UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 15. oktober 2012 af Østre Landsrets 16. afdeling (landsdommerne Finn Morten Andersen, Kaspar Linkis og Gry Berdiin (kst.)). 16. afd. nr. B : 1) A 2) B (begge ved advokat J) mod Advokatsamfundets Erstatningsfond (advokat Martin Lavesen) Denne sag, der er anlagt ved Københavns Byret ved stævning af 15. april 2008, er ved kendelse af 24. september 2009 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagen drejer sig om, hvorvidt Advokatsamfundets Erstatningsfond er forpligtet til at yde A og B erstatning for et økonomisk tab i anledning af et strafbart forhold begået af en advokat. Sagsøgerne, A og B, har nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, Advokatsamfundets Erstatningsfond, tilpligtes at betale ,30 kr. til A og B med tillæg af renter fra den 16. september 2001, subsidiært at Advokatsamfundets Erstatningsfonds afgørelse af 15. maj 2008 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling ved Advokatsamfundets Erstatningsfond.

2 - 2 - Sagsøgte, Advokatsamfundets Erstatningsfond, har nedlagt påstand om frifindelse. Advokatsamfundets Erstatningsfond nedlagde for Østre Landsret påstand om afvisning af sagen under henvisning til, at bestemmelsen i vedtægten for Det Danske Advokatsamfund 48, stk. 5, (nu 66, stk. 5) afskar A og B fra at få prøvet Erstatningsfondens afslag på at yde erstatning ved domstolene. Spørgsmålet om afvisning blev i medfør af retsplejelovens 253 udskilt til særskilt behandling. Østre Landsret traf ved kendelse af 30. maj 2011 afgørelse om, at Advokatsamfundets Erstatningsfonds påstand om afvisning ikke blev taget til følge. Sagsfremstilling Den 18. december 1993 afgik C, boende -by, Frankrig, ved døden. C efterlod sig en ægtefælle og særbørnene A og B. A og B underskrev den 18. januar 1994 sædvanlige skiftefuldmagter til advokat D. Den 23. februar 1995 henviste Justitsministeriet boet til behandling ved Skifteretten i Tårnby for vidt angik boets aktiver her i landet. Den 21. april 1995 tog skifteretten boet under offentlig skiftebehandling, og advokat D blev antaget som skifterettens medhjælper. Der er ikke fremlagt korrespondance mellem advokat D og A og B i perioden fra den 18. januar 1994 til den 11. januar Der er fremlagt en række breve udvekslet i perioden fra den 12. januar 1997 til den 30. oktober 2000 mellem advokat D og A og B. Der er navnlig tale om breve fra advokat D med oplysninger om boets status og svar på henvendelser fra arvingerne. Parterne er enige om, at advokat D begik underslæb, idet han overførte et forsikringsbeløb, der var indsat på en konto i Luxembourg tilhørende arvingerne, til sin egen private konto og konti tilhørende det advokatfirma, han var tilknyttet. De overførte midler er ikke tilgået arvin-

3 - 3 - gerne. Den sidste overførsel af midler fandt sted den 2. december 1997, hvorved kontoen i Luxembourg endeligt blev tømt. Den danske del af boet efter C blev afsluttet den 5. juli Den 30. december 2000 døde advokat D, og boet efter ham blev taget under bobestyrerbehandling ved advokat G. Under et møde den 8. august 2001 mellem bobestyreren ved advokat F og A blev advokat Ds underslæb opdaget, og et krav blev anmeldt i advokatens dødsbo. Af en udateret , som må antages at være sendt den 9. august 2001, til bobestyreren fra advokat F fremgår det: Ved møde med en arving i boet i går blev der konstateret underslæb på ca ,00 kr. Det må betragtes som anmeldt i går. Jeg udarbejder en redegørelse og anmelder overfor adv.samfundet. Advokat F udarbejdede på vegne af A og B en skadesanmeldelse til Advokatsamfundets Erstatningsfond. Anmeldelsen er dateret den 16. august Det fremgår af anmeldelsen, som er underskrevet af A, blandt andet: 4. Hvornår er tabet lidt? I perioden til Hvornår er De blevet bekendt med tabet? Den i forbindelse med møde på advokat Fs kontor ved gennemgang af boets bilag. Af et brev af 22. januar 2003 fra advokat H på vegne af arvingerne i boet efter C til Advokatsamfundets Erstatningsfond fremgår det, at bobestyreren, advokat G, indstillede, at A og Bs krav i boet efter advokat D skulle afvises som for sent anmeldt. Ved brev af 14. februar 2003 fra Advokatsamfundets Erstatningsfond til advokat H blev A og Bs anmeldelse afvist af Advokatsamfundets Erstatningsfond. Det fremgår af brevet blandt andet: Erstatningsudvalget har besluttet at afvise anmeldelsen. Erstatningsudvalget har i denne forbindelse lagt vægt på de i anmeldelsen indeholdte oplysninger om, at den konto, hvorfra midler uretmæssigt angives at være trukket fra af nu afdøde advokat D, er endelig tømt i forbindelse med et udtræk den 2. december 1997, og

