overensstemmelse med EMRK art. 11 ikke kunne anses for værende en ændring af grundlovsbestemmelsen, men en uundgåelig konsekvens af, at Grundlovens frihedsrettigheder som ovenfor i kapitel 3 anført ikke længere er den eneste beskyttelse af individets grundlæggende rettigheder i dansk ret. Det skal bemærkes, at Grundlovens forrang for EMRK ikke drages i tvivl, men i det omfang EMRK medfører en bedre rettighedsbeskyttelse end Grundloven, må EMRK tillægges forrang for dansk ret 219, idet EMRK indeholder minimumsbestemmelser, hvilket følger af art. 17 forudsætningsvist. 214 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side 78, et eksempel angående Grundloven 77. Det fandtes efter tilføjelsen i tale til Grundloven 77 i 1953, at dette dog ikke indebar at reguleringen af adgangen til radio og fjernsynsudsendelser var uforenelig hermed. Hensigten med Grundloven 77 var således ikke at udelukke et radiomonopol. 217 Imodsætning til almindelig lovændring, der kræver blot tilslutning fra regering og Folketing. 218 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side Jens Elo Rytter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, 1. udgave, Thomson GadJura, København 2003, side 68 72

78 Af de tre nævnte argumenter er især det andet argument vedrørende inddragelse af princippet om teleologisk fortolkning interessant for en drøftelse af EMRKs betydning for grundlovsfortolkningen. Den teleologiske fortolkningsmetode kræver, at fortolkeren fastlægger formålet med den pågældende grundlovsbestemmelse og afpasser meningen med bestemmelsen udfra det fundne formål, hvilket betyder, at fortolkningen af bestemmelsen sker friere, end hvis der fx var tale om ordlydsfortolkning. 220 I forbindelse med fastlæggelsen af et bestemt formål er det værd for fortolkeren at tage i betragtning, at fortolkningen af Grundlovens menneskerettigheder er under udvikling. De seneste års tendenser på både globalt og europæisk niveau viser en mere dynamisk fortolkningsstil, hvorefter bestemmelserne fortolkes friere eller omfortolkes i lyset af samfundsudviklingen. Danske domstole har ikke hidtil anlagt en sådan fortolkning af Grundlovens frihedsrettigheder eller været tilbøjelige til at tillægge afgørelser fra udenlandske forfatningsdomstole eller internationale domstole betydning ved fortolkningen af disse bestemmelser. Dette forhold er imidlertid ved at ændre sig blandt andet på grund af EMRK s globale udbredelse og konventionens inkorporering i dansk ret. At EMRK efter inkorporeringen har betydning for fortolkningen af Grundlovens rettigheder anføres af blandt andre Henning Koch. 221 Også Rasmussen 222 støtter synspunktet vedrørende inddragelse af EMRK i grundlovsfortolkningen, idet han anfører, at Højesteret ikke bør holde sig tilbage i alt for mange år endnu med på grundlag af de samlede virkninger af den inkorporerede EMRK og Grundlovens frihedskapitel, at foretage en, gerne, nidkær efterprøvelse af folketingsloves efterlevelse af dette regelkompleks bindende regler. Rasmussen argumenterer således for, at Højesteret i en dynamisk proces inddrager bestemmelserne i EMRK i grundlovsfortolkningen, og at det på sigt ikke er en tilfredsstillende retstilstand, når EMRK beskytter borgerne bedre end Grundloven. Den status, EMRK således tillægges, har dog den konsekvens, at EMRK får indirekte grundlovsrang og således forrang for almindelig dansk lov. Yderligere kan det anføres, at en harmoniserende fortolkning af henholdsvis Grundlovens og EMRK s rettigheder har den fordel, at det bringer Grundlovens rettigheder i overensstemmelse med moderne, fælleseuropæisk rettighedstænkning Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder bind 3, 3. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 2003, side Henning Koch Når menneskerettigheder kolliderer, Retfærd 1995, side Hjalte Rasmussen Domstolene bør skærpe kontrollen med Folketinget, side 23-26, 223 Jens Elo Rytter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, 1. udgave, Thomson GadJura, København 2003, side 69 73

79 Rytter nævner, at EMRK s forfatningsretlige status må bero på konventionens reelle gennemslagskraft i national retspraksis. 224 Herefter anføres, at EMRK og den tilknyttede praksis fra EMD håndhæves konsekvent og pligtmæssigt ved de danske domstole, uanset om det medfører tilsidesættelse eller omfortolkning af gældende lovgivning. Således har EMRK samme gennemslagskraft som Grundlovens frihedsrettigheder og dermed en quasi-forfatningsretlig status i Danmark. 225 Der er i kraft af denne status eksempler på, at Højesteret er gået ind i bedømmelser af en frihedsrettighed efter EMRK s målestok - ikke Grundlovens. 226 Den af Højesteret fastslåede pligt for danske domstole til at lægge EMRK og den tilknyttede praksis til grund ved fortolkningen af dansk ret 227 udøves naturligvis i tilfælde, hvor det er EMRK der påberåbes, men der er også tilfælde, hvor EMRK indfortolkes i parallelle rettigheder i Grundloven. Tendensen i de senere år har således været, at de danske domstole har skærpet opmærksomheden omkring menneskerettighederne betydeligt. Det gælder både de rettigheder, der findes i Grundloven og ikke mindst de rettigheder, der følger af EMRK. Også andre konventioner end EMRK har i enkelte tilfælde i løbet af årene spillet ind på domstolenes vurdering af en sag. Et konkret eksempel på, at Højesteret har fortolket en af Grundlovens frihedsrettigheder i lyset af EMRK, findes i U H. Det blev fra rockerklubben Hells Angels side argumenteret, at den såkaldte rockerlov 228 stred imod Grundloven 79 om forsamlingsfrihed.. Højesteret foretog herefter en prøvelse af lovens grundlovsmæssighed i lyset af EMRK art. 11. Rytter anfører, at en lignende fortolkning af blandt andet Grundloven 78 i lyset af EMRK art. 11 kan forventes. 229 De nævnte synspunkter fører reelt til, at EMRK får forfatningsretlig status i dansk ret, og dermed forrang for almindelig dansk lov. Herimod anfører Zahle, at en harmoniserende fortolkning af 224 Jens Elo Rytter, (red.) Grundrettigheder: domstolenes fortolkning og kontrol med lovgivningsmagten, Thomson GadJura, 2000, 1. udgave, DJØF, København 2000, side Jens Elo Rytter, (red.) Grundrettigheder: domstolenes fortolkning og kontrol med lovgivningsmagten, Thomson GadJura, 2000, 1. udgave, DJØF, København 2000, side 118ff. Blandt andet U H, vedrørende EMRK art. 11, nævnes som eksempel på Højesterets frie selvstændige fortolkning af EMRK. 226 U H og U H (Højesteret vurderede om afskedigelse på grund af manglende medlemskab af en bestemt forening er forenelig med retten til negativ foreningsfrihed efter EMRK art. 11), U H (begrundelsen svarer til de to førstnævnte, dog inddrager Højesteret her nyeste praksis fra EMD vedr. negativ foreningsfrihed). 227 Betænkning nr. 1220, Den europæiske menneskerettighedskonventions inkorporering i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 1991, kapitel 5, særligt afsnit 2 og Lov nr. 907 af 15. oktober 1996, om forbud mod ophold i bestemte ejendomme. Se også ovenfor kapitel Jens Elo Rytter, (red.) Grundrettigheder: domstolenes fortolkning og kontrol med lovgivningsmagten, Thomson GadJura, 2000, 1. udgave, DJØF, København 2000, side

80 Grundloven, som indirekte giver EMRK grundlovskraft kan accepteres, men at de danske domstole dog må respektere en lov, som bevidst går imod EMRK. Dette er i øvrigt den herskende opfattelse og følger for så vidt allerede af EMRK s karakter af international konvention, idet ingen international konvention endnu uden videre har kunnet opnå forfatningsretlig status. At dette så er sket indirekte, som ovenfor anført, hænger primært sammen med domstolenes virksomhed på området. Zahle bemærker yderligere, at danske domstole ikke [kan] demonstrere nogen tilbageholdenhed, men må indrette sig efter den fortolkningslinie som følges af [EMD]. 230 Dette viser tydeligt EMRK s markante status i dansk ret samt de danske domstoles pligt til at inddrage EMRK i grundlovsfortolkningen. Et afsluttende argument for EMRK s pligtmæssige inddragelse i grundlovsfortolkningen skal anføres ved anvendelse af et af Ahsans og Skibsteds kriterier. Disse kriterier anvendes ellers ikke normalt på en inkorporeret konvention. Allerede i kraft af inkorporeringen er konventionen en del af dansk ret og må antages at være i overensstemmelse hermed, hvorfor en sådan kan fortolkes efter samme principper som øvrig dansk ret, det vil sige med inddragelse af ordlyds- og formålsfortolkning samt forarbejder. 231 Alligevel forekommer kriteriet om den nationale regels klarhed og formål rammende for betydningen af EMRK i forhold til Grundloven. Hvor den interne regel er uklar, som tilfældet er med den bredt formulerede Grundloven 78, påvirkes grundlovsbestemmelsen af den tilsvarende bestemmelse i EMRK s art. 11 i det omfang den internationale bestemmelse er klarere end grundlovsbestemmelsen. Ved en sammenligning af Grundloven 78 og EMRK art. 11 ses navnlig indgrebsmulighederne i EMRK art. 11 at være klarere formuleret end i Grundloven 78, idet bestemmelsen udfra et indholdsmæssigt synspunkt fremstår meget præcis. Betydningen af dette er, at Grundloven 78 i højere grad end et tilfælde, hvor grundlovsbestemmelsen fremstår klart formuleret, vil være påvirket af EMRK art. 11 s materielle indhold. Rytter anfører i øvrigt, at det forekommer nærliggende at fortolke Grundlovens rettighedsbestemmelser i lyset af de parallelle rettigheder i EMRK, som disse fortolkes af EMD, og at en sådan harmoniserende grundlovsfortolk- 230 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder, bind 3, 3. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 2003, side Forarbejder spiller dog en begrænset rolle ved rettighedsfortolkning, jf. Jens Elo Rytter, (red.) Grundrettigheder: domstolenes fortolkning og kontrol med lovgivningsmagten, Thomson GadJura, 2000, 1. udgave, DJØF, København 2000, side 32 75

81 ning navnlig kan være relevant ved bestemmelserne om blandt andet forsamlings- og foreningsfrihed. 232 På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at Højesterets grundlovsfortolkning ikke længere kan foretages uden inddragelse af EMRK, hvilket navnlig gælder, hvor EMRK bidrager til at styrke den forfatningsretlige individbeskyttelse Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis betydning for grundlovsfortolkningen Eksistensen af EMRK s kontrolsystem med individuel klageadgang til EMD har været af helt afgørende betydning for EMRK s gennemslagskraft i national ret. EMD træffer selvstændige afgørelser om krænkelser af EMRK med bindene virkning for medlemsstaterne. For så vidt angår afgørelser fra EMD er der uenighed om, hvorvidt disse er direkte forpligtende for de nationale domstole, således om kun konventionsteksten er en del af dansk ret eller om konventionens indhold ændrer sig gennem den dynamiske fortolkning, som EMD anvender. Lorenzen anfører, at de danske domstole er forpligtede til at følge EMD s fortolkningsresultat, uanset om det fører til tilsidesættelse af klare danske lovbestemmelser, medmindre disse er gennemført med kendskab til retstilstanden efter konventionens inkorporering. 233 Herved menes det, at det er lovgivningsmagten, der har ansvaret for, at Danmark lever op til sine forpligtelser efter EMRK og EMD s praksis, og at et eventuelt brud principielt vil kunne ske, men at dette så sker bevidst fra lovgivningsmagtens side. 234 Det interessante er, at EMD har en mere dynamisk fortolkningsstil end Højesteret, idet EMD fortolker bestemmelserne under hensyn til deres formål og udviklingen i den almindelige samfundsopfat- 232 Jens Elo Rytter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, 1. udgave, Thomson GadJura, København 2003, side Peer Lorenzen, Nina Holst-Christensen, Lars Adam Rehof, Tyge Trier & Jens Vedsted-Hansen Danske domstole og menneskerettighederne, Lov og Ret 1999 nr. 3, side Se også Juristen 2002 nr. 2, side Jens Garde og Michael Hansen Jensen Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis et tungtvejende fortolkningselement eller en ubetinget bindende retskilde?. Jens Garde og Michael H. Jensen støtter mere eller mindre denne holdning, idet de dog mener, at danske domstole skal efterleve EMDs praksis så vidt som det er muligt ud fra fortolknings- og formodningsreglen. Og Juristen 1999 nr. 2, side Erik Werlauff Inkorporering af en konvention eller af en konventionstekst? anfører det samme, men mener dog nok, at de danske domstole er bundet af EMD s praksis i videre omfang end, hvad der følger af fortolknings- og formodningsreglen 234 Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001, side 28 76

