1. Indledning Internettets udvikling Aftaleindgåelse Direktivet om elektronisk handel implementeret i dansk ret...

Transkript

1 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering/struktur Afgrænsning Metodevalg Internettets udvikling Historik Teknisk introduktion World Wide Web s Packet switching Aftaleindgåelse Første aftaleretlige retskilder Aftaleloven Retsgrundsætning Aftalefrihed Skriftlighedskrav Tilbud Tilbud eller opfordring til at gøre tilbud Standardformular/agreed documents Internationale retskilder Delkonklusion Direktivet om elektronisk handel implementeret i dansk ret Implementering E-handelsdirektivet Definitionen på Informationssamfundstjenester Centrale bestemmelser Undtagelser til afsenderlandsprincippet Forskelle mellem E-handelsdirektivet og den danske E-handelslov Kontrakter E-handelsdirektivets art. 10 & Delkonklusion Aftaleindgåelse over Internettet Lukkede- kontra åbne netværk Forpligtelse til at kommunikere elektronisk

2 5.3 Selve aftaleindgåelsen Hvornår er en meddelelse afsendt? Tilbagekaldelse af afsendte meddelelser Hvornår er en meddelelse kommet frem? E-handelsloven Hvornår er en meddelelse kommet til kundskab? Tekniske vanskeligheder Aftaleindgåelse via et kommercielt website Aftalers gyldighed og ugyldighed Fejlskrift Ordrebekræftelse Aftalevilkår Shrink wrap aftaler Web-wrap aftaler Præsentation af aftalevilkår via hyperlinks Delkonklusion B2B websites Business to Business Særligt om lukkede websites og intranet Sælgers forretnings- og leveringsbetingelser Særligt om de meget byrdefulde vilkår B2B strategi Delkonklusion B2C website Business to Consumer Oplysningsforpligtelser Aftalefunktionen Aftaletyper Aftalevilkår Fortrydelsesret Særligt om andre ulovlige vilkår Ordrebekræftelsen Opt-in eller opt-out Internetauktioner B2C strategi Delkonklusion Markedsføring på Internettet Markedsføringsloven Vildledende, nedsættende omtale mv Sammenlignende reklamer Oplysninger om vare og pris

3 8.1.4 Garanti Tilgift Uanmodet reklame Samtykke MFL 6a, stk Første dom om spam CPR og Tip en ven Rabatmærker Konkurrencer E-handelsmærket Markedsføring rettet mod børn og unge Delkonklusion Elektronisk signatur Direktivet om elektroniske signaturer Lov om elektroniske signaturer Teknisk introduktion Symmetrisk kryptering Asymmetrisk kryptering Selve krypteringen PKI teknologi Fremstilling af en digital signatur Kvalificerede certifikater Den digitale signaturs betydning Traditionelle aftaler Digital signatur Den praktiske brug af digital signatur Formkrav i lovgivningen Delkonklusion Konklusion Summary Litteraturliste Bilagsliste

4 1. Indledning Op gennem halvfemserne har Internettet udviklet sig markant både i Danmark og resten af verden. Siden Internettet for alvor slog igennem i starten af halvfemserne, er der et stigende antal personer og virksomheder, der benytter sig af denne kommunikationsform. Internettet kan være bærer af stort set alle informationer, der udveksles i den virkelige verden. En kan indeholde skriftbaseret information som et almindeligt brev. Et website kan præsentere virksomheden og dens produkter som i et traditionelt varekatalog. Internettet er blevet et alternativ til de øvrige salgskanaler. Virksomhederne er begyndt, at anvende denne form for markedsføring over for eksisterende og potentielle kunder, med henblik på salg af deres produkter eller tjenesteydelser. Via Internettet kan personer og virksomheder sende tilbud og accepter vedrørende varer og ydelser, der kan derved handles via Internettet. Internettet er grænseoverskridende og er medvirkende til at gøre verden mindre. En person kan sidde i sin egen stue foran computeren og bestille varer fra et andet land. Denne nye måde at handle på, har været medvirkende til at EU vedtog E-handelsdirektivet, 1 og Fjernsalgsdirektivet. 2 E-handelsdirektivet blev implementeret i dansk ret ved E-handelsloven i april E- handelsdirektivets formål er, at fjerne retlige hindringer som følge af forskelle i nationale lovgivninger og usikkerhed om, hvilke nationale regler, der finder anvendelse på informationssamfundstjenester. Fjernsalgsdirektivet har medført, at der er blevet gennemført en række EU-regler på det formueretlige og markedsføringsretlige område. Formålet med Fjernsalgsdirektivet er blandt andet at regulere den erhvervsdrivendes adgang til at foretage direkte markedsføring via Internettet samt beskytte forbrugerne i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg. Den øgede interesse for Internettet og de mange nye muligheder som dette medie har givet, det offentlige, uddannelsesinstitutioner, virksomheder, kunder og forbrugere har været medvirkende 1 Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2000/31/EF af 8.juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel i det indre marked. (E-handelsdirektivet, hvilken benævnelse,vi vil benytte i det følgende) 2 Direktiv 1997/7/EF om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg. (Fjernsalgsdirektivet, hvilken benævnelse, vi vil benytte i det følgende.) Fjernsalgsdirektivet blev implementeret i dansk ret 1.juni