4 - 4 - at der ikke trods opfordring hertil er fremlagt nærmere dokumentation for såvel det danske som det franske bo, jf. Erstatningsfondens skrivelse herom af 25. januar Erstatningsudvalget har særligt lagt vægt på, at der er hengået et meget lang periode uden der er blevet iværksat tiltag til en endelig afklaring. Ved brev af 23. juni 2003 med bilagsmateriale anmodede advokat H om Erstatningsfondens revurdering af sagen. A og B anlagde sag mod E D Advokataktieselskab med påstand om erstatning, idet advokat D havde været partner og medejer af advokataktieselskabet E D og Partnere, der var overtaget af det sagsøgte advokataktieselskab. Af Københavns Byrets skriftlige tilkendegivelse af 29. marts 2004 efter hovedforhandling i sagen fremgår blandt andet: Efter resultatet af bevisførelsen lægges det til grund, at sagsøger A opdagede det af advokat D begåede underslæb, da han gennemsøgte papirerne i farens bo for at finde et skøde under et møde den 8. august 2001 hos advokat F, at kravet straks blev anmeldt i advokat Ds bo, at anmeldelsen skete efter proklamafristens udløb, og at kravet er indstillet prækluderet som anmeldt for sent. Det lægges endvidere til grund, at der ligeledes straks blev indgivet anmeldelse til Advokatsamfundets Erstatningsfond, der har modtaget flere tilsvarende anmeldelser, og at fondens afgørelse i denne sag afventer udfaldet af retssagen. Efter resultatet af bevisførelsen findes det ikke godtgjort, at sagsøgerne ved egen uforsigtighed eller passivitet har muliggjort kravets opståen eller medvirket til, at underslæbet forblev skjult så længe, at kravet først blev anmeldt i dødsboet efter proklamafristens udløb eller, at sagen er blevet forsinket og fyldestgørelsesmulighederne forringet eller, at der er noget andet grundlag for at lade sagsøgernes krav bortfalde eller nedsætte. Retten foreslog sagen forligt ved, at det sagsøgte advokataktieselskab tog bekræftende til genmæle, hvilket skete. Det sagsøgte advokataktieselskab betalte kr. til A og B. Ved brev af 21. april 2005 til advokat H meddelte Advokatsamfundets Erstatningsfond blandt andet: Det kan meddeles, at erstatningsudvalget har besluttet ikke at yde Deres klient Boet efter C erstatning i forbindelse med afdøde advokat D.

5 - 5 - Det er erstatningsudvalgets beslutning, at afvise Deres klients krav om erstatning idet, der af Deres klient er udvist betydelig passivitet samt sket for sent anmeldelse i Erstatningsfonden. Den af Erstatningsfonden tidligere meddelte afvisning af 14. februar 2003 fastholdes dermed. Ved brev af 4. oktober 2006 fra advokat J blev Advokatsamfundets Erstatningsfond igen anmodet om at revurdere afslaget i sagen. Den 8. december 2006 besvarede Advokatsamfundets Erstatningsfond anmodningen om genoptagelse. Det fremgår af brevet blandt andet: Deres anmodning om genoptagelse har nu været forelagt Erstatningsudvalget, der har besluttet at afvise at udbetale erstatning til Deres klient. Begrundelsen herfor er, at der er udvist passivitet i form af manglende kontrol i perioden fra , idet Deres klient ikke har modtaget nogen opgørelser eller konkrete informationer om kontoen i Luxembourg. Telefonisk kontakt af generel karakter kan ikke opfylde dette krav om kontrol. Det følger direkte af Vedtægten for Det danske Advokatsamfund 48, stk. 2, 2. pkt., at anmodning skal indgives senest 6 måneder efter det tidspunkt, da skadelidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med det tab, der påstås at være lidt. I dette tilfælde finder Erstatningsudvalget således, at Deres klient ved almindelig kontrol, tidligere burde have opdaget det manglende beløb på kontoen. Fristen for anmeldelse i Erstatningsfonden begynder således allerede i denne periode, hvorfor anmeldelsen afvises som værende for sent anmeldt i Erstatningsfonden. Det bemærkes endvidere, at Erstatningsudvalget ved afgørelsen har været opmærksom på, at dommeren i sin tilkendegivelse af 29. marts 2004 angiver, at retten ikke finder, at Deres klient har nogen form for egen skyld for den sene anmeldelse i dødsboet i forhold til erstatningskravet mod advokatfirmaet, hvor afdøde advokat D arbejdede i en del af den periode beløbene blev hævet på kontoen. Ved brev af 31. januar 2008 anmodede advokat K på vegne af A og B igen Advokatsamfundets Erstatningsfond om at revurdere afslaget. Advokatsamfundets Erstatningsfond afviste også denne anmodning om genoptagelse. Af et brev af 15. maj 2008 fremgår blandt andet: Deres anmodning om genoptagelse har nu været forelagt Erstatningsudvalget, der har besluttet at fastholde den seneste afvisning af sagen.