82 telse. Konsekvensen af denne dynamiske fortolkningsstil har betydning for EMRK s rækkevidde, da EMD via sin praksis ofte giver konventionen et andet indhold, end det der fremgik af Inkorporeringsloven i På adskillige betydningsfulde områder er konventionens reelle indhold derfor overladt til konventionsorganets fortolkende, retsudfyldende og retsskabende virksomhed, hvorfor EMRK ikke selvstændigt kan inddrages som fortolkningselement, da konventionen ikke kan forstås uden den tilknyttede praksis. Dette må betyde, at danske domstole er forpligtede til at inddrage EMD praksis i fortolkningen af dansk ret, herunder Grundloven, for ikke at krænke den gældende forståelse af EMRK. Således får EMD s praksis indirekte betydning for de danske domstoles fortolkning af Grundloven. 236 Uanset hvad man måtte mene om problematikken, udgør EMD s praksis under alle omstændigheder en tungtvejende retskilde, idet EMD s praksis optræder flere gange i danske afgørelser. 237 Dette skyldes for det første den almindelige bestræbelse på at tolke national ret i overensstemmelse med folkeretten, jf. fortolkningsprincipperne, for det andet det forhold, at EMRK er direkte implementeret i dansk ret og for det tredje det forhold, at muligheden for, at en sag efter behandling ved de danske domstole kan blive indbragt for EMD, kan have en disciplinerende effekt på de danske domstole. 238 Dette har ført til, at Højesteret efterhånden har lagt an til en bredere fortolkningsstrategi i stil med EMD s egen dynamiske fortolkningsmetode, og forholdet mellem lovgivningsmagten og domstolene er således ændret, idet Højesteret har fået en mere aktiv forfatningsretlig rolle Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol som 4. instans Ovenstående argumenter om danske domstoles forpligtelse til at inddrage EMRK og EMD s praksis i fortolkningen af Grundloven kan have vidtgående konsekvenser for det danske retssystem, da en pligtmæssige inddragelse af EMRK i grundlovsfortolkningen reelt giver konventionen en forfatningsretlig status i dansk ret, jf. argumentationen ovenfor i kapitel Gennem EMD s offensive og selvstændige praksis er fastslået en lang række rettigheder, som ikke umiddelbart kan læses ud af konventionen. 236 Synspunktet støttes i U.1995B.241 af højesteretsdommer Torben Jensen Domstolskontrol med overholdelse af grundrettigheder, side Se blandt andet U H ( FDB-sagen ) vedrørende negativ fagforeningsfrihed efter EMRK art. 11. Højesteret godkendte en afskedigelse af FDB medarbejder alene på baggrund af en vurdering af, at der ikke var grundlag i EMD s praksis for at antage at afskedigelsen var konventionsstridig. 238 Af eksempler på at de danske domstole inddrager praksis fra EMD ved fortolkningen af frihedsrettigheder kan nævnes: U H om ytringsfrihed og U H om dommeres uafhængighed og upartiskhed. 77

83 Det traditionelle udgangspunkt er, at EMD ikke er en ankeinstans med ret til fuld prøvelse af nationale retsafgørelser, lovgivning eller administrative beslutninger. EMD er således ikke i teorien en 3. eller 4. retsinstans i forhold til danske domstole, hvorfor resultatet af en endelig dansk afgørelse som hovedregel ikke kan ændres ved at klage til EMD. EMD har ansvaret for at undersøge alle påståede brud på EMRK begået af en medlemsstat. EMRK fastslår i art. 35, 1, at Domstolen må kun optage sagen til behandling, når alle nationale retsmidler er blevet udtømt. EMD s afgørelser er endelige og kan ikke appelleres, og de er bindende for vedkommende stater, jf. EMRK art. 46, 1. Ved at medlemsstaterne accepterer at gennemføre EMD s afgørelser blandt andet ved at ændre lovgivning for at undgå fremtidige krænkelser af konventionen, bidrager de i høj grad til at skabe en fælleseuropæisk retsorden på menneskerettighedsområdet. Ministerkomiteen overvåger, at EMD s afgørelser føres ud i livet, jf. EMRK art. 46, Nogle egentlige sanktioner har EMD ikke. Det er således i høj grad et spørgsmål om viljen til at overholde EMRK og til at indrette den nationale lovgivning såvel som domspraksis efter EMRK og EMD s praksis, der afgør om EMD s afgørelser efterleves. Det formodes, at ingen stat, så længe den er medlem af Europarådet og har ratificeret EMRK, bevidst vil undlade at følge EMRK. Når EMD s praksis som påvist ovenfor i kapitel følges ved Højesteret, er den reelle konsekvens dog, at EMD kommer til at fungere som en 4. instans, idet EMD s opgave netop er at udfylde de enkelte bestemmelser i konventionen ved konkret dynamisk fortolkning i overensstemmelse med EMD s aktuelle opfattelse af menneskerettighederne. Derfor kan EMD tage stilling til - og efter omstændighederne underkende - de nationale domstoles fortolkning af EMRK. 241 Der er intet usædvanligt i, at EMD kommer frem til et andet resultat end en national domstol. Eva Smith anfører, at flere medlemsstater er blevet dømt for overtrædelse af EMRK med den konsekvens, at de pågældende staters lovgivning er blevet ændret. 242 At EMD således kan komme til et andet resultat end Højesteret forekommer dog ikke vidtgående henset til, at dette er meningen med EMD s kontrolfunktion. Fjerdeinstansprincippet betyder herefter, at EMD kan efterprøve anvendelsen af natio- 239 U H og Tvind-sagen, U H, hvor Højesteret for første gang tilsidesatte en lov som værende Grundlovsstridig 240 Francis G. Jacobs and Robin C. A. White The European Convention on Human Rights, 2. udgave, Oxford University Press, Oxford Peer Lorenzen, Nina Holst-Christensen, Lars Adam Rehof, Tyge Trier & Jens Vedsted-Hansen Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer, DJØF, København 2003, side Juristen nr , side 55 Eva Smith Foretager Højesteret en selvstændig fortolkning af De Europæiske Menneskerettighedskonvention og Strasbourg-domstolens praksis? 78

84 nal ret og den nationale bevisvurdering, i det omfang dette findes relevant under henvisning til EMRK. 243 Et eksempel på en fjerde instansvurdering er sagen Jersild mod Danmark, 244 hvor hensynet til journalisters ytringsfrihed blev afvejet over for hensynet til visse minoriteters krav på beskyttelse mod diskriminerende ytringer. Journalisten, Jersild, var blevet dømt ved de tre nationale instanser, mens han blev frifundet ved EMD, der fandt, at Danmark havde krænket EMRK art. 10 ved at gøre indgreb i Jersilds journalistiske ytringsfrihed. 245 EMD tog således stilling til indholdet af den danske afgørelse, men vægtede de modstående hensyn anderledes end Højesteret og underkendte dermed Højesterets fortolkning. EMD s afgørelse i Jersild-sagen resulterede i, at den danske stat blev pålagt at tilbagebetale Jersild det bødebeløb, han blev idømt ved de nationale retsinstanser. Højesterets efterlevelse af EMD s afgørelse i Jersild-sagen illustreres af følgende to eksempler U H ( Svend Aukens have ) og U H ( Pia Kjærsgaard-dommen ). Førstnævnte dom omhandlede beskyttelsen af en journalists ytringsfrihed overfor hensynet til Svend Aukens privatliv, idet journalisten var fulgt efter nogle demonstranter ind i Svend Aukens have for at dække begivenheden. I sidstnævnte dom blev hensynet til beskyttelsen mod ærekrænkende ytringer afvejet overfor ytringsfrihed for en repræsentant for Folkebevægelsen mod EU, der havde anvendt udtrykket racistiske synspunkter under henvisning til Pia Kjærsgaard. I begge domme fandt Højesteret, at hensynet til ytringsfriheden skulle veje tungest. Sammenlignet med de i kapitel 5.6. nævnte domme er Svend Aukens have-dommen og Pia Kjærsgaard-dommen således udtryk for en markant praksisændring, idet Højesteret går imod sin egen tidligere praksis og indretter sig efter EMD s afgørelser. Ved effektivt at efterleve EMD s afgørelser, agerer Højesteret i praksis som forpligtet heraf. Uanset om EMD ikke anses for en traditionel supranational ankeinstans og uanset om dens afgørelser således normalt ikke opfattes som retligt forpligtende, fører Højesterets effektive efterlevelse til, at EMD reelt fungerer som en 4. instans. 246 EMD-afgørelser, der statuerer krænkelse, styrker utvivl- 243 EMD 140 Schenk mod Schweiz, dom afsagt den 12. juli EMD 298 Jersild mod Danmark, dom afsagt den 23. september U.1999B.444 Lars Adam Rehof Den Europæiske Menneskeretsdomstol som fjerde instans, side Til sammenligning anfører Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering, bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995, side 24, at om en regel er gældende eller ej, beror på om den følges effektivt som en retsregel. 79

85 somt EMRK s gennemslagskraft, hvorefter de danske retsanvendende myndigheder således vil få et kraftigt incitament til at overholde EMRK. En manglende efterlevelse af en EMD-afgørelse vil ydermere i sig selv kunne anses for at være en menneskerettighedskrænkelse, jf. EMRK art. 13 og art. 53. I den forbindelse anfører Eva Smith, at Højesteret udviser stor ivrighed for at undgå risikoen for underkendelse ved EMD 247, hvilket tydeligt ses på retspraksis efter Jersild-sagen. Danske domstole må herefter, hvis sandsynligheden er for, at EMD i en konkret sag vil statuere krænkelse, tage hensyn hertil ved at fortolke loven eller Grundloven således, at en krænkelse ikke forekommer. Således er det ikke nødvendigt for at undersøge danske domstoles forpligtelse til at lægge EMRK til grund, at undersøge hensigten med inkorporationsloven, hvilket ellers virker åbenbart. Det kan blot konstateres, at forudsætningerne for denne inkorporering er bristede. Dette skyldes, at Højesteret på baggrund af EMD s dynamiske fortolkningsstil er blevet stillet over for muligheder: Enten a) skal Højesteret indtage en selvstændig rolle og ex officio fortolke EMRK i overensstemmelse med EMD s stil og praksis eller også b) må Højesteret forholde sig passivt og tillade at EMD reelt får funktion som en fjerde instans. 248 Ifølge Eva Smith er der ikke tvivl om, hvilken mulighed Højesteret bør følge, idet hun anfører det som en forudsætning for menneskerettighedernes integration i europæisk ret, at de nationale domstole selv fortolker konventionen med respekt for dens ordlyd og EMD s praksis og ud fra det enkelte lands kulturelle og juridiske tradition. 249 Eksistensen af begrebet margin of appreciation tyder på, at det er denne måde, medlemsstaterne skal forholde sig på. EMD s prøvelsesret af endelige nationale afgørelser kan dog have den konsekvens, at denne skønsmargin gøres illusorisk, når EMD kan omgøre resultatet af den nationale rets afvejning, og når de nationale domstole efterfølgende føler sig forpligtede til at efterleve EMD s resultat. Den praksis, der imidlertid er udgået fra Højesteret efter Jersild-dommen, tyder dog på noget andet, idet Højesterets effektive efterlevelse af EMD s fortolkning af EMRK virker mere som en indtagelse af den passive rolle og en accept af EMD som 4. instans. Det er derfor ikke urealistisk, at EMD kan være i gang med at udvikle sig til et overstatsligt styringsmiddel på linie med EF- 247 Juristen 2001 nr. 2, side Eva Smith Foretager Højesteret en selvstændig fortolkning af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og Strasbourg-domstolens praksis?, side Juristen 2001 nr. 2, side Eva Smith Foretager Højesteret en selvstændig fortolkning af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og Strasbourg-domstolens praksis? 249 Juristen 2001 nr. 2, side Eva Smith Foretager Højesteret en selvstændig fortolkning af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og Strasbourg-domstolens praksis?, side 55 80