5 til, at inspirere os til at behandle emnet Juridiske problemstillinger vedrørende handel og markedsføring på Internettet. Afhandlingen er opdelt således at Rasmus har udarbejdet kapitlerne og Annette har udarbejdet kapitlerne Resten er udarbejdet i fællesskab. 1.1 Problemformulering/struktur Vi vil i denne afhandling beskrive og analysere juridiske problemstillinger, der opstår ved anvendelse af Internettet. Herved vil vi beskrive og analysere den lovgivning, der finder anvendelse, når der kommunikeres og indgås aftaler, mellem personer og/eller erhvervsdrivende. Afhandlingen vil koncentrere sig om de regler, der kan anvendes på Internettet, der vil blive inddraget eksisterende lovgivning, hvor dette er relevant. Afhandlingen tager afsæt i en beskrivelse af Internettets historie. Fokus vil i dette kapitel især ligge på de historiske overvejelser og ændringer som ligger bag det elektroniske redskab, som Internettet er i dag. Vi vil samtidig beskrive nogle af de anvendelsesmuligheder, Internettet har været medvirkende til at give personer og virksomheder. I kapitel tre beskrives den traditionelle aftaleret, herunder Danske Lov, Aftaleloven og almindelige retsgrundsætninger. De eksisterende regler er en del af det samlede regelsæt for aftaleindgåelse på Internettet og disse er medtaget for at give en større forståelse for helheden i afhandlingen. I kapitel fire har vi behandlet E-handelsdirektivet, som er implementeret i dansk ret ved E- handelsloven i april Vi vil beskrive hovedreglerne i E-handelsloven, herunder afsenderlandsprincippet, og herigennem fastlægge hvorledes reglerne finder anvendelse. Herefter vil vi beskrive og analysere eventuelle forskelle mellem E-handelsdirektivet og den danske E- handelslov. I kapitel fem vil vi belyse, hvilken betydning det har, for den retlige bedømmelse, at der i aftaleindgåelsen anvendes elektroniske medier, herunder s, til udveksling af viljeserklæringer, idet der ikke er vedtaget lovgivning, der tager stilling til de aftaleretlige 5

6 begreber vedrørende afsendelse, tilbagekaldelse, komme frem og komme til kundskab, efter de elektroniske mediers udbredelse og anvendelse. Det vil være nødvendigt, at fortolke eksisterende regler i sammenhæng med aftaleindgåelse via elektroniske medier. Endvidere vil vi analysere potentielle problemstillinger ved aftaleindgåelse via et website. I kapitel seks vil vi beskrive og behandle de forhold, som gør sig gældende ved virksomhedens opbygning af websites, rettet mod erhvervsdrivende. Disse websites er i stor udstrækning selvregulerende, og derfor vil vi behandle og beskrive de vigtige forhold, som har relation til aftaleindgåelsen. Efter at handel via Internettet er blevet mere udbredt og der i stigende grad er flere personer og virksomheder, som anvender Internettet, stilles der ligeledes større krav til opbygningen af et website. Vi vil således i kapitel syv belyse og behandle de direktiver, regler, retningslinier og vejledninger, der finder anvendelse ved aftaleindgåelsen over Internettet. Vi vil især belyse hvad og hvordan den erhvervsdrivende skal indrette og opbygge deres website, for ikke at komme i strid med gældende lovgivning. I kapitel otte vil vi belyse de regler som er fastlagt indenfor markedsføringsretten og behandle hvorledes disse kommer til anvendelse ved markedsføring via Internettet. Efter Internettets udbredelse har virksomhederne fået en ny salgskanal som er mere omkostningsbesparende end de øvrige metoder til at markedsføre virksomhedens produkter eller tjenesteydelser. Derfor vil vi ligeledes belyse, om der stilles større krav til virksomhederne, når de markedsfører sig på Internettet, og hvordan de må/skal markedsfører sig på Internettet. I kapitel ni vil vi belyse, hvorledes det kan lade sig gøre, at løse det faktum, at én af de største forhindringer ved handel via Internettet er, at den handlende i nogle tilfælde ikke føler sig tryg ved brug af mediet. Denne usikkerhed og mangel på tillid til Internettet kan imødekommes ved, at anvende en elektronisk signatur. Vi har valgt, at beskrive digital signatur, da denne er den fremtrædende teknologi på området. Ved behandling af denne metode vil vi tage udgangspunkt i Lov om elektroniske signaturer, 3 der har til formål, at lette anvendelsen samt medvirke til den 3 Lov nr. 417 af 31/ Loven trådte i kraft 1. oktober