6 - 6 - I forhold til Deres nye anbringende om den udviste passivitets irrelevans bemærkes det, at Erstatningsfonden først og fremmest ser sig forpligtet til at vurdere de anmeldte sager ud fra de relevante vedtægtsbestemmelser, og alene herunder inddrage almindelige erstatningsretlige principper og retsregler. Erstatningsudvalget har i overensstemmelse hermed valgt at fastholde relevansen af den udviste passivitet. Der er mellem parterne enighed om, at Advokatsamfundets Erstatningsfond ikke er en fond i fondslovens forstand, men at der er tale om en hensat kapital i Advokatsamfundet. Der er under sagen fremlagt et notat af 1. august 2012 fra Advokatsamfundets sekretariat med oversigt over anmeldelser i og afgørelser truffet af Advokatsamfundet Erstatningsfond vedrørende advokat D samt kopi af de enkelte afgørelser i anonymiseret form. Retsgrundlaget I den dagældende vedtægt for Det danske Advokatsamfund af 27. maj 1983 er det om ansvarsforsikring, garanti og Erstatningsfonden bestemt blandt andet: 44 Stk. 1. Ethvert medlem har pligt til at tegne ansvarsforsikring i henhold til en af Advokatrådet godkendt police til dækning af det erstatningsansvar, det som advokat måtte ifalde for formueskade påført tredjemand ved enhver form for uagtsom handling eller undladelse, der skyldes advokaten eller advokatens personale. Forsikringssummen skal andrage mindst 2,5 millioner kroner. 44 a Stk. 1. Ethvert medlem har pligt til gennem en erklæring fra et forsikringsselskab eller et pengeinstitut at stille garanti i henhold til en af Advokatrådet godkendt garantiformular om, at vedkommende som selvskyldner hæfter direkte overfor en advokats klient for dækning af tab, som klienten har lidt ved, at advokaten eller dennes personale uretmæssigt har forbrugt midler, der var advokaten betroet i dennes egenskab af advokat. Garantisummen skal andrage mindst 5 millioner kroner. 45 Stk. 1. Fondens navn er Det danske Advokatsamfunds Erstatningsfond. Stk. 2. Fondens formål er at sætte Advokatrådet i stand til efter et frit skøn at yde erstatning til hel eller delvis dækning af tab, som ikke dækkes af den i 44 nævnte ansvarsforsikring eller den i 44 a nævnte garanti, og som er lidt som følge af 1) en advokats eller dennes personales fejl, forsømmelse eller andet ansvarspådragende forhold i forbindelse med advokatvirksomhed, eller 2) en advo-