86 domstolen. Selvom dette ikke oprindeligt har været intentionen, kan det blive en konsekvens af det nuværende samspil mellem EMD og Højesteret. Det resterende spørgsmål er herefter om Højesteret har mulighed for at afvige. På det principielle plan, kan det anføres, at EMRK og EMD s praksis er udtryk for en dialogret, hvor EMD via sin fortolkning og praksis går i dialog med medlemstaternes nationale retsinstanser, hvorefter EMRK naturligt fortolkes i overensstemmelse med EMD s retningslinier med respekt for medlemsstaternes juridiske traditioner. I praksis er der dog tale om en slags kommandoret, som den kendes fra EUretten. Højesterets praksis efter Jersild-dommen viser tydeligt, at domstolen hellere læner sig forsigtigt op ad EMD s afgørelser end at risikere underkendelse. Således har Højesteret ikke mulighed for at afvige fra EMD s afgørelser, og dermed må det være overladt til lovgiver at tage stilling til en afvigelse fra EMRK. Hvis et brud således tilsigtes fra lovgivers side vil der reelt være en mulighed for at afvige. Højesteret kan højest spille bolden over til lovgiver og afvente, at denne tager stilling til, om et eventuelt brud på EMRK vil kunne gennemføres ved lov. Afgørelsen U H kan anføres som illustrerende eksempel. Afgørelsen omhandlede en dom i en straffesag, som blev ophævet, da straffesagen i henhold til konstitution var blevet behandlet af en fuldmægtig i Justitsministeriet, som gjorde tjeneste i det kontor, hvorunder blandt andet sager vedrørende straffelovgivningen og strafferetsplejen hører. I afgørelsen blev det dog anført, at den foreliggende praksis fra EMD ikke gav tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at anvendelse af konstituerede dommere generelt ville blive anset for stridende mod EMRK art. 6, stk. 1. Alligevel blev det anført, at omfanget og karakteren af den bestående konstitutionspraksis sammenholdt med det meget brede ansættelsesområde for ansatte i Justitsministeriet med tilhørende institutioner og den manglende retlige beskyttelse mod fjernelse fra stillingen gjorde det tvivlsomt, om ordningen som helhed kunne anses for forenelig med konventionen. Højesteret vurderede dog, at de ikke med sikkerhed kunne fastslå konventionens rækkevidde i denne henseende og at en fortolkning, der i væsentlig grad afskærer anvendelse af konstituerede dommere, ville have meget indgribende følger for domstolsorganisationen. Derfor fandtes det, at en generel afklaring af spørgsmålet burde ske gennem lovgivning. Der kan ikke desto mindre argumenteres for, at der ikke er den store forskel på dialog og kommandoret i det omfang, der er en formodning for, at man med inkorporering ikke vil bryde med EMRK. Som udgangspunkt er det op til landende selv at fortolke national ret, og da EMRK med inkorporeringen er en del af national ret, bør det netop være op til Højesteret at inddrage og fortolke EMRK 81

87 og EMD s retspraksis. I det omfang Højesteret gennemfører dette vil det kunne undgås at EMD får funktion som en fjerde instans. Hvis Højesteret vælger at fortsætte den passive rolle, er der anledning til at spørge, om skridtet så ikke bør tages fuldt ud. Der kan anføres flere fordele ved den supranationale menneskerettighedsdomstol i Strasbourg. Muligheden for at stille præjudicielle spørgsmål til EMD ville give anledning til afklaring af rækkevidden af EMRK inden endelig afgørelse træffes. Situationen i den netop nævnte U H er et oplagt eksempel, da Højesteret selv anførte, at der ikke [var] noget sikkert grundlag for at fastslå konventionens rækkevidde i denne henseende, og da en fortolkning, der i væsentlig grad afskærer anvendelse af konstituerede dommere, vil have meget indgribende følger for domstolsorganisationen, finder Højesteret, at en generel afklaring af spørgsmålet bør ske gennem lovgivning Muligheden for at stille præjudicielle spørgsmål, ville i øvrigt sikre muligheden for at tilvejebringe et optimalt oplysningsgrundlag, hvilket ville give større mulighed for materielt korrekte resultater ved de nationale domstole. Desuden ville man opnå store processuelle fordele, fordi en præjudiciel afgørelse ville medføre, at man ville undgå at skulle gå til EMD efter den nationale afgørelses afsigelse. Ulempen ved et sådant system er dog, at det som kendt fra EUretten medfører en lang sagsbehandlingstid, da EMD formodentlig, ligesom det gør sig gældende for EF-domstolen, ville modtage et meget stort antal præjudicielle spørgsmål. 250 Dette ville kunne ende med at give bagslag, idet en meget lang sagsbehandlingstid ville kunne afholde de nationale domstole fra at benytte sig af adgangen. I forbindelse med det konkrete eksempel muligheden for at forbyde Pædofilgruppen i dansk ret ville det være en stor fordel at have EMD som fjerde instans. Når traditionen i Danmark byder, at anvendelsen af indgrebsmuligheden i Grundlovens 78 er så restriktiv, som gennemgangen i kapitel 5 antyder, ville det være oplagt at henvise spørgsmålet til EMD, der ud fra en fortolkning af EMRK art. 11, 2 ville kunne vise, hvordan denne forholdt sig til et indgreb i en forening af Pædofiles foreningsfrihed. 250 Sagsmængden ved EF-Domstolen og Retten i Første Instans er steget støt gennem årene, men ser ud til at have stabiliseret sig de senere år. I 1999 blev der anlagt 927 nye sager, hvoraf de 543 blev anlagt ved Domstolen og de 384 ved Retten i Første Instans, og dermed var der den 1. januar sager under behandling, 896 ved Domstolen og 732 ved Retten. Antallet af sager er naturligvis af betydning for sagsbehandlingstiden. I 1999 var den gennemsnitlige sagsbehandlingstid for præjudicielle sager (som man ikke må glemme skal lægges oven i sagsbehandlingstiden i hovedsagen for den nationale domstol) på 21 måneder. I 2002 afsluttede Domstolen 513 sager (mod 434 i 2001), mens Retten afsluttede 331 sager (mod 340 i 2001). Domstolen har i 2002 registreret 477 nye sager (mod 504 i 2001), mens Retten har 82

88 6.4. Betydningen af Drittwirkung for grundlovsfortolkningen Grundrettigheder Klassisk fortolkning Som antydet i begrebsafklaringen er grundrettigheder ikke et klart defineret eller entydigt begreb. Efter klassisk opfattelse beskytter grundrettighederne borgerne mod overgreb fra statens side i deres privatsfære. Staten har herefter en negativ forpligtelse til at forholde sig passivt og dermed afholde sig fra at bryde påtagne forpligtelser gennem den måde staten handler på. Til denne klassiske fortolkning hører også det oprindelige udgangspunkt, at kun de kontraherende stater er direkte forpligtede af internationale konventionsbestemmelser, og at borgerne udelukkende skal respektere disse, i det omfang de inkorporeres i national ret. Det har været drøftet i teorien uden klart resultat 251 om internationale forpligtelser, navnlig EMRK, påvirker borgernes indbyrdes forhold, enten direkte eller indirekte, det såkaldte Drittwirkung, jf. herom nedenfor i kapitel Grundrettigheder Moderne fortolkning Statens positive forpligtelse I den moderne fortolkning af grundrettighederne ligger ikke blot et krav til staten om at afholde sig fra at handle og dermed udfylde den passive rolle ved at respektere borgernes grundrettigheder og undlade indgreb. Staten bringes også aktivt i spil med en positiv forpligtelse til at handle for at sikre individets reelle udøvelse af sine grundrettigheder ved at beskytte det mod krænkelser heraf forvoldt af andre borgere, individer eller juridiske personer under statens jurisdiktion. Denne moderne opfattelse skal finde sin begrundelse i, at staten ikke længere udgør den eneste trussel mod individets frihed. Industrialiseringen og den moderne udvikling i øvrigt har medført private virksomheder, organisationer, foreninger mfl. af en sådan størrelse og styrke, at forholdet til andre private i nogle tilfælde bliver uligevægtigt. Der er dermed skabt et behov for, at staten træder til og garanterer beskyttelsen af det svage individs grundrettigheder. 252 Ifølge Rehof og Trier kan denne registreret 411 nye sager (mod 345 i 2001). Den gennemsnitlige sagsbehandlingstid har i de senere år været stort set uændret, jf. Pressemeddelelse fra Presse- og Informationstjenesten, nr. 24 /03 af 26. marts Peter Mortensens opregning af en række danske forfatteres forskellige og modsatrettede overbevisninger i Juristen 2002 nr. 6 side Har grundrettigheder direkte virkning mellem private kontraktsparter i dansk ret 252 Juristen 2001 nr. 4 side Jens Elo Rytter Grundrettigheder som almene retsprincipper, side

89 videreudvikling af statens pligt ses som en refleksvirkning af det folkeretlige ansvar, der pådrages som en naturlig konsekvens af det klassiske folkeretlige ansvar for statslig passivitet. 253 Den positive handlepligt for staten gælder alle grundrettigheder. Staten kan vælge at efterleve forpligtelsen ved positiv regulering (ved sin lovgivende magt) eller ved aktiv handlen (ved sin udøvende og dømmende magt). I statens opfyldelse heraf indgår uundgåeligt en afvejning af individernes modstående rettigheder, hvilket medfører, at visse borgeres rettigheder må vige eller indskrænkes til fordel for andre borgeres rettigheder. Spørgsmålet om et muligt forbud mod Pædofilgruppen i Danmark skal således indeholde en afvejning af Pædofilgruppens medlemmers ret til foreningsfrihed som fastlagt i Grundlovens 78 og EMRK art. 11 overfor børns ret til beskyttelse i henhold til Straffeloven og Børnekonventionen 254, herunder ret til at have en sund og harmonisk barndom uden at blive udsat for psykiske og fysiske overgreb, jf. gennemgangen ovenfor i kapitel 5.6. Et eksempel fra EMD s retspraksis, hvor statens positive forpligtelse ses fastslået er Plattform Ärzte für das Leben mod Østrig 255, hvor staten i henhold til art. 11 skal sikre forsamlings- og demonstrationsfrihed både ved ikke-indgriben og ved at tage positive forholdsregler i forholdet mellem private. 256 Andre domme, hvor positive forpligtelser udtrykkeligt fastslås i praksis er Marckx mod Belgien 257 og Airey mod Irland 258, der begge omhandler krænkelse af EMRK art Grundrettigheder som almene retsprincipper i dansk ret Rytter nævner doktrinen om grundrettighedernes udstråling i hele retssystemet, der er grundlagt af den tyske forfatningsdomstol, Bundesverfassungsgericht. Justesen refererer til samme doktrin, men benævner den den absolutte virkning af fundamentale rettigheder. 260 Af den skelsættende dom på området, Lüth-dommen fra , udleder begge forfattere som hidtil kendt, at grundrettigheder skal fungere som garantier mod indgreb fra staten, men derudover også at sikringen af 253 Lars Adam Rehof & Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990, side Jf. nærmere om de relevante bestemmelser i kapitel EMD 139 Plattform Ärzte für das Leben mod Østrig, dom afsagt den 21. juni EMD 139 Plattform Ärzte für das Leben mod Østrig, dom afsagt den 21. juni 1988, præmis EMD 31 Marckx mod Belgien, dom afsagt 13. juni EMD 32 Airey mod Irland, dom afsagt den 9. oktober Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003, side Pia Justesen Lighedskravet for etniske minoriteter på arbejdsmarkedet, 1. udgave, DJØF, København 2000, side Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003, side

