NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING

Transkript

1 NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING JANUAR 2011 INDHOLD Lovforslag L 84 verserer fortsat - ændringsforslag på vej Sambeskatning - aftalebaseret "group management" frivillig konsolidering - ej koncernforbindelse Sambeskatning - udnyttelse af warrants - konkret bedømmelse af vetorettigheder Fusion - værdiansættelse og bytteforhold ved skattefri omstrukturering - formueforrykkelse LOVGIVNING MV. Lovforslag L 84 verserer fortsat ændringsforslag på vej Lovforslag L 84 om justering aktionær- og selskabsbeskatning efter skattereformen 2009 verserer fortsat. Skatteministeren har annonceret, at der i forbindelse med førstebehandlingen er indkommet høringssvar, som vil medføre, at der vil blive fremsat ændringsforslag på flere punkter. Lovforslaget vil derfor ikke blive vedtaget med det oprindelige indhold. AFGØRELSER Sambeskatning aftalebaseret group management frivillig konsolidering ej koncernforbindelse SKM SR: G-koncernen omfattede seks selskaber, nemlig fem selskaber i X-land og ét selskab i Y-land, hver for sig med underliggende datterselskaber mv. Den danske del af G-koncernen var samlet under to forskellige "holdingselskaber". Det ene holdingselskab, H (Schweiz) var ejet af de fem selskaber i X-land. H ejede 100 % i de danske C, D og F. D ejede endvidere datterselskabet E. D var administrationsselskab i denne sambeskatning. Det sjette selskab var beliggende i Y-land og ejede via to østrigske datterselskaber de danske selskaber A og B. De seks selskaber havde aftalt en fælles ledelsesstruktur bestående af Supervisory Board, Advisory Board, Central Managing Board, Executive Board og endelig af direktører for de enkelte operationelle selskaber. Det fælles Supervisory Board havde fået fuldmagt af alle seks selskaber til at agere på deres vegne som en fælles ledelse. G-koncernen aflagde regnskab efter de internationale regnskabsstandarder (IAS/IFRS). Den særlige koncernopbygning medførte, at G-koncernen udarbejdede et konsolideret koncernregnskab for de seks selskabers datterselskaber, men uden at omfatte indkomsten fra de seks selskaber. Skatterådet fastslog blandt andet under hensyntagen til en indhentet udtalelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at de danske selskaber måtte anses som to separate sambeskatningsenheder, idet selskaberne ikke var kontrolleret af ét overordnet moderselskab. Det var i den forbindelse Skatterådets opfattelse, at sambeskatning ifølge SEL 31 C og IAS forudsætter, at de pågældende selskaber har formel koncernforbindelse til ét fælles moderselskab. Den omstændighed, at de øverste seks holdingselskaber på aftalebasis havde etableret en fælles ledelsesstruktur for 1 REDAKTION: MICHAEL SERUP

2 de danske selskaber, kunne ikke opfylde betingelsen om koncernforbindelse til et fælles moderselskab. Ligeledes kunne det ikke i sig selv begrunde sambeskatning, at selskaberne frivilligt havde valgt at foretage regnskabskonsolidering efter IAS 27. Afgørelsen er utvivlsomt rigtig. Det er ifølge SEL 31 C en objektiv betingelse for sambeskatning af flere selskaber, at der foreligger formel koncernforbindelse til ét moderselskab. Det er nødvendigt, men ikke tilstrækkeligt, at flere selskaber er underlagt fælles ledelse det er også nødvendigt, at den fælles ledelse udøves af ét (fælles) moderselskab. Dette gælder både ifølge koncerndefinitionen i SEL 31 C, stk. 2, og efter koncerndefinitionen i de internationale regnskabsstandarder (IAS) baseret på 7. direktiv (direktiv 83/349/EØF om konsoliderede regnskaber). Eksistensen af en koncern, regnskabsmæssigt såvel som skattemæssigt, forudsætter definitorisk, at ét moderselskab har koncernforbindelse til (mindst) ét datterselskab. Ifølge SEL 31 C defineres koncernforbindelse som moderselskabets bestemmende indflydelse over [de] økonomiske og driftsmæssige beslutninger i datterselskabet. Der