7 - 7 - kat eller dennes personales uretmæssige forbrug af midler, der var advokaten betroet i dennes egenskab af advokat Stk. 1. Der nedsættes et udvalg erstatningsudvalget bestående af 5 advokater udpeget af Advokatrådet til at afgøre om og i hvilke tilfælde og med hvilke beløb, erstatning skal ydes.... Stk. 2. Anmodning om erstatning af Advokatsamfundets erstatningsfond fremsættes skriftligt over for Advokatsamfundets sekretariat, bilagt fornøden dokumentation. Anmodningen må indgives senest 6 måneder efter det tidspunkt, da skadelidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med det tab, der påstås at være lidt.... Stk. 5. Erstatningsudvalget afgør endeligt, om der skal ydes erstatning af fonden, og spørgsmål herom kan ikke indbringes for domstolene Stk. 3. Som vejledende for afgørelse af spørgsmålet om, hvorvidt tabet bør erstattes og i bekræftende fald i hvilket omfang, fremhæves følgende momenter: Arten af og omstændighederne ved det foreliggende tab, det af skadelidte udviste forhold, beskaffenheden af klientforholdet, eventuelt slægtskabs-, svogerskabs- eller venskabsforhold mellem advokaten og skadelidte, samt skadelidtes alder, stilling og økonomiske forhold.... Vedtægten blev i medfør af den dagældende retsplejelovs 143, stk. 4, godkendt af Justitsministeriet ved bekendtgørelse nr. 285 af 22. juni 1983 om godkendelse af vedtægt for Det danske Advokatsamfund. Ved lov nr. 520 af 6. juni 2007 om ændring af retsplejeloven blev retsplejelovens 143, stk. 1, affattet således: Det Danske Advokatsamfund udgøres af alle danske advokater. Af forarbejderne til loven fremgår af Folketingstidende , tillæg A, s blandt andet: Lovforslaget indeholder følgende hovedpunkter:

8 Reguleringen af Advokatsamfundet ændres ved, at Advokatsamfundet ikke fremover skal have karakter af en forening, men omdannes til en ved lov oprettet og reguleret institution, der udgøres af alle advokater, og som fortrinsvis varetager tilsyns- og disciplinærfunktioner i forhold til alle advokater. Det fremgår videre samme sted af s blandt andet: Til nr. 20 ( 143, stk. 1) Med ændringen af bestemmelsen præciseres det, at Advokatsamfundet ikke er en forening, men en ved lov oprettet og reguleret institution, som varetager de ved lov fastsatte samfundsmæssige og almennyttige opgaver i forhold til advokaterne. Hovedaktiviteten for Advokatsamfundet vil efter forslaget være at sikre overholdelse af de særlige advokatpligter gennem et udvidet tilsyn og et effektivt og moderniseret disciplinærsystem. Tilsynet vil navnlig bestå i udfærdigelse af og kontrol med overholdelse af de advokatetiske regler og klientkontoreglerne, kontrol med forsikring og garantistillelse m.v., så klienterne er sikret, hvis advokaten giver forkert rådgivning eller misbruger klientkontoen. Advokatsamfundet, herunder Advokatrådet, er efter gældende ret ikke en del af den offentlige forvaltning. Det betyder bl.a., at offentlighedsloven og forvaltningsloven ikke gælder for Advokatsamfundet. Derimod anses Advokatnævnet for en del af den offentlige forvaltning, og som følge heraf gælder offentlighedsloven og forvaltningsloven for nævnets virksomhed. Det forudsættes ved dette lovforslag, at Advokatsamfundet, herunder Advokatrådet, heller ikke fremover skal betragtes som en del af den offentlige forvaltning, og at Advokatnævnet som hidtil udgør en del af den offentlige forvaltning. Af betænkning nr. 1479/2006 om retsplejelovens regler om advokater fremgår det af side 37 blandt andet: Erstatningsfondens formål begrænses herefter som følge af, at ansvarsforsikringen udvides til også at dække grov uagtsomhed, og at der indføres en individuel garantiordning. Hvis skadelidtes krav ikke dækkes af en ansvarsforsikring eller garanti, sikres det, at skadelidte, hvis kravet ikke kan fås dækket hos den ansvarlige advokat, med visse begrænsninger kan få dækket sit tab af Erstatningsfonden. Det fremgår videre af betænkningens s. 215 blandt andet: Udvalget finder, at heller ikke Det Danske Advokatsamfund kan anses for at være en forening i sædvanlig privatretlig forstand. Hvor en privatretlig forening er baseret på den aftale, som medlemmerne har indgået ved foreningsvedtægten, virker Advokatsamfundet inden for de regler, der følger af retsplejeloven. Det fremgår heraf, af Advokatsamfundets vedtægter samt nogle af dets regler (herunder om sikring af betroede midler) skal godkendes af justitsministeren. Ligeledes tillæg-