90 den effektive beskyttelse forudsætter grundrettighedernes anerkendelse som almene retsprincipper indenfor alle retsområder. 262 Det ses ikke i litteraturen nærmere drøftet 263, i hvilket omfang grundrettighederne i dansk ret betragtes som almene retsprincipper. Af retspraksis kan dog udledes en tendens til at inddrage grundrettighederne som fortolkningsbidrag i domstolenes afgørelser 264, hvilket kan betragtes som en stigende anerkendelse af grundrettighederne som almene retsprincipper. På ovenstående grundlag og under indtryk af den øgede betydning som grundrettighederne tillægges i såvel national som international ret anses det ubetænkeligt at anerkende grundrettighederne som almene retsprincipper. Dette medfører dels den føromtalte pligt for staten til at beskytte individet mod indgreb fra tredjemand, dels at de retsanvendende myndigheder under hensyntagen til doktrinen om grundrettighedernes udstråling skal inddrage grundrettighederne, herunder også Børnekonventionen, i fortolkningen på alle retsområder. Grundrettighederne skal således tages i betragtning både i retsforhold mellem stat og individ og i tvister mellem to individer, såkaldt Drittwirkung Drittwirkung Grundrettighederne er som nævnt ikke længere udelukkende relevante i forholdet mellem stat og individ. Efter 2. Verdenskrig indledtes i Tyskland overvejelser om at lade grundrettighederne finde anvendelse mellem private parter. Denne udvidede anvendelse kaldes i tysk ret Drittwirkung. Drittwirkung er synonymt med følgende begreber: tredjemandsvirkning, horisontal effekt og direkte virkning. De er alle dækkende for den antagelse, at grundrettighederne kan forpligte andre individer ved, at staten som mellemled skal sikre, at individerne ikke krænker hinandens rettigheder, og at individer har mulighed for at påberåbe sig grundretlige bestemmelser i retssager mellem private parter. 262 Dieses Wertsystem muss als verfassungsrechtliche Grundentscheidungen für alle Bereiche des Rechts gelten (Dette værdisystem må være gældende som forfatningsretlige grundafgørelser indenfor alle retsområder), jf. Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003, side 204f. 263 Emnet nævnes i Juristen 2001 nr. 4 af Jens Elo Rytter Grundrettigheder som almene retsprincipper, side , hvortil Peter Mortensen henviser i Juristen 2002 nr. 6, side Har grundrettigheder direkte virkning mellem private kontraktsparter i dansk ret?, men uden at behandle det nærmere. 264 U V Kaserne-dommen (krav om klar hjemmel for statens indgreb i ytringsfriheden), U H og U H Politiske partiers ytringsfrihed i statsmonopoliseret DR (Grundlovens 77 inddraget i vurderingen af 85

91 Drittwirkung stammer som nævnt oprindeligt fra tysk forfatningsret: Drittwirkung der Grundrechte 265, der angiver, at dele af folkeretten pålægger borgerne direkte pligter. 266 Begrebet kan ikke udledes generelt af EMRK, men fandt vej fra den tyske forbundsdomstol, Bundesverfassungsgericht, til en videreudvikling i retspraksis fra EMD 267, hvorefter begrebet fastlægges i forbindelse med enkelte konventionsbestemmelser og i enkelte sagstyper på grundlag af en konkret vurdering Hvad er Drittwirkung? I modsætning til statens positive forpligtelse, der typisk indebærer lovgivning til regulering af privates adfærd som en forebyggende foranstaltning, er Drittwirkung en domstolsskabt reparation af allerede indtrådt skade i forholdet mellem private parter. 269 EMRK udpeger i art. 1 staten som ansvarlig for at forhindre krænkelse af konventionen. 270 Alene stater kan indklages for EMD og FN-organer, mens individer derimod ikke kan gøres personligt ansvarlige. Staten holdes således ansvarlig for sin undladelse af at hindre den/de privates adfærd, som har krænket et andet individ. 271 Nørregaard anfører, at man udfra EMRK art. 1 har sluttet modsætningsvist til, at borgere ikke kan ifalde ansvar efter EMRK, men at dette ikke længere kan udelukkes i dag. 272 Nørregaard nævner desuden, at flere artikler i EMRK efter deres formulering tyder på, at de er tiltænkt anvendelse mellem private. 273 Ved nationale domstole kan EMRK og andre internationale forpligtelser derfor finde anvendelse, fordi private parter i denne sammenhæng kan stævnes som pligtsubjekter. lighedsgrundsætningen og den politisk-demokratiske betydning af de politiske partiers adgang til medierne op til et valg). 265 Jf. Bonn-forfatningen art Lars Adam Rehof & Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990, side Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003, side 104 og Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003, side Lars Adam Rehof & Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990, side Samme statsansvar for konventionskrænkelser findes i CCPR art Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003, side Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003, side og side Fx EMRK art. 6 (ret til retfærdig rettergang) og art. 13 (krav om effektivt retsmiddel), idet en effektiv overholdelse kan siges at måtte forudsætte muligheden for at lægge sag an mod private, samt art. 17 (misbrug af rettigheder), jf. Marianne Nørregaard, s

92 Drittwirkung er interessant for denne problemstilling, hvis det lægges til grund, at Pædofilgruppen udgør et omdrejningspunkt for udveksling af børnepornografisk materiale og andre pædofile handlinger, jf. kapitel 5.5. Dette betyder, at to private parters rettigheder stilles overfor hinanden, på den ene side Pædofilgruppen og på den anden side børn og unge, der på forskellig vis kommer i berøring med Pædofilgruppens aktiviteter, fx ved at billeder eller filmoptagelser af et barn cirkulerer i foreningen eller ved, at medlemmerne via gruppen hjælper hinanden med at komme i forbindelse med børn over Internettet. Drittwirkung er traditionelt blevet afvist i dansk forfatningsret, 274 men der er en opblødning på vej, og Drittwirkung anerkendes nu i et vist omfang. Zahle anfører, at det ikke længere er et spørgsmål om grundrettighederne har betydning for private retsforhold, men hvorledes de har betydning. 275 I forbindelse med Drittwirkung sondres mellem indirekte og direkte Drittwirkung. 276 I den indirekte Drittwirkung ligger et krav om, at staten skal indrette retsordenen, så der ikke sker krænkelser af grundrettighederne indenfor statens jurisdiktion. Staten skal således vedtage lovgivning for at sikre, at borgerne overholder de påtagne folkeretlige forpligtelser overfor hinanden. I modsat fald vil staten kunne blive holdt ansvarlig ved EMD for en krænkelse af EMRK begået af en privatperson, fordi staten ikke har tilvejebragt en retstilstand, som sikrer borgerne en tilfredsstillende beskyttelse. 277 Staten kan imidlertid også blive holdt ansvarlig, hvis der har været anledning til at gribe ind, men staten ikke har gjort det. 278 Denne forpligtelse skærpes, hvis der er et uens styrkeforhold imellem parterne. Flere domme fra EMD har dømt UK for at negligere børns særlige beskyt- 274 Juristen 1989 nr. 5 Jens Peter Christensen De danske frihedsrettigheder nogle principielle og metodiske overvejelser, side Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997, side Lars Adam Rehof & Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990 og John Lundum Anvendelse af Menneskerettighedskonventionen, side i Morten Kjærum, Klaus Slavensky og Jens Vedsted-Hansen Grundloven og menneskerettighederne i et dansk og europæiske perspektiv, 1. udgave, DJØF, København, 1997 anvender indirekte/direkte, mens Jens Elo Rytter Grundrettigheder som almene retsprincipper, i Juristen 2001 nr. 4 side foretrækker middelbar/umiddelbar. Peter Mortensen foretager intet valg og medtager begge formuleringer i Juristen 2002 nr. 6 Har grundrettigheder direkte virkning mellem private kontraktsparter i dansk ret?, side John Lundum Anvendelse af Menneskerettighedskonventionen side i Morten Kjærum, Klaus Slavensky og Jens Vedsted-Hansen Grundloven og menneskeret-tighederne i et dansk og europæiske perspektiv, 1. udgave, DJØF, København 1997, side EMD 303 Ostra mod Spanien, dom afsagt den 9. december 1994, præmis 58, og EMD 37 Artico mod Italien, dom afsagt den 13. maj 1980, præmis 36 87

93 telsesbehov ved at undlade indgriben i tilfælde, hvor det ved en efterfølgende konkret afvejning af de modstående beskyttelsesværdige hensyn fandtes nødvendigt. 279 Nørregaard hævder 280, at der er en tendens til at antage, at Folketinget skal opfylde EMRK s og andre internationale forpligtelsers krav, herunder kravet om direkte Drittwirkung, gennem vedtagelse af lovgivning. Denne antagelse må skyldes dels inkorporeringsudvalgets henstilling til danske domstole om at udvise tilbageholdenhed med at tilsidesætte nationale bestemmelser på grund af ændret praksis fra internationale kontrolorganer, in casu EMD, 281 dels hensynet til borgernes retssikkerhed, som kan føles tilsidesat, hvis det ikke udfra national ret er muligt at forudsige sin retsstilling. Sidstnævnte må anses for at være en illusion, idet det ikke forventes af den enkelte borger, at han forstår og sætter sig ind i sine juridiske rettigheder, men derimod vil være op til trænede jurister at holde sig ajour med den generelle udvikling både inden- og udenfor landets grænser, der kan influere på hans klients sag. Når grundrettighederne anerkendes som almene retsprincipper kan førstnævnte begrundelse således ikke opretholdes. Retspraksis fra Højesteret viser, at indirekte Drittwirkung anerkendes 282, og der er dermed sået tvivl om hvorvidt lovgiver er den bedst egnede til den løbende tilpasning af national ret i overensstemmelse med ændret international praksis. 283 I forlængelse heraf kan der kun gisnes om udfaldet af en konkret afvejning ved EMD af Danmarks forpligtelse til at beskytte Pædofilgruppens foreningsfrihed overfor forpligtelsen til at gribe ind overfor Pædofilgruppens aktiviteter, såfremt de krænker børn. Men sikkert er det, at den danske stat har et ansvar for at beskytte børn som en svag og udsat gruppe i samfundet og dermed i et vist omfang må kunne pålægges ansvar, hvis børns rettigheder krænkes af en anden, stærkere samfundsgruppe. Indirekte Drittwirkung vil således, blandt andet hvor der kan konstateres et passivitetsansvar, ofte være det negative modstykke til kravet om positive forpligtelser. Direkte Drittwirkung foreligger, såfremt det kan siges, at private er direkte forpligtigede til at overholde grundretlige forpligtigelser. Anerkendelse af direkte Drittwirkung har den konsekvens, at private borgere er direkte forpligtede af internationale forpligtelser, in casu EMRK og Børnekon- 279 A mod UK, dom afsagt den 23. september 1998 og Z mfl. mod UK, dom afsagt den 10. maj Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003, side Betænkning nr. 1220, Den europæiske menneskerettighedskonventions inkorporering i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 1991, side 151f. 282 U H Witte-dommen (privat fogedforbud underkendt udfra hensynet til ytringsfriheden). 88