7 juridiske anerkendelse af elektroniske signaturer, herunder vil vi behandle hvorvidt formkrav i lovgivningen kan opfyldes ved en digital signatur. Kapitel ti er en sammenfattende konklusion af de respektive kapitler, som tillige holdes op mod problemformuleringen og afgrænsningen. 1.2 Afgrænsning Internettet er baseret på meget kompleks teknik, hvor computere og netværk agere i samspil med hinanden. Denne afhandling vil ikke give en indføring i teknikken bag Internettet, idet vores praktiske kendskab til Internettet udelukkende er baseret på brugerniveau. Vi er opmærksomme på, at der kan være et dilemma, når man på den ene side ønsker, at give en beskrivelse og analyse af reguleringen af kompleks ny teknologi og på den anden side ikke dybdegående beskriver teknikken bag denne teknologi. Med dette in mente har vi udarbejdet afhandlingen. Afhandlingen tager udgangspunkt i EU-direktiver implementeret i dansk ret og er afgrænset hertil, idet vi mener, at andre landes nationale regler kan forekomme uoverskuelige for afhandlingen. Af pladsmæssige årsager har vi valgt at afgrænse os fra, at behandle personoplysninger på Internettet, køberetlige- og konkurrenceretlige betragtninger samt lovvalg og værneting. Ligeledes har vi afgrænset os til udelukkende, at behandle problemer indenfor World Wide Web og s, hvorimod SMS (Short Message Service) og WAP (Wireless Aplication Protocol) ikke er medtaget. Under afsnittet om E-handelsloven har vi afgrænset os fra, at behandle reglerne for Ren videreformidling, Caching og Oplagring. Af hensyn til struktur og helhed kan der forekomme overlapning og gentagelser i afhandlingen. 1.3 Metodevalg Den juridiske metode der er valgt i vores afhandling er retsdogmatisk, hvor vi vil beskrive, analysere og fastlægge gældende ret. Vi har anvendt de traditionelle retskilder analog på det elektroniske medie og anvendt de nye tiltag på området, herunder specielt EU-direktiver. Retspraksis er sparsom. Det er primært EU-direktiverne samt de danske love, vi har beskrevet og analyseret. Der er udarbejdet en række vejledninger og retningslinier, som ikke er bindende, men 7

8 som underbygger, supplerer og uddyber gældende lov, og derfor er disse vejledninger og retningslinier medtaget i det omfang, det er relevant. 8

9 2. Internettets udvikling 2.1 Historik Internettets oprindelse udspringer fra et computernetværk, Advanced Research Projects Agency Network (ARPANET), som blev udviklet af det amerikanske militær i Formålet var, at forbinde militære netværk med et givent antal andre netværk som et sikkert kommunikationssystem, således at det kunne fungere, selv om enkelte dele brød ned. I 1969 blev den første computer gennem University of California Los Angeles tilsluttet ARPANET og en måned senere blev næste computer tilsluttet ved Stanford Research Institute. For at se om de tilsluttede computere kunne kommunikere, blev der foretaget et simpelt forsøg, hvor hver indtastning af et bogstav blev bekræftet over telefonen. Hele systemet brød sammen ved bogstavet g i ordet login, men selve grundlaget for det, vi i dag kender som Internettet var skabt. I de følgende år, blev der tilsluttet flere og flere computere. I 1971 var der 23 tilslutninger. Her blev Internettet anvendt i universitets- og forskningsregi til udveksling af forskningsresultater. I årene efter blev der arbejdet på højtryk for at videreudvikle Internettet. I 1974 udkom protokollen 4 Transmission Control Protocol (TCP) som kan håndtere dataoverførsler. TCP blev i 1978 opdelt i to protokoller TCP og Internet Protokol (IP), som er en kommunikationsstandard eller et sprog for netværk på Internettet. I 1982 blev TCP/IP udnævnt som standard for ARPANET. Omlægningen fra protokollen Network Control Protocol (NCP), til TCP/IP var resultatet af, at man havde haft problemer med den elektroniske kommunikation via Internettet, og derved savnede en standard. Denne udnævnelse og anvendelse førte til den grundstamme for internetkommunikation, vi kender i dag, idet protokollen TCP/IP gjorde det muligt at sammenkoble flere netværk. Der var dog en række tekniske problemer med at få protokollen til at være kompatibel med de eksisterende netværk, og derfor foregik overgangen fra NCP til TCP/IP over en længere årrække. 5 4 En protokol er et regelsæt for, hvordan computere kommunikerer med hinanden. 5 Lars Stoltze, Internetret, side