9 - 9 - ger retsplejeloven Advokatsamfundet en række opgaver i forbindelse med bl.a. tilsyn og klagesagsbehandling. Da denne retlige regulering har til formål at varetage hensyn til almenheden (herunder klienterne og retsvæsenet), kan man sige, at Advokatsamfundet herved udfylder en offentligretlig funktion. Endelig fremgår det af betænkningens s. 225 blandt andet: Justitsministeriet skal i medfør af retsplejelovens 127 og 143, stk. 4, godkende ændringer i Advokatsamfundets klientkontovedtægt samt vedtægt for Det danske Advokatsamfund. Herved opnås en fornuftig balance mellem på den ene side Advokatsamfundets selvbestemmelse i form af, at det er Advokatmødet, der vedtager ændringer i vedtægten, og på den anden side Justitsministeriets mulighed for at udøve en vis form for kontrol med Advokatsamfundet som jo er tillagt offentligretlige beføjelser idet Justitsministeriet skal godkende ændringer i vedtægterne. I vedtægt for Det Danske Advokatsamfund som vedtaget på Advokatmødet den 25. oktober 2008 er det om ansvarsforsikring, garanti og Erstatningsfonden bestemt blandt andet: 61 Stk. 1. Enhver advokat har pligt til at tegne ansvarsforsikring i henhold til en af Advokatrådet godkendt police til dækning af det erstatningsansvar, som personen som advokat måtte ifalde for formueskade påført tredjemand ved enhver form for uagtsom handling eller undladelse, der skyldes advokaten eller advokatens personale. Forsikringssummen skal andrage mindst 2,5 millioner kroner. 62 Stk. 1. Enhver advokat har pligt til gennem en erklæring fra et forsikringsselskab eller et pengeinstitut at stille garanti i henhold til en af Advokatrådet godkendt garantiformular om, at vedkommende som selvskyldner hæfter direkte over for en advokats klient for dækning af tab, som klienten har lidt ved, at advokaten eller dennes personale uretmæssigt har forbrugt midler, der var advokaten betroet i dennes egenskab af advokat. Garantisummen skal andrage mindst 5 millioner kroner. 63 Stk. 1. Fondens navn er Det Danske Advokatsamfunds Erstatningsfond. Stk. 2. Fondens formål er at sætte Advokatrådet i stand til efter et frit skøn at yde erstatning til hel eller delvis dækning af tab, som ikke dækkes af den i 61 nævnte ansvarsforsikring eller den i 62 nævnte garanti, og som er lidt som følge af 1) en advokats eller dennes personales fejl, forsømmelse eller andet ansvarspådragende forhold i forbindelse med advokatvirksomhed, eller 2) en advokats eller dennes personales uretmæssige forbrug af midler, der var advokaten betroet i dennes egenskab af advokat....

10 Stk. 1. Der nedsættes et udvalg erstatningsudvalget bestående af 5 advokater udpeget af Advokatrådet til at afgøre om og i hvilke tilfælde og med hvilke beløb, erstatning skal ydes.... Stk. 2. Anmodning om erstatning af Advokatsamfundets erstatningsfond fremsættes skriftligt over for Advokatsamfundets sekretariat og skal være bilagt fornøden dokumentation. Anmodningen skal indgives senest 6 måneder efter det tidspunkt, da skadelidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med det tab, der påstås at være lidt.... Stk. 5. Erstatningsudvalget afgør endeligt, om der skal ydes erstatning af fonden, og spørgsmålet herom kan ikke indbringes for domstolene Stk. 4. Erstatningsfonden lægger i sine afgørelser om erstatning navnlig vægt på følgende forhold: Arten af og omstændighederne ved det foreliggende tab, det af skadelidte udviste forhold, beskaffenheden af klientforholdet, eventuelt slægtskabs-, svogerskabs- eller venskabsforhold mellem advokaten og skadelidte samt skadelidtes alder, stilling og økonomiske forhold.... Vedtægten er i medfør af retsplejelovens 143, stk. 5, godkendt af justitsministeren ved bekendtgørelse nr af 18. november 2008 om godkendelse af vedtægt for Det Danske Advokatsamfund. Forklaringer A har forklaret blandt andet, at han er selvstændig erhvervsdrivende og derudover underviser på Hærens Officersskole. Advokat D blev antaget til bobehandlingen, fordi der var behov for en advokat med franskkundskaber og med indsigt i fransk ret og bobehandling. As søster, B, havde arbejdet på et advokatkontor og havde fået advokat D anbefalet som en person med de pågældende faglige kompetencer. Advokat D fremstod som et fint og respektabelt menneske. C døde i Schweiz på et skisportssted. Bobehandlingen måtte i lang tid afvente en dødsårsagsattest fra den læge, som havde konstateret dødens indtræden. Det tog lang tid og var årsagen til, at bobehandlingen først blev indledt i 1995.