94 ventionen, og at denne forpligtelse kan håndhæves ved søgsmål mellem private parter for de nationale håndhævelsesorganer, også selvom der ikke er gennemført national lovgivning, der regulerer den konkrete situation, som forelægges til prøvelse. 284 EMRK antages ikke at indeholde udtrykkelig hjemmel for direkte Drittwirkung mellem private parter. Risiko for direkte Drittwirkung er blevet anført som argument mod inkorporering af EMRK i dansk ret af såvel tidligere rigsadvokat Asbjørn Jensen 285 og af Nina Holst-Christensen. 286 Inkorporeringsudvalget fandt i betænkning ikke, at direkte Drittwirkung ville give anledning til problemer i praksis. 288 I betænkning anfører Inkorporeringsudvalget, at inkorporerede konventioner som udgangspunkt kan påberåbes af borgerne, også overfor andre borgere, medmindre der foreligger en uoverensstemmelse mellem dansk ret og konventionen, typisk på grund af ændret praksis fra konventionsorganerne. Af hensyn til borgernes retssikkerhed bør domstolene overlade til lovgiver at korrigere uoverensstemmelsen. Ifølge Mortensen er dette mere et argument for ikke at tillægge konventioner direkte Drittwirkung end en undtagelse til direkte Drittwirkung, fordi borgerne så netop kan påberåbe sig konventionen overfor den ansvarlige for, at national ret ikke stemmer overens med internationale forpligtelser, nemlig staten. 290 Mortensen har gennemgået den juridiske litteratur og retspraksis på området. 291 De af Mortensen behandlede forfattere inddeles i tre kategorier: a) Rytter og Christoffersen, som Mortensen tilsyneladende selv er mest enig med, der som udgangspunkt ikke tillægger grundrettighederne direkte virkning, henholdsvis under henvisning til at grundrettighederne er deklaratoriske som følge af afta- 283 Juristen 2001 nr. 4 side Jens Elo Rytter Grundrettigheder som almene retsprincipper, side Lars Adam Rehof & Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990, side 131 og John Lundum Anvendelse af Menneskerettighedskonventionen, side i Morten Kjærum, Klaus Slavensky og Jens Vedsted- Hansen Grundloven og menneskerettighederne i et dansk og europæiske perspektiv, 1. udgave, DJØF, København, 1997, side I et indlæg på det 4. Nordiske Seminar om Menneskerettigheder i København i Juristen 1989 nr. 2, side Nina Holst-Christensen Gælder menneskerettighederne i Danmark?, side 56f. 287 Betænkning nr. 1220, Den europæiske menneskerettighedskonventions inkorporering i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København John Lundum Anvendelse af Menneskerettighedskonventionen, side i Morten Kjærum, Klaus Slavensky og Jens Vedsted-Hansen Grundloven og menneskerettighederne i et dansk og europæiske perspektiv, 1. udgave, DJØF, København, 1997, side samt Betænkning nr. 1220, Den europæiske menneskerettighedskonventions inkorporering i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 1991, side Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København Juristen 2002 nr. 6 side Peter Mortensen Har grundrettigheder direkte virkning mellem private kontraktsparter i dansk ret?, side Juristen 2002 nr. 6 side Peter Mortensen Har grundrettigheder direkte virkning mellem private kontraktsparter i dansk ret? 89

95 lefriheden og at folkeretlige regler kun kan påberåbes overfor staten, b) Lundum, der formodentlig anerkender direkte Drittwirkung men henviser til, at det afgørende vil være om dommeren i den konkrete sag går ind for direkte Drittwirkung og Zahle, der ikke afviser direkte Drittwirkung, men finder at yderligere afgrænsning af retsområdet er nødvendigt og endelig c) Werlauff, der tilslutter sig direkte Drittwirkung med en reference til dommen U V 292, og fordi han mener, at fordelen ved grundrettighedernes effektive gennemslagskraft overstiger ulempen ved en svækket retsforudsigelighed på grund af fortolkningstvivl. Ifølge Lundum er princippet om direkte Drittwirkung allerede slået igennem i dansk retspraksis i en række situationer i såvel sagsbehandlingen, private straffesager og ægteskabs- og faderskabssager som i almindelige borgerlige sager. Et eksempel på, at danske domstole anvendte EMRK i forholdet mellem private allerede før inkorporeringen er Jydebrødresagen 293, hvori Højesteret udtalte, at Retsplejelovens 60, stk. 2, og 62, stk. 1, må fortolkes i overensstemmelse med de principper, der er lagt til grund i Hauschildt-sagen 294, og at domstolene er meget opmærksomme på konventionsorganernes afgørelser og rapporter uden, at der var gennemført lovændringer i Danmark som følge heraf. 295 / 296 Heroverfor kan imidlertid anføres Hørsholmsagen 297, hvor Højesteret efter en nærmere redegørelse for dansk retspraksis og baggrunden herfor og under fremhævelsen af tvivlen om forståelsen af EMRK, af de vidtrækkende konsekvenser for domstolsorganisationen, som en ændret praksis ville medføre, og af den fuldstændig nye domsforhandling, som i den foreliggende sag havde fundet sted ved landsretten fandt, at det burde overlades til lovgivningsmagten at tage stilling til spørgsmålet. 292 Sagen omhandlede en lejers opsætning af parabolantenne, hvilket ikke var en misligholdelse, der kunne begrunde ophævelse eller opsigelse af lejemålet. Denne fortolkning af lejelovens 29, stk. 2, 2. pkt. fandtes ikke i strid med EMRK art U H 294 EMD 154 Hauschildt mod Danmark, dom afsagt den 24. maj Jf. Sagsbehandlingen: A mfl. mod Danmark ( Blødersagen ), Klage nr /91 til Menneskerettighedskommissionen, Rapport fra Menneskerettighedskommissionen Private straffesager: U H ( Svend Aukens have, EMRK art. 10) Ægteskabs- og faderskabssager: EMD 290 Keegan mod Irland, afsagt den 26. maj 1994, EMD 299- A Hokkanen mod Finland, afsagt den 23. september 1994, EMD 255 Hoffmann mod Østrig, afsagt den 23. juni 1993 (krænkelse af EMRK art. 14, jf. art. 8) og U V (genoptagelse af faderskabssag mod moderens protest under henvisning til EMRK art. 8) 296 John Lundum Anvendelse af Menneskerettighedskonventionen, side i Morten Kjærum, Klaus Slavensky og Jens Vedsted-Hansen Grundloven og menneskerettighederne i et dansk og europæiske perspektiv, 1. udgave, DJØF, København, 1997, side U H 90

96 Også Nørregaard mener 298, at man muligvis forudsætningsvis ud af Højesterets afgørelse i Novodan-sagen 299 kan tillægge EMRK direkte Drittwirkung, da det ellers ville have været naturligt at Højesteret afviste anvendelsen. Denne holdning strider imod Rytters udledning af samme dom, hvorefter grænserne mellem indirekte og direkte Drittwirkung ganske vist skrider i privatretlige sager, men at det stadig må anses for tvivlsomt om EMRK, der som udgangspunkt kun er bindende for de kontraherende stater, kan gøres gældende mellem private parter. 300 Mortensen er mere radikal på dette punkt og finder, at domstolene har taget afstand fra direkte Drittwirkung under henvisning til dommen U Ø 301, i hvilken Østre Landsret ikke lod EMRK finde anvendelse på forholdet, da indstævnte ikke var en statslig virksomhed. Afgørende støtte for direkte Drittwirkung ses ikke at kunne udledes af litteraturen eller retspraksis. Drittwirkung er således et meget åbent begreb, fordi det ikke kan sættes på formler, og der ikke kan opstilles faste regler for afvejningen af grundrettigheder mellem private. Anvendelsen i større eller mindre grad eller slet ikke kommer til at bero på en konkret vurdering, som ikke kan forudsiges blandt andet på grund af EMD s dynamiske fortolkning af EMRK. Det kan hermed konkluderes, at der ingen hjemmel er i national lov eller EMRK til at give grundrettighederne direkte Drittwirkung. Samlet kan det dermed konkluderes, at statens positive forpligtelser og indirekte Drittwirkung allerede har betydning for grundlovsfortolkningen på grund af EMRK og EMD s praksis s indflydelse på Højesterets fortolkning af Grundloven, som fastslået i kapitel 6.3., mens dette endnu ikke kan siges at være tilfældet med direkte Drittwirkung, idet rækkevidden heraf afventer endelig afklaring fx fra EMD s retspraksis Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 17 Misbrug af menneskerettigheder 298 Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003, side U H (Afskedigelse som følge af udmeldelse af SiD i det konkrete tilfælde i strid med foreningsfrihedsloven. Dennes forhold til EMRK art. 11). Højesteret fandt ikke grundlag for i EMD s senere praksis at indlægge en anden vurdering af lovligheden af arbejdsmarkedets eksklusivaftaler end den, der fremgår af EMD 44 Young, James and Webster mod UK ( British Rail-sagen ), dom afsagt den 13. august Juristen 2001 nr. 4 side Jens Elo Rytter Grundrettigheder som almene retsprincipper, side Debitors ejendom blev solgt på tvangsauktion i april I juli 1994 anmodede Nykredit, hvis fordring ikke var blevet fuldt dækket på auktionen, debitor om forslag til en afdragsordning og tog i oktober 1998 beløbet til inkasso. Fordringen var omfattet af den 20-årige forældelse. Fordringen fandtes ikke bortfaldet ved passivitet. EMRK kunne ikke finde anvendelse. 91

97 I EMRK art. 17 anføres: Ingen bestemmelse i denne konvention må fortolkes som medførende ret for nogen stat, gruppe eller person til at indlade sig på nogen virksomhed eller udføre nogen handling, der sigter til at tilintetgøre nogen af de heri nævnte rettigheder og friheder, eller til at begrænse dem i videre omfang, end der er hjemmel for i konventionen. Menneskerettighederne må herefter kun begrænses i det omfang, det er nødvendigt for at undgå, at de bliver ødelagt. Med art. 17 ønsker man at hindre en underminering af de menneskerettigheder, som EMRK og dens tillægsprotokoller beskytter. 302 Det vil herefter være misbrug af rettigheder, hvis en stat bruger menneskerettighederne som et middel til at begrænse de selv samme rettigheder udover de begrænsninger, som EMRK i forvejen giver ret til. Heller ingen enkeltperson eller gruppe af personer må bruge menneskerettighederne som et skjold for en aktivitet, der kan ødelægge og overflødiggøre essensen af dem. En stat skal kunne fremlægge overbevisende beviser for EMD på, at en borger eller en gruppe af borgere havde til hensigt at ødelægge eller begrænse andres menneskerettigheder. 303 I forhold til det konkrete eksempel vil det sige, at Danmark skal kunne bevise (med til vished grænsende sandsynlighed), at Pædofilgruppen har indlad[t] sig på nogen virksomhed eller udfør[t] nogen handling, der sigter til at tilintetgøre nogen af de [i EMRK] nævnte rettigheder og friheder, eller til at begrænse dem i videre omfang, end der er hjemmel for i konventionen. Hvis dét kan bevises, kan Pædofilgruppen dermed siges at have misbrugt foreningsfriheden for at nå deres mål, og staten kan med støtte i EMRK og Danmarks internationale forpligtelser lovligt indskrænke eller fratage Pædofilgruppens foreningsfrihed til fordel for beskyttelsen af børns rettigheder Overvejelser om en ny definition af dansk forfatningsret På baggrund af den ovenfor i kapitel 6 påviste indflydelse fra international ret, primært EMRK, på den del af dansk forfatningsret, der vedrører Grundloven, overvejes det, om den af Koch opstillede nye definition af dansk forfatningsret er den gældende definition af dansk forfatningsret i dag. 302 Også i FN's menneskerettighedsdokumenter genfindes princippet om, at menneskerettighederne kun må begrænses i det omfang, det er nødvendigt for at undgå, at de bliver ødelagt. Det gælder Verdenserklæringen om Menneskerettighederne, art. 30, og de to konventioner om borgerlige og politiske rettigheder, og om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, art. 5, Det Danske Menneskerettigheds Instituts hjemmeside: 92