er kun koncernforbindelse i bestemmelsens forstand, hvis ét selskab har den beskrevne indflydelse på et andet selskab. Det er ikke tilstrækkeligt, at et selskab er undergivet et aftalebaseret organs bestemmende indflydelse det er en betingelse, at der kan identificeres en selvstændig juridisk enhed, der som moderselskab besidder den bestemmende indflydelse. I den konkrete sag ville resultatet have været anderledes, hvis fx ét af de seks øverste holdingselskaber var blevet tillagt den bestemmende indflydelse. Det fremgår således af SEL 31 C, stk. 4, at koncernforbindelse kan etableres ved, at et selskab i kraft af en aftale tillægges den bestemmende indflydelse i et andet selskab. Det er derfor muligt at etablere koncernforbindelse på grundlag af en aftale uafhængigt af de formelle ejerforhold. Det er imidlertid under alle omstændigheder en selvstændig vurdering, om den pågældende aftale reelt udstyrer det pågældende selskab med den bestemmende indflydelse, eller om særlige udpegningsregler eller vetorettigheder mv. udhuler selskabets indflydelse i en sådan grad, at dette udelukker koncernforbindelse, jf. omtalen heraf i Nyhedsbrev samt nedenfor vedrørende SKM SR. Sambeskatning udnyttelse af warrants konkret bedømmelse af vetorettigheder SKM SR: Selskabet A var stiftet af holdingselskabet B. B indgik i 2010 aftale med den udenlandske koncern C om, at dets danske selskab Y skulle købe 10 % anparter i A samt warrants, der efter udnyttelse ville give Y en samlet ejer- og stemmeandel i A på 51 %. Udnyttelsen af de tildelte warrants kunne ske på et hvilket som helst tidspunkt fra og med tildelingstidspunktet og frem til og med to måneder efter en nærmere angivet begivenhed. Ved udnyttelsen af de tildelte warrants skulle Y foretage kontantindskud i A og stille lånekapital til rådighed i overensstemmelse med en udarbejdet forretningsplan. A og B kunne i perioden frem til Y s eventuelle udnyttelse af de tildelte warrants kun påtage sig juridiske forpligtelser efter accept fra Y. Samtidig indgik B og Y en ejeraftale, der skulle træde i kraft ved Y s eventuelle udnyttelse af warrants. Ejeraftalen indeholdt vetorettigheder for B vedrørende følgende forhold: indskrænkninger i eller udvidelse af aktiviteten i A, afståelse af aktiver i A til en af aftaleparterne eller et datterselskab heraf, indgåelse af væsentlige joint ventures og lignende, udlodning af udbytte, frivillig likvidation af A og indgivelse af begæring om konkurs eller betalingsstandsning. Skatterådet fandt, at Y ved udnyttelse af warrants ville erhverve flertallet af stemmerettigheder i A, og at der følgelig i kraft af hovedreglen i SEL 31 C, stk. 3, ville være koncernforbindelse mellem Y og A, medmindre det kunne påvises, at Y som følge af ejeraftalen var afskåret fra at udøve bestemmende indflydelse. I den forbindelse fastslog Skatterådet, at dette kun vil være tilfældet, hvis vetorettighederne indebar væsentlig indskrænkning i majoritetsaktionærens mulighed for at udøve bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Da de konkrete vetorettigheder efter Skatterådets opfattelse ikke indebar nogen væsentlig indskrænkning af ledelsens kompetence til at lede og træffe beslutninger angående A s nuværende aktiviteter, ville vetorettighederne ikke have betydning for koncernforbindelsen mellem Y og A. Afgørelsen illustrerer først og fremmest den konkrete vurdering, der skal foretages i relation til indholdet af vetorettigheder. 2 REDAKTION: MICHAEL SERUP