11 Når han talte med advokat D, fik han altid gode forklaringer på, at bobehandlingen ikke var kommet videre. Han havde ikke nogen mistanke om, at advokat D kunne finde på at foretage sig noget kriminelt. Han og hans søster var klar over, at der eksisterede en særlig livsforsikring i Luxembourg, idet de begge havde bidraget med lægeerklæringer, da deres far tegnede forsikringen. Han var af den opfattelse, at han og hans søster hver ville få et beløb i størrelsesordenen 2,7 mio. kr. ved deres fars død. I starten var det hans opfattelse, at de ville få udbetalt forsikringen, når det danske bo var afsluttet, men han fik senere oplyst af advokat D, at de måtte afvente afslutningen af det franske bo. Han var ikke på noget tidspunkt i tvivl om, at han ville få forsikringen udbetalt. Han spurgte ikke, om de kunne få pengene fra forsikringen udbetalt på et tidligere tidspunkt. Der var det franske bo, det danske bo og forsikringen i Luxembourg. Han og B havde ingen kontakt med den franske notar, som varetog det franske bo. Den kontakt stod advokat D for. Han bad ikke på noget tidspunkt advokat D om at udarbejde en egentlig talmæssig opstilling over aktiverne i det samlede bo, for han var bekendt med de forholdsvis få aktiver, der var. Det var arten af aktiverne, der komplicerede boet. Bobehandlingen blev også forsinket af, at Cs enke ikke mente, at hun havde fået den rette andel af boet. Advokat D informerede i den forbindelse om, at der havde været en uafhængig fransk advokat inde over sagen med henblik på at vurdere, om boet var opgjort korrekt. I januar 2001 forsøgte han at kontakte advokat D, men forgæves. Han hørte først senere, at advokat D var død på det tidspunkt. Han undrede sig ikke over, at han ikke hørte fra advokat D i lang tid, for advokat D havde netop skrevet til ham, at der ville gå noget tid. Endvidere begyndte der i april 2001 at komme breve fra den franske notar, hvorfor han tænkte, at så skete der nok noget. Det var under et møde den 8. august 2001 med advokat F, at han blev klar over, at advokat D havde begået underslæb.

12 Advokat F foretog anmeldelse af kravet i advokat Ds dødsbo, og herefter var det advokat H, som varetog deres interesser over for advokatens dødsbo. Han kender ikke noget nærmere til advokat Hs bestræbelser i den forbindelse og heller ikke noget til baggrunden for, at bobestyrerens afvisning af anmeldelsen ikke blev anfægtet. L har forklaret blandt andet, at han er afdelingschef i Advokatsamfundet. Advokatsamfundets Erstatningsfond blev oprettet af advokaterne selv for at dække tab, som klienter har lidt ved kontakt med en advokat, hvor tabet ikke er dækket af en forsikring eller garanti, og hvor Erstatningsfonden finder det rimeligt, at der ydes erstatning. Erstatningsudvalget består af 5 medlemmer, der er udpeget af Advokatrådets bestyrelse. Sagsbehandlingen af anmeldte sager forestås i første omgang af sekretariatet, der søger sagerne faktuelt oplyst med henblik på en vurdering af, om det er rimeligt, at Erstatningsfonden dækker klientens tab. Klienter har ikke ret til at få dækket deres tab. Det beror på en konkret rimelighedsvurdering, som erstatningsudvalget foretager på baggrund af et oplæg fra sekretariatet. Han husker i dag ikke meget om den konkrete sag, men det var ham, der underskrev Erstatningsfondens afgørelser af 21. april 2005, 8. december 2006 og 15. maj Han har udarbejdet oversigten over afgørelser i andre sager, hvor Erstatningsfonden har modtaget anmeldelser fra personer, der har været klienter hos advokat D. Som det fremgår af oversigten, har Erstatningsfonden i 4 tilfælde afvist kravene og i 2 tilfælde udbetalt beløb, der med forskellige begrundelser er blevet reduceret i forhold til de anmeldte beløb. Erstatningsfonden har ikke villet imødekomme en anmodning fra A og B om at fremlægge de underliggende bilag i de øvrige anmeldte sager, fordi de indeholder private oplysninger, som man ikke finder det passende at udlevere. Der har ikke været andre sagsanlæg mod Erstatningsfonden end A og Bs.