98 Den nye definition lyder: Dansk forfatningsret er den ret, der anvendes ved og skabes af danske domstole på grundlag af nationale, internationale og supranationale skrevne som uskrevne normer, med udgangspunkt i fundamentale demokratiske principper og menneskeretlige værdier. 304 Den grundlovsmæssige hjemmel til en sådan definition kan findes i Grundloven , hvorefter dommerne i deres kald alene har at rette sig efter loven, jf. ovenfor kapitel 6.1. Loven må forstås i betydningen den til enhver tid gældende ret, hvorunder også den af domstolene skabte ret hører. Tages definitionens ordlyd for pålydende, understøtter den argumentationen anført ovenfor i kapitel 6 om EMRK s indflydelse på Højesterets grundlovsfortolkning, men udvider samtidig argumentationen ved at udtrykke, at en international retskilde som EMRK tillige udgør en integreret del af dansk forfatningsret på menneskerettighedsområdet. Der er tale om en særlig kvalificeret form for retsudvikling under hensyn til den særlige position som EMRK er tillagt, både ved Inkorporeringsloven, ved domstolenes anvendelse af konventionen og deres efterlevelse af EMD s afgørelser, jf. kapitel 6.3. Således er EMRK en del af den ret, domstolene i medfør af Grundloven 64 skal henholde sig til og dermed en del af den nye definition af dansk forfatningsret. Den nye definition antyder i øvrigt, at dansk forfatningsret ikke kun nedsættes af lovgiver og anvendes af domstolene, men at den ligeledes udspringer af dommernes retsskabende virksomhed, begge dele under indflydelse af fundamentale demokratiske principper og menneskeretlige værdier i blandt andet international ret. Således er den nye definition på gældende dansk forfatningsret dynamisk, idet den tillader, at Højesteret selvstændigt bringer gældende dansk forfatningsret i overensstemmelse med EMRK, når der ikke allerede foreligger afgørelser fra EMD, som Højesteret, som nævnt i behandlingen af Jersild-dommen i kapitel , vælger at efterleve. 306 Ovenfor i kapitel 6.2. er det påvist, at Børnekonventionen har en indflydelse på fortolkningen af dansk ret, men det er interessant at konstatere, at definitionens inddragelse af den dommerskabte ret kan have den konsekvens, at Børnekonventionen i det omfang konventionen anvendes af de danske domstole som om den var retligt bindende, også vil henhøre under den nye definition af dansk for- 304 Juristen 1999 nr. 6 side Henning Koch Dansk forfatningsret i transnational belysning, side 218. Koch støtter denne nye definition på en Højesteretsafgørelse, U H (Maastricht) og en Højesteretskendelse U H (dommerfuldmægtig fra Justitsministeriets kontor for blandt andet straffelovgivning og strafferetspleje), der blandt andet vedrører EU-retten og den europæiske menneskeret. 305 D.o. 93

99 fatningsret. Dette begrundes med, at det ikke er så meget et spørgsmål, om hvorvidt en konkret konvention er inkorporeret eller blot ratificeret, som det er spørgsmålet om, hvorvidt konventionens bestemmelser betragtes som juridisk bindende normer og reelt efterleves ved domstolene. Dommerne vil dog sandsynligvis tage udgangspunkt i, at der til Børnekonventionen ikke er knyttet et egentligt retligt håndhævelsesapparat, hvorfor Børnekonventionen ikke kan tillægges helt den samme retskraft eller retsgyldighed, som andre typer af konventioner. Overvejelserne i dette kapitel må munde ud i en konstatering af, at den nye definition er gældende, og at i hvert fald EMRK henhører under denne nye definition af dansk forfatningsret. Hvorvidt Børnekonventionen er omfattet af definitionen afhænger af domstolenes valg Grænserne for en forenings lovlige virke udfra en aktuel fortolkning af Grundlovens 78 På baggrund af ovenstående gennemgang i kapitel 6 skal det nedenfor undersøges om EMRK og EMD s praksis indflydelse på Højesterets grundlovsfortolkning og den nye definition af dansk forfatningsret samlet fører til, at grænserne for en forenings lovlige virke i dansk ret rykkes. I Danmark er foreningsfriheden fast forankret i den demokratiske tradition. At sætte grænser for foreningers virke er sjældent sket, jf. kapitel , og det kan anføres at blot det at overveje, om der skal sættes grænser for en bestemt forenings virke kan konstituere et overgreb i sig selv. I forbindelse med en drøftelse af muligheden for at gøre indgreb i Pædofilgruppens foreningsfrihed kan denne tradition dog ikke fastholdes, hvis antagelsen om, at foreningen har et ulovligt (reelt) formål bestående i en dyrkelse af pædofili og ansporing til pædofile handlinger, jf. kapitel 5.5. kan bevises. Frihedsrettighederne i Grundloven og Danmarks inkorporering af EMRK er udtryk for, at der er bestemte værdier i samfundet, som man generelt tilslutter sig og er enige om at beskytte. Værdierne er typisk præget af kulturelle og religiøse anskuelser eller betinget af historiske begivenheder, og værdierne er for så vidt en dynamisk størrelse, der ændrer sig over tid i takt med de ydre påvirkninger, som det danske samfund og dets myriader af bestående fællesskaber naturligt udsættes for fra både nationalt og internationalt hold. Forandring i værdierne bør også give sig udslag i gældende ret ved, at lovgivningsmagten med jævne mellemrum tilpasser eksisterende lovgivning de værdi- 306 Jf. U H (dommerfuldmægtig fra Justitsministeriets kontor for blandt andet straffelovgivning og strafferetspleje) 94

100 strømme, der har vundet indpas og gør det muligt for domstolene og andre retsanvendere at træffe afgørelser på et nutidigt værdigrundlag. Den mulighed, som Grundloven og EMRK giver for at sætte grænser for borgeres foreningsfrihed, kan anskues som en menneskerettighedsopfattelse, der giver borgerne frihed under ansvar, dvs. samfundet/staten forbeholder sig i princippet ret til at skride ind og begrænse en grundrettighed, hvis dette er nødvendigt for at forsvare demokratiet, jf. EMRK art. 11, 2. I forlængelse heraf kan man retorisk spørge, om en af de væsentligste værdier i Danmark ikke bør være at sørge for at beskytte børn og unge mod fysiske og psykiske overgreb. Det vanskelige jugement ligger i, hvor langt det danske demokrati skal gå for at sikre dette. Heri ligger også en vurdering af, hvornår en generel risiko eller den konkrete formodede risiko, som antages at bestå med Pædofilgruppens eksistens, udvikler sig til en reel fare, som det er nødvendigt at gribe ind overfor. Selvom foreningsfriheden således er en nødvendig og selvfølgelig forudsætning for et demokrati, skal en konkret sag mod Pædofilgruppen med støtte i EMRK art. 11 indeholde en proportionalitetsafvejning mellem de to beskyttelsesværdige interesser, henholdsvis foreningsfriheden og børn og unges rettigheder. En eventuel begrænsning af foreningsfriheden i forhold til Pædofilgruppen vil herefter ske til fordel for beskyttelsen af en anden væsentlig samfundsinteresse, børn og unges rettigheder. Selvom fremstillingen i sin indledning afgrænser sig fra behandling af politiske partiers foreningsfrihed, findes et eksempel fra retspraksis, der omhandler et politisk parti, at være illustrerende for værdidiskussionen, hvorfor dommen medtages. Refah Partisi-dommen 307 omhandlede det tyrkiske Velfærdsparti. Den nationale tyrkiske forfatningsdomstol havde opløst partiet under henvisning til, at Velfærdspartiet var blevet a centre of activities contrary to the principle of secularism 308, og at den tyrkiske forfatning og supranationale menneskerettighedsbestemmelser berettigede til opløsning, hvis et politisk parti forestod aktiviteter med henblik på at bringe landets demokratiske orden til ende og brugte deres ytringsfrihed til at opfordre til handlinger for at nå sådant mål. 309 EMD skulle herefter tage stilling til, om opløsningen af Velfærdspartiet var en krænkelse af EMRK art. 11, herunder om den fornødne lovhjemmel forelå, om opløsningen forfulgte en eller flere af de lovlige formål nævnt i EMRK art. 11, 2 samt var nødvendig i et demokratisk samfund af hensyn til disse formål. EMD fandt, at indgrebet havde hjemmel i art. 68 og 69 i den tyrkiske for- 307 EMD Refah Partisi mfl. mod Tyrkiet, dom afsagt den 13. februar EMD Refah Partisi mfl. mod Tyrkiet, dom afsagt den 13. februar 2003, præmis EMD Refah Partisi mfl. mod Tyrkiet, dom afsagt den 13. februar 2003, præmis 40 95

101 fatning, som Velfærdspartiet selv havde deltaget i revideringen af i Henset til vigtigheden af sekulariseringsprincippet for demokratiet i Tyrkiet fandtes opløsningen desuden at forfølge indtil flere lovlige formål i EMRK art. 11, herunder beskyttelsen af national sikkerhed og offentlig tryghed, forebyggelse af uorden eller forbrydelse og beskyttelse af andres rettigheder. For så vidt angik det sidste kriterium nødvendigheden af et indgreb i et demokratisk samfund bemærkede EMD blandt andet i betragtning af den historiske kontekst, at revolutionære handlinger ikke behøvede at være foretaget for at kunne gøres gældende, idet alene faren for revolution var nok, jf. præmis 102: the Court considers that a State cannot be required to wait, before intervening, until a political party has seized power and begun to take concrete steps to implement a policy incompatible with the standards of the Convention and democracy, even though the danger of that policy for democracy is sufficiently established and imminent. Tyrkiet skulle således ikke afvente, at Velfærdspartiet kom til magten og tog konkrete skridt til at implementere en politik, som var uforenelig med EMRK og demokrati. EMD anerkendte, at Tyrkiet som stat besad en forebyggende interventionsret udledt af statens positive forpligtelse i EMRK art. 1 til at beskytte det fundamentale princip om demokrati og beskyttelse af individers rettigheder under statens jurisdiktion. 311 I en sammenligning mellem Refah Partisi-dommen og denne fremstillings konkrete eksempel Pædofilgruppen er spørgsmålet, hvor langt det danske demokrati skal gå for at beskytte børn og unges rettigheder. Som udgangspunkt vil man sige langt, men vil man gå så langt som til at gøre indgreb i foreningsfriheden og forbyde Pædofilgruppen? Ifølge ovenstående gennemgang, jf. kapitel 2 og 3, er der hjemmel til indgreb i foreningsfriheden i henholdsvis Grundloven 78 og EMRK art. 11. Sammenlignet med Refah Partisi-dommen skal et eventuelt forbud mod Pædofilgruppen opfylde kriterierne i EMRK art. 11, 2, herunder at forebygge forbrydelse og at beskytte andres rettigheder børn og unges. Om et indgreb er nødvendigt i et demokratisk samfund må bero på vurderingen af den konkrete fare. De foreliggende oplysninger om Pædofilgruppens formål stammer fra den i kapitel 5.6. nævnte dokumentarudsendelse samt fra Overlæge Ellids Kristensen og Chefpsykolog Jørgen Bech-Jessens udtalelser og er tidligere afvist som juridiske argumenter i en diskussion af muligheden for at forbyde Pædofilgruppen. Spørgsmålet er disse oplysninger har karakter af indicier, der indtil en efterforskning fra politiets side er gennemført kan anses for tilstrækkelige til at statuere en anteciperet fare for, at Pædofilgruppen begår pædofile handlinger. På baggrund af EMD s afgørelse i Refah Partisi-dommen må et indgreb antages at forfølge indtil flere af de lov- 310 EMD Refah Partisi mfl. mod Tyrkiet, dom afsagt den 13. februar 2003, præmis 59 96