3 Som nævnt i Nyhedsbrev er det afgørende, om vetorettighederne har en karakter og et omfang, så bestyrelsesflertallet herved fratages den reelle beføjelse til at styre [de] økonomiske og driftsmæssige beslutninger i selskabet. Vetorettighederne skal altså indskrænke bestyrelsens kompetence ikke blot på enkelte eller mindre væsentlige punkter, men på væsentlige og/eller mange områder. Det må antages, at vetorettigheder, der angår generalforsamlingstemaer, fx selskabets formål, kapitalforhold, fusion, spaltning og andre former for vedtægtsændringer, som udgangspunkt ikke har betydning for koncernvurderingen, eftersom sådanne temaer ikke griber ind i bestyrelsesflertallets ret til at træffe de økonomiske og driftsmæssige beslutninger i selskabet. I den konkrete afgørelse må man hæfte sig ved, at vetoret vedrørende indskrænkninger i eller udvidelse af aktiviteten ikke ifølge Skatterådet anses som en væsentlig indskrænkning af majoritetsaktionærens bestemmende indflydelse på de økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Skatterådet anfører rent faktisk, at det afgørende er indflydelsen på selskabets aktuelle aktiviteter. Denne afgrænsning er i sig selv noget tvivlsom, eftersom vetoret i forhold til indskrænkninger jo må siges at udgøre en reel og væsentlig begrænsning i bestyrelsens indflydelse også i forhold til de aktuelle aktiviteter. Og derudover er det vel ikke helt åbenbart, at en vetoret, der reelt begrænser bestyrelsen til blot at skulle administrere de hidtidige aktiviteter, ikke skal anses som en væsentlig indskrænkning af majoritetsaktionærens bestemmende indflydelse. Men Skatterådet har altså valgt en linje for den fremadrettede praksis. Det må i øvrigt undre, at der i den konkrete sag ikke blev sat spørgsmålstegn ved betydningen af de warrants, der var tildelt selskab Y. Det fremgår således af SEL 31 C, stk. 5, at der ved vurderingen af, om der foreligger bestemmende indflydelse, skal tages hensyn til eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres. Da Y kunne udnytte de tildelte warrants umiddelbart efter tildelingen og derved opnå det formelle flertal af stemmerettigheder, kunne det hævdes, at Y rent faktisk allerede fra aftaleindgåelsen var moderselskab for A. Når dette spørgsmål ikke blev behandlet, kan årsagen være, enten at anmodningen om bindende svar kun sigtede på at afklare betydningen af ejeraftalens vetokatalog, eller at der var konkrete forhold, der g jorde det usandsynligt, at Y ville udnytte de tildelte warrants allerede ved aftaleindgåelsen. Under alle omstændigheder bør man på dette punkt være forsigtig med at fortolke på Skatterådets afgørelse. Fusion værdiansættelse og bytteforhold ved skattefri omstrukturering formueforrykkelse SKM SR: Selskaberne S1, S2 og S3, der alle var ejet af det udenlandske moderselskab M, ønskede at gennemføre en skattefri fusion med tilbagevirkende kraft til den 1. oktober 2009 eller alternativt med virkning fra den 1. oktober Der var tale om unoterede selskaber, hvis handelsværdi ikke umiddelbart kunne konstateres, og da det ville kunne få store økonomiske konsekvenser, hvis fusionen ikke kunne anses for omfattet af FUSL s bestemmelser, ansøgte man om bindende svar blandt andet vedrørende fastsættelsen af bytteforholdet ved fusionen. Skatterådet udtalte, at fusionsskatteloven ikke bestemmer, hvorledes ombytningsforholdet skal være, men at det er antaget i praksis, at værdien skal ansættes til handelsværdien, og at omstruktureringen ikke må medføre formueforskydning mellem aktionærerne. Da M var hjemmehørende i udlandet, ville salg af aktierne i datterselskaberne imidlertid ikke udløse aktieavancebeskatning i Danmark, hverken før eller efter fusionen, og derfor fandt Skatterådet, at ombytningsforholdet kunne afvige fra handelsværdierne. Skatterådet godkendte, at ombytningsforholdet kunne fastsættes valgfrit ud fra de nominelle aktiekapitaler eller ud fra de regnskabsmæssige indre værdier. Afgørelsen udtrykker fast administrativ praksis og er derfor ikke i sig selv bemærkelsesværdig, men da kravet om anvendelse af handelsværdier er forbundet med en helt åbenbar og meget væsentlig standpunktsrisiko, er det relevant at stille skarpt på spørgsmålet, om det fornødne hjemmelsgrundlag for kravet er til stede. Det gælder så meget desto mere i lyset af, at praksis ikke kun håndhæves i relation til skattefri