13 Oprindeligt indbetalte advokaterne som medlemmer af Advokatsamfundet særskilte bidrag til Erstatningsfonden, men det har ikke været tilfældet i mange år. Det kan godt passe, at Erstatningsfondens formue i 2003 udgjorde ca. 35 mio. kr. Procedure A og B har navnlig gjort gældende, at de ikke har udvist passivitet eller uforsigtighed i forbindelse med tabets opståen, herunder i perioden fra den 2. december 1997 til den 16. august 2001, idet de som arvinger på helt sædvanlig vis har betroet advokat D behandlingen af deres fars dødsbo og herunder betroet ham at foretage økonomiske dispositioner. Spørgsmålet om passivitet eller uforsigtighed i forbindelse med tabets opståen er allerede blevet prøvet af domstolene, idet Københavns Byret ved tilkendegivelse af 29. marts 2004 afviste, at en sådan passivitet eller uforsigtighed var udvist på tidspunktet for anmeldelsen af kravet i dødsboet efter advokat D den 8. august Ingen af de hensyn, der ligger bag reglerne om retsfortabende passivitet, taler for at lade A og Bs krav mod Advokatsamfundets Erstatningsfond bortfalde. Tværtimod taler hensynene bag Erstatningsfonden for at yde A og B erstatning i denne sag. Advokat D har løbende såvel mundtligt som skriftligt holdt A og B orienteret om bobehandlingens status, og Advokatsamfundets Erstatningsfond har ikke oplyst eller dokumenteret, hvilke faktiske omstændigheder der bevirker, at A og B i perioden fra den 2. december 1997 til den 16. august 2001 havde mulighed for og anledning til at opdage advokat Ds underslæb. Advokatsamfundets Erstatningsfond har endvidere ikke godtgjort, at der består en pligt for klienter til at føre tilsyn med deres advokat i en sag som denne, og at en sådan eventuel pligt skulle være tilsidesat af A og B, ligesom Advokatsamfundets Erstatningsfond ikke har godtgjort, at anmeldelse af A og Bs krav er sket for sent. Endelig er det gjort gældende, at uanset om Advokatsamfundets Erstatningsfond er en del af den offentlige forvaltning, en institution af offentligretlig karakter eller en organisation af mere privat karakter, skal almindelige retsgrundsætninger finde anvendelse på fondens virksomhed. Fonden kan ikke udøve et fuldstændigt frit skøn uafhængigt af almindelige offentligretlige og erstatningsretlige retsgrundsætninger, og det gøres gældende, at Advokatsamfundets Erstatningsfond har tilsidesat sådanne grundsætninger, herunder lighedsgrundsætningen, i forbindelse med afgørelsen af 15. maj 2008, idet det må lægges til grund, at andre fysiske og

14 juridiske personer i samme faktiske og retlige situation som A og B efter anmeldelse har modtaget erstatning fra Advokatsamfundets Erstatningsfond. Advokatsamfundets Erstatningsfond skal i medfør af rentelovens 3, stk. 2, betale renter af kravet 30 dage efter anmeldelsen den 16. august Advokatsamfundets Erstatningsfond har navnlig gjort gældende, at A og B ikke har et retskrav på erstatning fra Advokatsamfundets Erstatningsfond og herunder, at udenforstående ikke kan træffe afgørelse om, til hvem eller hvorvidt der skal ske udbetaling af Erstatningsfondens midler. Advokatsamfundet er ikke en del af den offentlige forvaltning og er følgelig ikke underlagt forvaltningsretlige regler og retsgrundsætninger, herunder lighedsgrundsætningen. Uanset at de forvaltningsmæssige betragtninger ikke finder anvendelse, så er lighedsgrundsætningen ikke blevet tilsidesat af Advokatsamfundets Erstatningsfond ved behandlingen af A og Bs anmodning om erstatning og ved det efterfølgende afslag snarere tværtimod. Advokatsamfundets Erstatningsfond afviste i alt fem af de syv anmeldte krav vedrørende forhold begået af advokat D, heraf tre med grundlæggende samme begrundelse som er givet A og B. Endelig er det gjort gældende, at Advokatsamfundets Erstatningsfonds afgørelse er truffet på baggrund af et skøn i overensstemmelse med reglerne herom i Advokatsamfundets vedtægt. Det følger af den dagældende vedtægts 45, stk. 2, at erstatning ydes efter et frit skøn til hel eller delvis dækning af et tab. Behandlingen af anmodningen er sket i overensstemmelse med vedtægtens forskrifter, og Erstatningsfondens anvendelse af vedtægten er ikke gået ud over rammerne for det skøn, som fonden efter vedtægten skal udøve. A og B har i øvrigt ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at Advokatsamfundets Erstatningsfond ved behandlingen har skønnet forkert. A og B har udvist en uforsigtighed og passivitet, der berettiger Advokatsamfundets Erstatningsfond til ikke at imødekomme deres anmodning. Rettens begrundelse og resultat