102 lige formål, som opregnes i EMRK art. 11, 2, således beskyttelse af den offentlige tryghed, forebyggelse af forbrydelse samt beskyttelse af andres rettigheder. Desuden støtter EMD, at en stat, in casu Danmark, kan have en forebyggende interventionsret udledt af statens positive forpligtelse i EMRK art. 1 til at beskytte individers, børn og unges, rettigheder under statens jurisdiktion. Herefter er det op til Folketinget og regeringen at mobilisere den nødvendige politiske vilje til at gennemføre et forbud, og op til domstolene at bringe dansk forfatningsret i overensstemmelse med EMD s fortolkning af EMRK art. 11, 2. Eftersom Danmark har ratificeret Børnekonventionen er formodningen for, at Danmark ikke alene vil overholde konventionens materielle bestemmelser, men også har tilsluttet de værdier, som konventionens bestemmelser er et udtryk for. På dette grundlag skal de værdier som prioriterer børns rettigheder vægtes lige så tungt som Pædofilgruppens ret til foreningsfrihed. Børn og unge er Danmarks og Verdens råstof og grundlaget for de kommende generationer, og det er derfor afgørende at investere beskyttelsen af denne samfundsgruppe rent værdimæssigt. Danmark er et land, der har resurserne til at sætte børns rettigheder på dagsordenen for alvor og dermed sikre respekten herfor både nationalt og internationalt. Begrundet med EMRK s indflydelse på Højesterets grundlovsfortolkning, inddragelsen af EMD s praksis i afgørelser og Højesterets efterlevelse heraf, den nye definition af dansk forfatningsret samt betydningen af Refah Partisi-dommen s vægtning af demokratiske værdier og den deraf følgende lancering af begrebet konkret fare, må det afsluttende konstateres, at grænserne for en forenings lovlige virke i dansk ret kan rykkes under påvirkningen heraf. 7. Konklusion Formålet med fremstillingen var at foretage en undersøgelse af grænserne for en forenings lovlige virke i henhold til Grundlovens 78 og EMRK art. 11, herunder navnlig mulighederne for at gøre indgreb i foreningsfriheden. Pædofilgruppen er blevet anvendt som konkret eksempel i forhold til problemstillingen, og herunder blev hensynet til Pædofilgruppens ret til foreningsfrihed i Grundloven 78 og EMRK art. 11 opstillet overfor hensynet til at beskytte børns rettigheder i henholdsvis Straffeloven og Børnekonventionen. Det var i den forbindelse hensigten at analysere indflydelsen fra EMRK og retspraksis fra EMD på Højesterets fortolkning af Grundloven og at undersøge om 311 EMD Refah Partisi mfl. mod Tyrkiet, dom afsagt den 13. februar 2003, præmis

103 dette kunne føre til en ny definition af dansk forfatningsret. Kunne dette samlet set få betydning for grænserne for en forenings lovlige virke i dansk ret? Indledningsvist er retstilstanden på foreningsfrihedsområdet blevet klarlagt, såvel nationalt som internationalt. Det er fundet, at beskyttelsen af foreningsfriheden i Danmark er meget traditionsbunden, og at indgreb heri meget sjældent er forekommet. Den internationale beskyttelse af foreningsfriheden er primært belyst ved en gennemgang af EMRK s art. 11, hvorefter indgreb i foreningsfriheden kan ske på baggrund af de objektive kriterier i EMRK art. 11, 2. Det er vurderet, at bedømmelsen af, hvorvidt indgreb kan foranstaltes, er lettere efter den internationale bestemmelse i EMRK art. 11, 2 end efter Grundloven 78. Dernæst er beskyttelsen af børn og unge i national og international ret blevet belyst. På det nationale plan er det Straffeloven, der beskytter børn og unge mod fysiske og psykiske overgreb. Internationalt tillægger Børnekonventionen børn og unge en lang række rettigheder, herunder beskyttelsen mod seksuelle overgreb. Det er konstateret, at Børnekonventionen ikke yder børn og unge bedre beskyttelse end Straffeloven grundet Børnekonventionens mangel på klart formulerede rettigheder for barnet samt manglen på et effektivt håndhævelsesorgan. Grænserne for Pædofilgruppens lovlige virke er blevet undersøgt udfra den nationale retstilstand på såvel foreningsfrihedsområdet som på området for beskyttelsen af børn, og det er fastslået, at Pædofilgruppen ikke på nuværende tidspunkt kan forbydes på baggrund af en traditionel fortolkning af Grundloven 78. Dette er påvist udfra den begrænsede danske retspraksis på området samt Rigsadvokatens undersøgelser af muligheden for at gøre indgreb i foreningsfriheden overfor henholdsvis Hells Angels og Bandidos og Hizb-ut-Tahrir. Dette resultat gav anledning til spørgsmålet om, hvorvidt Højesteret har det sidste ord i en aktuel fortolkning af Grundloven 78. I den forbindelse er der argumenteret for, at Højesterets aktuelle grundlovsfortolkning skal være influeret af navnlig EMRK og EMD s praksis, inklusiv statens positive forpligtelser og indirekte Drittwirkung, samt på sigt af forfatningstraktaten og de værdier, som repræsenteres derved. Herunder er det vurderet, at EMD som en konsekvens af Højesterets nuværende efterlevelse af EMD s afgørelser er i gang med at udvikle sig til en fjerde instans. Overvejelserne om gyldigheden af den af Henning Koch opstillede nye definition af dansk forfatningsret 98

104 mundede ud i en konstatering af, at den nye definition er gældende, og at EMRK og EMD s praksis henhører under denne nye definition af dansk forfatningsret. Svaret på, om Højesteret har det sidste ord i en aktuel fortolkning af Grundloven 78, er på ovenstående baggrund, et forsigtigt Ja. Det bekræftende svar forudsætter dog dels af Højesteret ryster traditionerne af sig og mere aktivt lever op til sin forpligtelse til at inddrage EMRK og EMD s praksis i grundlovsfortolkningen, navnlig hvor disse instrumenter bidrager til en styrkelse af den forfatningsretlige individbeskyttelse. Dette ville medføre en mere dynamisk fortolkningsstil og samtidig forhindre, at EMD i fremtiden kommer til at fungere som fjerde instans. Udfaldet af en konkret Højesteretssag, hvor Pædofilgruppens foreningsfrihed ville skulle afvejes overfor børn og unges rettigheder, er ikke til at forudsige. Højesterets aktuelle fortolkning af Grundloven 78 vil på baggrund af fremstillingens konklusioner skulle indeholde en inddragelse af indgrebsmulighederne i EMRK art. 11, 2 og EMD s praksis, herunder navnlig Refah Partisidommen s vægtning af demokratiske værdier og begrebet fare. I en konkret sag ville bevis for, at Pædofilgruppens aktiviteter udgjorde en fare for overgreb på børn og unges rettigheder i henhold til Straffeloven og Børnekonventionen herefter være tilstrækkeligt grundlag for indgreb i Pædofilgruppens foreningsfrihed. Konklusionen er således, at hvis Højesteret foretager en aktuel grundlovsfortolkning vil grænserne for en forenings lovlige virke i dansk ret rykkes. 99

105 Litteraturliste Betænkninger Betænkning nr. 1220, Den europæiske menneskerettighedskonventions inkorporering i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 1991 Betænkning nr. 1407, Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, Statens Informationstjeneste, København 2001 Betænkning afgivet af Retsudvalget den 13.maj 1997 til L93 om ændring af dyreværnsloven Notater Rigsadvokaturens notat af 27. april 1998 om muligheden for at søge rockerklubberne Hells Angels og Bandidos opløst ved dom. Lovsamlinger Karnovs Lovsamling Online, Forlaget Thomson Bøger Poul Andersen Dansk Statsforfatningsret, 1. udgave, Gyldendal, København 1964 Christian Becker-Christensen (red.) Politikens Nudansk ordbog, 18. udgave, Politiken, København Jacob Billing Mænd i mørket, 1. udgave, Tiderne Skifter, Viborg 2003 Børnerådet Seksuelt misbrug af børn. Børnerådets forslag til national strategi, 2. udgave, Børnerådet, København 2000 Børnerådet Et skridt på vej, 1. udgave, Børnerådet, København 2000 Børnerådet Børnekonventionen i Danmark, 1. udgave, Børnerådet, København 2002 Bo von Eyben og W.E. von Eyben Juridisk ordbog, 11. udgave, Thomson GadJura, København 1999 Peter Germer Statsforfatningsret, 3. udgave, DJØF, København 2001 Vagn Greve, Asbjørn Jensen og Gorm Toftegaard Nielsen Kommenteret straffelov - Speciel del, 7. udgave, DJØF, København 2001 Claus Gulmann, John Bernhard og Tyge Lehmann Folkeret, udgave, DJØF, København 1989 Francis G. Jacobs and Robin C. A. White The European Convention on Human Rights, 2. udgave, Oxford University Press, Oxford 1996 Pia Justesen Lighedskravet for etniske minoriteter på arbejdsmarkedet, 1. udgave, DJØF, København 2000 Kari Killén Omsorgssvigt er alles ansvar, 1. udgave, Hans Reitzel, København 2000 Kari Killén Barndommen varer i generationer. Forebyggelse af omsorgssvigt, 1. udgave, Psykologisk Bogklub, København 2002 Henning Koch Demokrati slå til!: statslig nødret, ordenspoliti og frihedsrettigheder , 1. udgave, Gyldendal, København 1994 Preben Stuer Lauridsen Retslæren, 1. udgave, Akademisk Forlag, København 1977

106 Lawrence J. LeBlanc The Convention on the Rights of the Child, 1. udgave, University of Nebraska Press, Nebraska 1995 Peer Lorentzen Nina Holst-Christensen, Lars Adam Rehof, Tyge Trier & Jens Vedsted- Hansen Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer, 2. udgave, DJØF, København 2003 Marianne Nørregaard Den Europæiske Menneskerettighedskonventions anvendelse ved afgørelser af retlige konflikter mellem private i dansk ret, 1. udgave, DJØF, København 2003 Bertrand G. Ramcharan, (red.) Human Rights: Thirty Years After the Universal Declaration, Kluwer Academic Publishers, fås fra 2003 hos Kluwer Law International, Haag Lars Adam Rehof & Tyge Trier Menneskeret, 1. udgave, DJØF, København 1990 Alf Ross Dansk statsforfatningsret, 2. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1966 Alf Ross/Ole Espersen Dansk Statsforfatningsret/Grundlovens frihedsrettigheder, 3. udgave, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1986 Jens Elo Rytter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, 1. udgave, Thomson GadJura, København 2003 Anders Rönquist Mänskliga rättigheter Konvention om barnets rättigheter, 4. udgave, Utenrigsdepartementet, Stockholm 1996 Eva Smith Straffeproces Grundlæggende regler og principper, 3. udgave, Thomson GadJura, København 1995 Ole Spiermann Moderne Folkeret, 1. udgave, DJØF, København 1999 Daniel N. Stern Barnets interpersonelle univers. Et psykoanalytisk og udviklingspsykologisk perspektiv, 3. udgave, Psykologisk bogklub, København 1991 Max Sørensen Statsforfatningsret, 2. udgave, DJØF, København 1973 Knud Waaben Strafferettens almindelige del I, 4. udgave, GadJura, København 1997 Knud Waaben Strafferettens specielle del, 4. udgave, GadJura, København 1994 Frédéric Sudre, Droit international et européen des droits de l homme, 5. udgave, Presses Universitaires de France, Frankrig 2001 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 1 Institutioner og regulering bind 1, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1995 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 2 Regering, forvaltning og dom bind 2, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1996 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder bind 3, 2. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 1997 Henrik Zahle Dansk forfatningsret 3 Menneskerettigheder bind 3, 3. udgave, Christian Ejlers Forlag, København 2003 Henrik Zahle (red.) Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1. udgave, DJØF, Gentofte 1999 Artikler I bøger Morten Kjærum, Klaus Slavensky og Jens Vedsted-Hansen Grundloven og menneskerettighederne i et dansk og europæiske perspektiv, 1. udgave, DJØF, København, 1997 John Lundum Anvendelse af Menneskerettighedskonventionen, side