fusion, men også ved skattefri spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning. Som Skatterådet selv konstaterer i den omtalte afgørelse, indeholder FUSL ikke en udtrykkelig hjemmel til at stille krav til ombytningsforholdet. FUSL 1, stk. 3, og 2, stk. 1, definerer ligesom fusionsskattedirektivet en fusion som (1) en sammensmeltning af et indskydende selskab og et modtagende selskab med (2) (aktie)vederlag til aktionærerne i det indskydende selskab. Lov og direktiv fastsætter ikke en definitorisk betingelse om, at fusionsvederlaget skal basere sig på de deltagende selskabers handelsværdier, og når man gennemgår fusionsskatteloven fra 1967 og den senere hovedlov fra 1975, jf. Fusionsskatteloven s. 35 ff, leder man også forgæves efter fortolkningsbidrag vedrørende et krav om handelsværdier. Det nærmeste, man kommer et hjemmelsgrundlag, består i, at Skatteministeriet i forbindelse med vedtagelsen af Lov udtalte: Der er ikke tilsigtet ændringer i de gældende regler og praksis om ombytningsforholdet - heller ikke for så vidt angår skattefri fusion. Udgangspunktet er således, at ombytningsforholdet skal fastsættes til handelsværdi for at den pågældende fusion kan anses for at være omfattet af fusionsskatteloven. 3 REDAKTION: MICHAEL SERUP

4 Skatteministeriets henvisning til praksis refererer til SKM , hvor Landsskatteretten fandt, at en fortolkning, hvorefter handelsværdien i relation til ombytningsforholdet anses at være uden betydning, kan ikke anses at være i overensstemmelse med successionsprincippet ved skattefri fusion. Som det ses, er både Skatteministeriets og Landsskatterettens udsagn netop kun udsagn ; der er ikke nogen kvalificeret hjemmelmæssig henvisning eller juridisk baseret argumentation. På grundlag af en tilfældig eller i hvert fald ikke velbegrundet landsskatteretskendelse sniger Skatteministeriet pludselig en objektiv fusionsbetingelse ind ad bagdøren. Formentlig fordi betingelsen umiddelbart forekommer fornuftig og velbegrundet, men altså uden respekt for det almindelige legalitetsprincip (beskatning skal have lovhjemmel) og helt uden refleksioner over, om man blot sådan i Danmark kan hævde en betingelse, der ikke fremgår af det underliggende EU-direktiv på området. Som der er redeg jort uddybende for i Fusionsskatteloven s. 636 ff, fører en juridisk analyse til, at der ret beset ikke er hjemmel til at håndhæve et egentligt generelt forbud imod formueforrykkelse som en definitorisk betingelse for fusion mv. med den virkning, at retten til at anvende fusionsskattelovens regler falder bort, hvis det konstateres, at der rent faktisk er sket formueforrykkelse. Dette erkendes vel ret beset også ved, at Skatteministeriet i citatet ovenfor bruger udtrykket udgangspunktet, hvilket i sig selv er et umuligt udtryk at anvende i sammenhæng med en objektiv betingelse. Objektive betingelser gælder altid ikke som udgangspunkt. Som nævnt indeholder de danske lovforarbejder ikke fortolkningsbidrag, der kan støtte en objektiv handelsværdibetingelse, og støtte kan heller ikke hentes i fusionsskattedirektivet. I relation til fusionsskattedirektivet er det særligt væsentligt at påpege, at EF-Domstolen i en række afgørelser har fastslået, at direktivet skal fortolkes strengt objektivt, og at medlemslandene derfor ikke kan håndhæve betingelser, der ikke fremgår af direktivet. Det har i stedet været forudsat, at spørgsmålet om formueforrykkelse skal kunne vurderes på grundlag af fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul, og der er næppe tvivl om, at de nu ophævede tilladelsesbestemmelser i FUSL 3, 4 og 15 gav SKAT ret til at nægte tilladelse, hvis det måtte lægges til grund, at en fusion havde formueforryk- kelse og dermed skatteundgåelse som et hovedformål. Da de nævnte danske tilladelsesbestemmelser i dag er ophævet, er der imidlertid ikke længere hjemmel til at lade spørgsmålet om formueforrykkelse have betydning for