10 I slutningen af 70 erne og i starten af 80 erne blev der etableret andre netværk, (bl.a. USENET og BITNET), som ville konkurrere med ARPANET, men uden større succes, idet disse ikke kunne leve op til den seriøse kommunikation, som ARPANET stod for. Ligeledes i denne periode steg antallet af tilslutninger markant, hvilket medførte, at det blev vanskeligt at huske det numeriske navn på hver enkelt computer. Dette resulterede i, at Paul Mockapetris i 1984 udviklede Domain Name System (DNS), hvor hver enkelt computer kunne få sit eget navn. Det første domænenavn 6 blev registeret i 1985, hvilket var symbolics.com. Efterfølgende blev generiske top domæner etableret såsom.com (commercial) og.org (international organisations). Omkring 1984 kom der styr på teknologien, der var nu etableret et stabilt Internet, hvor der foregik udveksling af informationer mellem forskellige grupper af forskere. Selvom Internettet fungerede, steg behovet for at udveksle information og det første mere åbne netværk var det engelske JANET 7 og det amerikanske NSFNET. 8 (Disse blev primært brugt indenfor de højere uddannelsesinstitutioner.) NSFNET blev hurtigt implementeret i protokollen TCP/IP og dette blev hurtigt den dominerende protokol på samtlige netværk. I 1988 blev Internet Relay Chat (IRC) udviklet, hvilket er et system, som gør det muligt at kommunikere direkte, som ved telefonsamtaler. Behovet for at skaffe videnskabelig dokumenter hurtigere blev større. Dette resulterede i, at Tim Berners-Lee og en række forskere i 1989 udviklede konceptet bag World Wide Web (www). ARPANET efterlod et omfattende netværk af netværk, da det ophørte med at eksistere i De regionale netværk er siden blevet forbundet med andre regionale netværk over hele verden, således at der nu er tale om et egentligt globalt netværk. Disse netværk er løbende blevet anvendt i europæisk forskningsregi med succes. Kvaliteten og kapaciteten af netværket er løbende blevet forbedret, og i dag omfatter netværket såvel universiteter, myndigheder, organisationer, 6 Et domænenavn er det navn som skrives efter www. Og top domæne er det som skrives efter domænenavnet fx domæne) 7 JANET står for: Joint Academic Network 8 NSFNET står for: National Science foundation 10

11 virksomheder og privatpersoner. Det skal bemærkes, at det ikke er mere end 10 år siden, nemlig i 1993, at den egentlige kommercielle interesse for Internettet rigtigt slog igennem. 9 Der er sket en del tekniske ændringer og forbedringer af Internettet siden 1990, men ovenstående er selve grundstammen for, hvad Internettet er i dag. Internettet er et forum, hvor menneskelige aktiviteter udfoldes i rigt mål, og hvor personer fra hele verden kan kommunikere med hinanden. På ganske få sekunder, er det muligt at udveksle tekster, grafik, lyd og levende billeder med andre brugere. Internettet har en unik egenskab, nemlig evnen til at skabe dialog og interaktivitet mellem afsender og modtager af kommunikationen, enten via s eller direkte via såkaldte chat-rooms. I følge Danmarks statistik 10 havde 65 % af danskerne i 4. kvartal 2002 adgang til Internettet fra hjemmet og 77 % havde generelt adgang fra enten hjemmet, arbejdspladsen, uddannelsesinstitutioner eller lign. Der er ikke tvivl om, at dette er et medie, som er blevet en naturlig del af danskernes og hele verdens dagligdag. Det er vigtigt, at reglerne for hvad der er tilladt og ikke tilladt på Internettet, kan følge den tekniske udvikling, for derved at undgå konflikter. 2.2 Teknisk introduktion Internettet er et globalt netværk af større eller mindre netværk af computere, hvor brugerne gennem deres computere kan indhente information eller sende information. Internettet kan opdeles i tre niveauer: , newsgroups og mailinglister samt World Wide Web (www). Den mest anvendte kommunikationsmulighed via Internettet er World Wide Web. Når man surfer på Internettet, kigger man blot rundt på den del af Internettet, der har grafiske brugerflader - interface, uden at det kræver, at man har kendskab til teknikken bag og derved kan alle, der kan opkobles på Internettet bevæge sig rundt på World Wide Web. Hvis man derimod vil have forståelse for hvad Internettet består af, kan det bemærkes, at Internettet ikke har én ejer, men at det er en række af netværk indenfor det offentlige, private, nationale og internationale. Internettet er et kommunikationssystem, hvor den enkelte bruger kan udbyde eller anvende forskellige kommunikationsmuligheder, og derved er det brugerne, der bidrager til selve eksistensen Lars Stoltze, Internetret, side Se yderligere 11 Tim Frank Andersen, Mærkevarer på Internettet, side 43 11