107 Jens Elo Rytter, (red.) Grundrettigheder: domstolenes fortolkning og kontrol med lovgivningsmagten, Thomson GadJura, 2000, 1. udgave, DJØF, København 2000 Frederik Harhoff Samme grundrettigheder i forskellige kulturer, side Henning Koch Public Order. En fælleseuropæisk forståelse af et retligt systemhensyn i samklang med individets frihed, side Henning Koch Grundretlige værdiers prøvelse (Sagen: Locke vs. Rousseau), side Ole Krarup EU s grundrettighedsprojekt, side Torsten Iversen, Lars Hedegaard Kristensen, Erik Werlauff (red.), Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard, 1. udgave, DJØF, København 2003 Børge Dahl Grundlovsskrivning, side Torben Melchior Maastricht, Tvind og hvad så?, side Juristen 1989 nr. 2 Fuldmægtig i Justitsministeriet, Nina Holst Christensen Gælder menneskerettighederne i Danmark?, side nr. 5 Kandidatstipendiat, cand. scient. pol., Jens Peter Christensen, Aarhus Universitet De danske frihedsrettigheder nogle principielle og metodiske overvejelser, side nr. 1 Lektor, lic.jur. Jørgen Albæk Jensen, Juridisk Institut, Aarhus Universitet De politiske partier og den materielle foreningsfrihed, side nr. 3 Lektor, dr.jur. Henning Koch Den materielle foreningsfrihed og besættelsen, side nr. 2 Professor dr. jur. Erik Werlauff Inkorporering af en konvention eller af en konventionstekst?, side nr. 6 Professor, dr.jur. Henning Koch Dansk forfatningsret i transnational belysning side nr. 9 Dommerfuldmægtig, LL.M. Gert Holst Matthiesen, Højesteret Den nye menneskerettighedsdomstol, side nr. 2 Professor, dr.jur. Jens Vedsted-Hansen Er politiske skøn blevet henlagt til Højesteret?, side nr. 2 Professor, dr.jur. Eva Smith Foretager Højesteret en selvstændig fortolkning af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og Strasbourg-domstolens praksis?, side nr. 4 Adjunkt, ph.d. Jens Elo Rytter Grundrettigheder som almene retsprincipper, side nr. 2 Lektor, cand.jur. Jens Garde og lektor, ph.d. Michael Hansen Jensen Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis et tungtvejende fortolkningselement eller en ubetinget bindende retskilde?, side nr. 3 Dommerfuldmægtig Mohammed Ahsan, Højesteret, og advokat Søren Skibsted, Kromann Reumert Menneskerettighedskonventioners retskildemæssige status i dansk ret, side nr. 6 Professor, dr.jur. Peter Mortensen, Retsvidenskabeligt Institut C, Københavns Universitet Har grundrettigheder direkte virkning mellem private kontraktsparter i dansk ret?, side

108 Ugeskrift for Retsvæsen U.1994B.444 U.1995B.241 U.1997B.273 U.1998B.382 U.1999B.67 U.2000B.345 U.2000B.593 U.2001B.143 U.2001B.261 Lars Adam Rehof Den Europæiske Menneskeretsdomstol som fjerde instans, side Højesteretsdommer Torben Jensen Domstolskontrol med overholdelse af grundrettigheder, side Jens Valdemar Krenchel Refleksioner over foreningsbegrebet, side Jon Fridrik Kjølbro og Nina Holst Christensen Den europæiske Menneskerettighedskommissions admissibilitetspraksis i danske klagesager (1989 til 1997), side Professor, lic.jur. Gorm Toftegaard Nielsen Grundlovens 78 og foreningsforbud, side Professor, dr.jur. Bernhard Gomard Idealisme, pragmatisme og realisme i dansk ret og retsvidenskab, side Ph.d.-stipendiat, cand.jur. Jonas Christoffersen, Københavns Universitet Højesteret og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, side Ph.d.-stipendiat, cand.jur. Jonas Christoffersen, Københavns Universitet Folkerettens virkning i dansk ret, side Erik Werlauff Frihedsrettigheders virkning mellem private, side Lov og Ret 1998 nr. 5 Professor, dr.jur. Hjalte Rasmussen, Domstolene bør skærpe kontrollen med Folketinget, side nr. 3 Dommer ved Menneskerettighedsdomstolen Peer Lorentzen, Danske domstole og menneskerettighederne, side 4-10 Retfærd 1995 nr. 68 Henning Koch Når menneskerettigheder kolliderer, side Øvrige Ib Dalgas Rasmussen Begge ben på jorden i sagen om Titangade, Politiken den 3. oktober 1996 Libby Tata Arcel Psykiske følger af krigsvoldtægt, Psykiatri-Information 04/2001 Lotte D. Arlø Theilade Seksuel dysfunktion hos torturofre, Ugeskrift for Læger, nr. 41/2002 Bo Møhl Pædofili den ulykkelige perversion, Psyke & logos, Årgang 20, nr. 2/1999 Domme: U Ø U H U H og U H U Ø og U Ø U H U H Den Internationale Arbejderforening forbudt og ophævet. Nekkab Politiske partiers ytringsfrihed i statsmonopolet DR. Christiania Medlemseksklusion ikke uden videre. Witte-dommen

109 U SH U H U H U H U V U H U H U H U H U V U H U /3.H U H U H U Ø Krav på optagelse i forening. Domstolsprøvelse af ændring af anbringelsessted for tvangsfjernet barn. Jydebrødrene Hørsholm-sagen Faderskabssag genoptaget. Svend Aukens Have Ikke gøre krav på feriegodtgørelse. Motorcykelklub under Hells Angels. Journalist og redaktør af lokalavis frifundet for injurier. Kaserne-dommen EF-retsakter i uoverensstemmelse med Grundloven. HT-sagen Novodan-sagen FDB-sagen EMRK fandt ikke anvendelse. Strafferetlige domme U /1.Ø 2 års fængsel for samleje m/ umyndig og afbrydelse af 2 svangerskaber. U H Fængsel på livstid for voldtægt og drab på 11-årig datter. U V Ægtepar på hhv. 26 og 22 år straffet m/ hhv. fængsel i 1 1/2 år og betinget fængsel i 1/2 år for voldtægt og medvirken hertil mod 19-årig pige. U /1.Ø Fængsel i 8 mdr. for sædelighedsforbrydelser mod årige drenge. U Ø Fængsel i 1 år for kønslig omgængelse med mindreårige stedbørn. U /2.Ø 61-årig straffet med delvis betinget fængselsstraf for kønslig omgængelse med 5-11 årige drenge. U H Fængsel i 3 år for overtrædelse af Strfl. 216, stk. 1, og 222, stk. 2. U H Straffelovens 252 og 222, stk. 1. Godtgørelse til forurettede mindreårige piger. U H 5 års fængsel for et stort antal seksualforbrydelser over for børn. U V Fængsel i 2 år og 6 måneder for anden kønslig omgængelse end samleje. U /1.V Fængsel i 6 år for blodskam m.v. over for to døtre. Torterstatning på kr. til hver. U V Ikke udvisning af incestdømt enkemand af hensyn til hans syv herboende mindreårige børn. Tortgodtgørelse på kr. U Ø Dagbødestraf for besiddelse af børneporno og konfiskation af computer. U Ø Fængsel i 2 år 6 mdr. for stedfaders overtrædelse af straffelovens 222, stk. 2 og stk. 1, jf. 223, stk. 1, og 224 m.v. U Ø 30 dages fængsel for udbredelse af børnepornografi på internettet. U Ø 30 dages fængsel for udbredelse af børnepornografi på internettet. U H Kompensation til pædagogmedhjælper, der blev afskediget på grund af forældrereaktion efter sigtelse for seksuelle overgreb. Den Europæiske Menneskerettighedskommission EMK 1038/61 X mod Belgien EMK 6094/73 Association X mod Sverige, afgørelse af 6. juli 1977 EMK 8317/78 McFeeley mod UK, afgørelse af 15. maj 1980

110 EMK 11002/84 Van der Heijden mod Holland Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol EMD 24 Handyside mod UK, dom afsagt den 7. december 1976 EMD 25 Irland mod UK, dom afsagt den 18. januar 1978 EMD 26 Tyrer mod UK, dom afsagt den 25. april 1978 EMD 28 Klass mod Tyskland, dom afsagt den 6. september 1978 EMD 30 The Sunday Times mod UK, dom afsagt den 26. april 1979 EMD 31 Marckx mod Belgien, dom afsagt 13. juni 1979 EMD 32 Airey mod Irland, dom afsagt den 9. oktober 1979 EMD 37 Artico mod Italien, dom afsagt den 13. maj 1980 EMD 43 Le Compte mfl. mod Belgien, dom afsagt den 23. juni 1981 EMD 44 Young, James and Webster mod UK ( British Rail-sagen ), dom afsagt den 13. august 1981 EMD 45 Dudgeon mod UK, dom afsagt den 22. oktober 1981 EMD 48 Campbell og Cosans mod UK, dom afsagt den 25. februar 1982 EMD 91 X og Y mod Holland, dom afsagt den 26. marts 1985 EMD 160 Gaskin-sagen, dom afsagt den 7. juli 1989 EMD 103 Lingens mod Østrig, dom afsagt den 8. juli 1986 EMD 139 Plattform Ärzte für das Leben mod Østrig, dom afsagt den 21. juni 1988 EMD 140 Schenk mod Schweiz, dom afsagt den 12. juli 1988 EMD 144 Nielsen mod Danmark ( Jon-sagen ), dom afsagt 28. november 1988 EMD 154 Hauschildt mod Danmark, dom afsagt den 24. maj 1989 EMD 255 Hoffmann mod Østrig, dom afsagt den 23. juni 1993 EMD 264-A Sigurjónsson mod Island, dom afsagt den 30. juni 1993 EMD 290 Keegan mod Irland, dom afsagt den 26. maj 1994 EMD 298 Jersild mod Danmark, dom afsagt den 23. september 1994 EMD 299-A Hokkanen mod Finland, dom afsagt den 23. september 1994 EMD 303 Ostra mod Spanien, dom afsagt den 9. december 1994 EMD A mfl. mod Danmark, dom afsagt den 8. februar 1996 EMD Gustafsson mod Sverige, dom afsagt den 25. april 1996 EMD A mod UK, dom afsagt den 23. september 1998 EMD Chassagnou mfl. mod Frankrig, dom afsagt den 29. april 1999 EMD Z mfl. mod UK, dom afsagt den 10. maj 2001 EMD Refah Partisi mfl. mod Tyrkiet, dom afsagt den 13. februar 2003 EF-domstolen C-26/62 Ven Gend den Loos, dom af 5. februar 1963 C-283/83 Racke, dom af 13. november 1984 C-15/95 EARL, dom af 17. april 1997 C-292/97 Karlsson, dom af 13. april 2000 T-224/00 Archer Daniels mod Kommissionen, dom afsagt den 9. juli 2003 T-116/01 og T-118/01 P&O European Ferries mod Kommissionen, dom afsagt den 5. august 2003 Interviews Overlæge Ellids Kristensen og Chefpsykolog Jørgen Bech-Jessen, Sexologisk Klinik på Rigshospitalet den 8. august 2003

111 Politiadvokat Michael Jørgensen den 14. august 2003 TV TV2 s dokumentarudsendelse De pædofile danskere, sendt den 30. oktober 2000 Hjemmesider Øvrige kilder Dokumentet med forklaringer til EU-charterets enkelte artikler, Bruxelles, den 11. oktober 2000, CHARTE 4473/00, CONVENT 49 DR Nyheder Online, Henning Koch s gennemgang af forfatningstraktatens vigtigste punkter Kendelse fra Pressenævnet i sag nr. 142/2000 af 30. maj 2001

112 Projekt- & Karrierevejledningens Rapportserie Denne rapport er udgivet af Projekt- & Karrierevejledningen, der formidler kontakt mellem universitetsstuderende og eksterne projektstillere. Gennem projektforslag i Projekt- & Karrierevejledningens projektkatalog kan studerende beskæftige sig med konkrete problemstillinger, der har relevans for organisationer, myndigheder og virksomheder udenfor universitetet. De færdige projekter udgives efterfølgende i Projekt- & Karrierevejledningens Rapportserie og kan bestilles direkte hos Projekt- & Karrierevejledningen eller via biblioteker og boghandlere. Har du som repræsentant for en organisation en idé til et nyt projekt, hører vi gerne fra dig. Find ud af mere om Projekt- & Karrierevejledningen og se vores online projektkatalog på vores hjemmeside:

113 PROJEKT- & KARRIEREVEJLEDNINGEN DET SAMFUNDSVIDENSKABELIGE FAKULTET KØBENHAVNS UNIVERSITET ØSTER FARIMAGSGADE KØBENHAVN K