retten til anvendelse af fusionsskattelovens regler ved fusion. Tilladelseskravet består fortsat i relation til skattefri spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning, men hvis der ikke er grund til at antage, at transaktionen har formueforrykkelse (og dermed skatteundgåelse) som et hovedformål, skal der gives tilladelse. I så fald er der ikke hjemmel til at betinge skattefritagelsen af, at der ikke sker formueforrykkelse hvad enten en sådan formueforrykkelse er tilsigtet eller utilsigtet. Det bemærkes for god ordens skyld, at handelsværdibetingelsen rent faktisk har lovhjemmel, hvis der gennemføres spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning uden tilladelse. Samtidig er det væsentligt at påpege, at den omstændighed, at fusion mv. som transaktion er skattefritaget, næppe er ensbetydende med, at der ikke kan udløses selvstændige skattemæssige virkninger, hvis der sker væsentlig formueforrykkelse som resultat af fusionen mv. Hvis aktionærerne i et indskydende selskab ud fra et gavemotiv accepterer et for lavt fusionsvederlag, vil det modtagende selskab ikke yde fuldt vederlag for den nettoformue, der overføres til selskabet. Det vil efter omstændighederne være nærliggende at foretage en selvstændig skatteretlig kvalifikation af en sådan maskeret formueoverførsel, fx som en skattepligtig udlodning til det indskydende selskabs aktionærer eller som en afståelse af aktie- eller tegningsret og eventuelt som et skattepligtigt tilskud til det modtagende selskab. En sådan selvstændig skatteretlig behandling af formueforrykkelsen vil være mere adækvat og hjemmelsmæssigt velfunderet end at nægte fusionen som sådan skattefritagelse. Ud over at det strider imod legalitetsprincippets krav om sikker lovhjemmel, at fusionen som sådan nægtes skattefritaget, er denne virkning også unødvendigt voldsom og indgribende (og dermed i strid med et proportionalitetsprincip), når de konkrete virkninger af formueforrykkelsen rent faktisk kan angribes målrettet med en almindelig skatteretlig kvalifikation. Dertil kommer det helt generelle synspunkt, at en handelsværdibetingelse ganske enkelt ikke egner sig til at udgøre en objektiv definitorisk betingelse, da den jo forudsætter en 4 REDAKTION: MICHAEL SERUP

5 skønsmæssig vurdering og dermed er forbundet med betydelig standpunktsrisiko. Af denne grund er de indførte særregler om skattefri spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning uden tilladelse også udtryk for uheldig lovgivningsteknik. Administrativ praksis håndhæver imidlertid indtil videre en handelsværdibetingelse som et udgangspunkt. Og dette udgangspunkt kan fraviges, når der herved ikke opnås utilsigtede skattemæssige fordele. Se fx SKM om fusion af to søsterselskaber, hvor handelsværdibetingelsen kunne fraviges, fordi moderselskabet oplyste, at vederlagsaktierne først ville blive afstået efter mere end tre års ejertid og dermed uden beskatning efter dagældende regler, hvorved bytteforholdet ved fusionen ville være uden betydning. Se også SKM om en grænseoverskridende fusion med samme moderselskab i både det ophørende selskab og det modtagende selskab, hvor handelsværdibetingelsen kunne fraviges, fordi moderselskabet ikke ville være skattepligtig af aktieavance ved afståelse hverken før eller efter fusionen. Praksis er reelt udtryk for, at handelsværdibetingelsen kan fraviges, hvis aktionærerne også uden fusion kunne have opnået samme formueposition uden skattemæssige konsekvenser. Selv om denne del af praksis for så vidt er sympatisk, må det forventes, at praksis vil blive underkendt af domstolene. Kontakt MICHAEL SERUP T E mcs@bechbruun.com SYS ROVSING T E srk@bechbruun.com ANDERS OREBY HANSEN T E aoh@bechbruun.com PETER NORDENTOFT Advokat T E pnt@bechbruun.com CARSTEN PALS partner T E cpa@bechbruun.com JOHAN HARTMANN STÆGER Advokat T E jhs@bechbruun.com ARNE RIIS T E ari@bechbruun.com 5 REDAKTION: MICHAEL SERUP