12 Selve opkoblingen til Internettet kan i princippet ske på to måder. Enten kan man være opkoblet via en On-line Service Provider, som kan tilbyde flere forskellige service, såsom , Bulletin Board System, 12 chat-rooms og Internet adgang. Alternativet hertil er, at man kan tilkobles Internettet via en Internet Service Provider, dette sker enten via en opkobling direkte på telefonnettet eller indirekte via et netværk World Wide Web Den måde Internettet rent fysisk kommunikerer på, sker gennem allerede eksisterende telekommunikationsnetværk samt gennem den nyere metode over kabel, hvor indgangen sker gennem kabel-tv stikket. For at denne form for kommunikation kan finde anvendelse gennem et computernetværk, skal der anvendes en kommunikations protokol. Den protokol som ligger til grund for kommunikation på Internettet hedder Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP). World Wide Web og Internettet bliver betragtet som det samme, men World Wide Web er kun en del af Internettet, men derimod den mest anvendte del af Internettet sammen med e- mailssystemer. World Wide Web er derudover ikke et enkelt netværk, men er derimod en af de kommunikationsmuligheder som udbydes på Internettet. World Wide Web er den del af Internettets ressourcer, som anvender protokollerne HyperText Transfer Protocol (HTTP) og HyperText Makup Language (HTML). HTTP gør det muligt gennem et program en browser, 13 via Internettet, at hente informationer fra mange forskellige servere. HTML er en tekst, som kommunikerer med browseren, således at forskellige elementer skrevet med hypertekst kan ses af brugeren. Selve sammensætningen af en website på World Wide Web behøver ikke at være afhængig af informationer fra en enkelt server, men kan godt være sammensat af informationer fra flere server verden over. Det er ikke muligt for den enkelte bruger at se, om den website, man åbner ved World Wide Web er sammensat af informationer fra en eller flere servere Et Bulletin Board system er en database med information indenfor en nærmere angiven emnekreds, der via det offentlige telefonnet, står til fri rådighed for brugere med interesse indenfor den pågældende emnekreds. Databasen fungerer som en elektronisk opslagstavle. BBS er typisk et lukket netværk, som kræver medlemskab. 13 En browser er et program der læser data på Internettet og derved omformer disse til billeder, grafik og tekst. 14 Tim Frank Andersen, Mærkevarer på Internettet, side 42f Den teknologi som anvendes når informationer fra flere sider anvendes på den samme side kaldes framing og inlining. Dette er en teknik, hvor skærmen bliver opdelt i flere områder, hvorved det er muligt at se forskellige websider på samme skærm. Framing tager ofte en større del af en webside, hvorimod inlining fx tager en lille grafikfil fra en anden server og viser den på en webside under sit eget site. 12

13 s Internettet kan anvendes på forskellige måder. De mest brugte anvendelsesmuligheder er, at sende s samt at skrive direkte sammen via såkaldte chat-rooms. Det er yderligere muligt, at snakke sammen ligesom pr. telefon ved hjælp af særlig software og hardware. fungerer på den måde, at der sendes en tekst fra den ene bruger til en anden. Denne tekst sendes via afsenderens program til afsenderens mailserver, 15 som enten kan køre på afsenderens egen computer eller via en anden computer, som er tilsluttet Internettet. Herefter sendes en fra afsenderens mailserver til modtagerens mailserver. Denne kan sendes direkte til modtagerens server, men det mest normale er, at denne sendes gennem adskillige servere, inden den når frem til modtageren. Herefter anvender modtageren sit program til at skaffe sig adgang til den , som er sendt. På samme måde som hos afsenderen, kan modtagerens mailserver køre på modtagerens egen computer eller på Internettet gennem det netværk, som modtageren er tilsluttet. Mailserveren kan sætte en i kø eller oplagre en inden den sendes videre. Afsenderen er ikke bevidst om, om modtageren har direkte åben adgang til mailserveren eller denne skal aktivere forbindelsen og derved er det ikke kendt for afsenderen, hvornår modtageren egentligt modtager en. 16 Afsenderen kan vedlægge en en funktion, hvor modtageren får besked på, om denne vil bekræfte modtagelsen af en ved enten at svare ja eller nej. Såfremt modtageren accepterer, bliver der sendt en kvittering retur til afsenderen, hvori der står at en er modtaget Packet switching Packet switching er det princip, som ligger bag den digitale transmission. Computere opbevarer data ud fra de såkaldte binære tal, som er nuller og ettaller fx osv. Data som tekst, billeder og lyd omformes til binære koder. Med hensyn til selve overførslen af disse koder, opdeler en protokol disse binære talstrenge i mindre pakker. Herefter sendes disse pakker ud på Internettet, enten via samme eller forskellige ruter til modtagerens computer. Hver af disse af 15 En server er en computer, som lager informationer og programmer, som via et netværk giver andre adgang til informationerne. 16 Lars Stoltze, Internetret, side

14 pakker vil indeholde information, som meddeler det respektive netværks router, 17 som den kører via, hvilken adresse/computer, pakken skal sendes frem til samt hvilket nummer pakken er tildelt. Formålet med denne router er, at denne er forbundet til mindst to netværk og kan ud fra netværkets tilstand vurdere, hvilket netværk pakken skal sendes til. Routeren vurderer ligeledes, hvilket af de netværk den er tilsluttet, som kan levere pakken hurtigst muligt. Pakkerne vil herefter komme frem til modtager i vilkårlig rækkefølge, og det er således protokollen, som samler de respektive pakker i den rigtige rækkefølge, hvorved der igen dannes en hel datafil hos modtageren En router er den enhed/software på Internettet som bestemmer til hvilket netværk pakken skal sendes. 18 Lars Stoltze, Internetret, side 16 14