15 I forbindelse med ændringen af retsplejelovens regler om advokaters virksomhed i 2007 blev det i forarbejderne præciseret, at Advokatsamfundet ikke er en forening, men en ved lov oprettet og reguleret institution, som varetager de ved lov fastsatte samfundsmæssige og almennyttige opgaver i forhold til advokater. Advokatsamfundet er tillagt en særlig rolle, idet Advokatsamfundet gennem tilsyn og kontrol skal sikre overholdelse af de pligter, som advokaterne er pålagt. I medfør af retsplejelovens 127 udfærdiger Advokatsamfundet blandt andet regler om advokaters pligter med hensyn til behandlingen af betroede midler og om sikkerhed mod økonomisk ansvar, som kan pådrages under udøvelse af advokatvirksomhed, samt regler om iværksættelse af de fornødne kontrolforanstaltninger. Sådanne regler findes den dagældende vedtægt for Advokatsamfundet 44 og 44a (nugældende vedtægts 61 og 62), hvoraf det fremgår, at alle advokater har pligt til at tegne ansvarsforsikring og til at stille garanti. Det fremgår af den dagældende vedtægts 45, stk. 2, (nugældende vedtægts 63, stk. 2), at Erstatningsfondens formål er at sætte Advokatrådet i stand til efter et frit skøn at yde erstatning til hel eller delvis dækning af tab, som ikke dækkes af ansvarsforsikringen eller garantien. Anmodningen om erstatning skal være indgivet senest 6 måneder efter det tidspunkt, da skadelidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med det påståede tab, jf. dagældende vedtægt 48, stk. 2, (nugældende vedtægt 66, stk. 2). I den dagældende vedtægts 51, stk. 3, (nugældende vedtægt 69, stk.4) er der angivet en ikke udtømmende række af forhold, som tillægges betydning ved afgørelsen af, om erstatning skal ydes og i givet fald i hvilket omfang. Erstatningsfonden er etableret af advokaterne selv, og der findes ingen lovgivningsmæssige krav til etableringen heraf eller til Erstatningsfondens virksomhed. Erstatningsfonden er således kun reguleret i vedtægten. Landsretten finder allerede af denne grund, at Advokatsamfundets Erstatningsfond ikke er en del af den offentlige forvaltning, hvorfor almindelige forvaltnings- og offentligretlige regler og retsgrundsætninger, herunder lighedsgrundsætningen, ikke umiddelbart finder anvendelse på Erstatningsfondens virksomhed. Det forhold, at vedtægten ved bekendtgørelse er godkendt af Justitsministeren i medfør af retsplejeloven 143, kan ikke føre til et andet resultat.

16 Advokatsamfundets Erstatningsfonds afgørelser af 14. februar 2003, 21. april 2005, 8. december 2006 og 15. maj 2008 er efter begrundelserne i afgørelserne truffet efter en vurdering af forhold, som er indeholdt i de overnævnte bestemmelser i vedtægten, og som indebærer et betydeligt element af skønsudøvelse. Fonden har således ved afgørelserne holdt sig inden for rammerne af vedtægten. Landsretten finder herefter, at der ikke er grundlag for at foretage en nærmere prøvelse af det udøvede skøn. Advokatsamfundets Erstatningsfonds påstand om frifindelse tages derfor til følge. A og B skal betale sagsomkostninger for landsretten til Advokatsamfundets Erstatningsfond med kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der taget hensyn til sagens omfang, varighed og karakter og herunder til, at sagen er henvist til landsretten i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Der er ligeledes taget hensyn til, at der har været afholdt særskilt procedure af en dags varighed om spørgsmålet om afvisning af sagen samt afgørelsen vedrørende dette spørgsmål. T h i k e n d e s f o r r e t : Advokatsamfundets Erstatningsfond frifindes. I sagsomkostninger for landsretten skal A og B inden 14 dage betale kr. til Advokatsamfundets Erstatningsfond. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.