15 3. Aftaleindgåelse De eksisterende regler indenfor aftaleretten er en naturlig del af det samlede regelsæt for aftaleindgåelse på Internettet. Internettet er et hastigt udviklende alternativ, hvorpå der kan forekomme indgåelse af aftaler, både handelskøb og forbrugerkøb. Vi vil i følgende afsnit beskrive regler og retsgrundsætninger, som er gældende indenfor den almindelige aftaleret. 3.1 Første aftaleretlige retskilder Princippet om at aftaler skal holdes, fastslås i Danske Lov , hvoraf det fremgår at: Én hver er pligtig at efterkomme, hvis han med Mund, Haand og Segl, lovet og indgået haver. Dernæst fremgår det af DL at aftaler skal holdes, så længe de ikke strider mod lov og ærbarhed - Alle contracter, som frivillig giøres.som ikke er imod Loven, eller ærbarhed, skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saa som de indgangne ere. Selvom vi har Danske Lov, som fastslår principper om aftalers forpligtende kraft, vil princippet i stedet være en gældende retsgrundsætning eller sædvaneret, når retssystemet bygger på markedsøkonomi Aftaleloven Reglerne for aftalers indgåelse kan findes i Lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område Aftaleloven fra Lovens anvendelsesområde er, som det er givet ud fra dens titel, aftaler og andre retshandler på formuerettens område. Hvad der som udgangspunkt falder udenfor lovens anvendelsesområde er retshandler der præges af ikke-økonomiske hensyn, og udenfor falder tillige retshandler af offentlig eller familieretlig karakter, selv om disse angår formuegoder. 22 Der er i lovteksten ikke defineret, hvad der forstås ved en retshandel, men ifølge Jul Lassens definition 23 er retshandler den private viljeserklæring som efter sit indhold går ud på at stift, forandre eller ophæve en ret. Nogle af de vigtigste dele af begrebet viljeserklæring er løftet og påbudet. Et løfte er en viljeserklæring, der går ud på, at pålægge sin afgiver en forpligtelse, og som skaber et retsgrundlag i overensstemmelse med sit indhold. Påbudet 19 Christian den femtes Danske Lov af 15.april Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, side Lov af 8.maj 1917 (nr. 242). 22 Henry Ussing, Aftaler, side Henry Ussing, Aftaler, side 3 15

16 adskiller sig fra løftet, idet påbudet pålægger modtageren en forpligtelse - en accept af et tilbud er fx et påbud. 24 Aftaler i kommercielle forhold kan imidlertid meget vel frembyde særegenheder, og det er nærliggende, at Aftaleloven reflekterer dette, hvilket er baggrunden for AFTL. 1, 2. pkt. s almindelige forbehold om, at aftalelovens regler om afslutning af aftaler viger for handelsbrug eller anden kutyme, såfremt kutymens rimelighed, udbredelse og fasthed begrunder det. Er en kutyme meget tæt på de deklaratoriske regler, eller hvad der følger af almindelige retsgrundsætninger, desto mere rimelig den er, desto mindre betænkelighed vil der være ved, at lægge den til grund, og således vil der stilles mindre krav til dens udbredelse og fasthed. 25 Handelsbrug, sædvaner og kutymer er således et vigtig supplement til reglerne i aftalelovens kapitel I. 3.3 Retsgrundsætning I Danmark har vi uskrevne retsgrundsætninger, der gælder med samme kraft som Aftaleloven. Retsgrundsætninger er ikke særlige for aftaleretten, men er en generel egenskab ved den formueretlige retsdannelse. Retsgrundsætningerne fandtes allerede før Aftaleloven. 26 Det er ikke hensigten at hævde, at aftaler kun holdes fordi der findes retsgrundsætninger, der fastslår, at aftaler er bindende. Ofte anskuer retsreglerne enhver aftale, som et enkeltstående mellemværende, men i praksis vil en aftale ofte være én blandt mange i et samlet forretningsmellemværende. I nogle tilfælde vil det være mere rationelt at bevare forretningsforbindelserne end at insistere på, at den enkelte aftale overholdes Aftalefrihed Aftaler er et instrument i den økonomiske omsætningstjeneste i et markedsøkonomisk samfund, som det danske. Aftalefriheden i økonomiske forhold betyder, at enkeltpersoner og virksomheder frit kan indgå de aftaler, de ønsker at indgå, som retligt bindende aftaler, under forudsætning af, at der sker overholdelse af eventuelle indskrænkninger i aftalefriheden Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, side Lennart Lynge Andersen mf., Aftaler og Mellemmænd, side Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, side Lennart Lynge Andersen mf., Aftaler og Mellemmænd, side 20f. 28 Lennart Lynge Andersen mf., Aftaler og Mellemmænd, side

17 Dansk aftaleret bygger på den grundlæggende tanke, at den enkelte har frihed og kompetence til at forpligte sig ved at udtrykke en vilje hertil, der kræves blot en tilkendegivelse af den forpligtedes vilje, der er egnet til at skabe en forventning hos den berettigede om, at forpligtelsen er gældende, for at antage en privatretlig forpligtelse Skriftlighedskrav Aftaleindgåelse og rettighedsstiftelse er ikke bundet af formregler i dansk ret, medmindre særlig hjemmel foreligger. At papiret har vundet udbredt anvendelse som medium for viljeserklæringer, og at talrige lovbestemmelser forudsætter skriftlighed, skyldes de bevismæssige og sikkerhedsmæssige kvaliteter. 30 Ved at deponere dokumentet kan man sikre sig bevis for dets autenticitet og integritet, således som det fx er sket i tinglysnings- og arvelovgivningens regler om, at visse dokumenter tinglyses og testamenter vedkendes for notar. Papiret er endvidere umiddelbart læsbart for alle, uanset hvilket teknisk udstyr, man er i besiddelse af. 31 Der stilles flere steder i lovgivningen krav om, at aftaler skal indgås skriftligt, for overhovedet at have retskraft. 32 De hyppige krav om skriftlighed som et formkrav for indgåelse af aftaler er en følge af, at man har ønsket at undgå mundtlighed og endvidere sikre, at aftalen senere kan dokumenteres. 33 Formkrav er ikke altid en gyldighedsbetingelse i den forstand, at aftalerne ikke er bindende for parterne, hvis formkravene ikke overholdes. 34 Konsekvensen heraf er alene, at aftalernes indhold ændres således, at indholdet afspejler de i lovgivningen, på det pågældende område, gældende deklaratoriske regler. 35 Med disse særbestemmelser i lovgivningen er der grund til, at vurdere om digitale meddelelser generelt opfylder kravet om skriftlighed. Pr. definition er digitale meddelelser skriftlige meddelelser, idet de manifesterer sig over for modtageren i form af skrift. Forskellen mellem digitale- og andre meddelelser er således ikke skriftlighed, men det medium hvortil skriften påsættes. Digitale meddelelser kan lagres magnetisk eller optisk og kan rettes, slettes og kopieres 29 Mads Bryde Andersen, IT-retten, side Mads Bryde Andersen, IT-retten, side Mads Bryde Andersen, IT-retten, side Fx i Funktionærlovens 18, hvori det fastslås, at konkurrenceklausuler i funktionærkontrakter skal være skriftlige. 33 Jan Trzakowski,m.fl., Internetjura, side Fx - er der ikke oprettet en skriftlig lejekontrakt, gælder de deklaratoriske regler i Lejeloven. 35 Jan Trzakowski, Internetjura, side 69 17

18 uden besvær. Det samme er ikke tilfældet for papirbaserede meddelelser, de vil fremtræde, som oprindeligt. 36 Det er ikke muligt, at give et entydigt svar på spørgsmålet om, formkrav kan opfyldes ved brug af digitale meddelelser, idet det må bero på en fortolkning af formålet med formkravet Tilbud Aftalelovens kapitel I, indeholder en række regler, der fastslår, hvornår en aftale, der gennem parternes tilbud og svar på tilbud kan anses for indgået. Et tilbud er et løfte, der taber sin retsvirkning, hvis det ikke bliver accepteret i rette tid. 38 Aftalelovens 1, 1. pkt. fastslår, at en tilbudsgiver er forpligtet ved sit tilbud, indtil tilbudsmodtager forpligtes ved sin eventuelle accept. Der foreligger en bundethed for afgiveren af tilbuddet, uden at der foreligger en tilsvarende bundethed for tilbudsmodtager. Dette haltende retsforhold - løfteprincippet - kan søges forkortet ved, at tilbudsgiver gør acceptfristen kort Tilbud eller opfordring til at gøre tilbud Aftaleloven sondrer mellem tilbud og opfordring til at gøre tilbud. Annoncer, kataloger og prislister anses, som udgangspunkt, kun for at være en opfordring til at afgive tilbud. 40 Produktog prisangivelser i salgskataloger skal hermed ikke anses for bindende tilbud, men alene som opfordringer hertil. Det er ønsket, at beskytte den erhvervsdrivende i en situation, hvor annonceringen ellers kunne fremkalde et stort antal accepter, som det ville være bekosteligt, at skulle honorere. Samtidig ville det være vanskeligt, for den erhvervsdrivende, at tilbagekalde sit tilbud, idet kataloget nu engang var trykt og udsendt. Detailhandlers udstilling af prismærkede varer er derimod et eksempel på et tilbud og ikke blot en opfordring til at afgive tilbud Jan Trzakowski, Internetjura, side Betænkning nr. 1400, E-signatur og formkrav i lovgivningen, side Mere herom i kapitel 4 & 9 38 Henry Ussing, Aftaler side Lennart Lynge Andersen mf., Aftaler og Mellemmænd, side Lennart Lynge Andersen mf., Aftaler og Mellemmænd, side Lennart Lynge Andersen mf., Aftaler og mellemmænd, side Der foreligger på nuværende tidspunkt ingen retspraksis i Danmark, der har taget stilling til, om tilbud på Internettet er et tilbud eller en opfordring til at gøre tilbud. Advokatfirmaet Bender.dk, Er tilbud på Internettet tilbud.? Forbrugerklagenævnet er dog i afgørelsen /7-1077, nået frem til, at et tilbud på Internettet og efterfølgende ordrebekræftelse må betragtes som et bindende tilbud. 18

19 3.8 Standardformular/agreed documents En standardformular er et sæt trykte aftalevilkår, der er udarbejdet forud for en aftaleforhandling. Standardformularen udformes fx af de erhvervsdrivende, for at lette aftaleindgåelsen samt for at opnå en lang række identiske aftaleforhold med en flerhed af kunder. Standardformularerne har kollektiviseret aftaleretten og i relation til agreed documents betyder dette, at formularerne i vid udstrækning har flyttet aftaleindgåelsen fra aftalens parter og over på de organisationer, der har udfærdiget formularen. 43 Standardvilkår, som enten er en del af selve kontrakten, eller som der henvises til i kontrakten, er f.eks. almindelige ved mange former for køb, ved entreprise aftaler, ved forsikringsaftaler, ved lejekontrakter og ved bank- og sparekasselån men de anvendes også ved kontraktindgåelser, hvor parterne ikke udveksler ord ved selve aftaleindgåelsen. (Parkering, transport med bus) 44 Formålet med formularen er, at regulere aftalen på en måde, som lovgivningens almindelige regler ikke har taget højde for. 45 Standardaftaler fremmer et rationaliseringsbehov, et behov som er vokset i takt med den stigende anvendelse af informationsteknologi og i dagens samfund må brug af standardformularer anses for en praktisk nødvendighed. En person eller en virksomhed, der som led i sin erhvervsudøvelse udbyder den samme vare igen og igen, oparbejder efterhånden en betydelig fortrolighed med de forretningsmæssige og juridiske problemer, som handel med den pågældende vare/ydelse giver anledning til, og får dermed anledning til at forebygge problemernes opståen og lette deres løsning gennem hensigtsmæssige standardvilkår. 46 Ved udformning af standardvilkår er det relevant, at holde sig for øje, at såfremt der opstår tvivl om vilkårene, vil det være affatteren/koncipisten, der må bære risikoen herfor. Dette gælder, selvom det ikke er parten selv, der har udformet vilkårene. Dette skyldes koncipistreglen eller uklarhedsreglen, hvilket er en fortolkningsregel. Der er i den juridiske litteratur enighed om reglens berettigelse Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, side Lennart Lynge Andersen mf., Aftaler og Mellemmænd, side Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, side Lennart Lynge Andersen mf., Aftaler og Mellemmænd, side Henry Ussing, Aftaler, side 427, jf. Lennart Lynge Andersen m.fl., Aftaler og Mellemmænd, side 385f. 19

20 Standardkontrakter, der er forhandlet mellem jævnbyrdige brancheorganisationer, såkaldte agreed documents kan herved være at foretrække, idet der er taget hensyn til begge parter samt at koncipistreglen ikke finder anvendelse her Internationale retskilder Den største påvirkning af dansk aftaleret kommer udefra, dels ved det internationale lovharmoniseringsarbejde, der i stigende grad udmøntes i internationale konventioner, traktater og modellove, dels gennem følgevirkninger af danske virksomheders øgede kontakt med udenlandske samarbejdspartnere. Danmark har ratificeret de Forenede Nationers konvention om internationale løsørekøb - CISG, (Convention on Contracts for the International sale of Goods). Konventionen giver detaljerede regler om indgåelse af aftaler og opfyldelse af køb i internationale handelsforhold. De nordiske lande har ikke tiltrådt del II, der indeholder en række regler om aftalens indgåelse i internationale løsørekøb. 49 Reglerne i del II kan dog alligevel komme til anvendelse, såfremt en dansk virksomhed indgår aftale med en udenlandsk virksomhed, der har forretningssted i et ikke-nordisk land. Den danske virksomhed kan komme ud for, at aftalen er undergivet CISG s regler, herunder også del II Delkonklusion De første aftaleretlige retskilder finder man i Christians den femtes Danske lov af 15. april Aftaleloven er fra 1917 og anvendes på aftaler og andre retshandler på formuerettens område. Uafhængigt af Aftaleloven har der udviklet sig en række uskrevne retsgrundsætninger, der indgår i de aftaleretlige retskilder. Der er aftalefrihed i Danmark, hvilket betyder, at den enkelte har frihed til at forpligte sig ved at udtrykke en vilje hertil og som en modtager skal acceptere, før der foreligger en aftale. Der er et stigende antal aftaler, der bliver indgået på baggrund af standardformularer eller agreed documents, hvilket sker for at effektivisere handlen. 48 Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, side Mads Bryde Andersen, Grundlæggende aftaleret, side Lennart Lynge Andersen m fl. Aftaler og mellemmænd, side