Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Christian Østrup, Michael Jacobsen) 9. juli 2004

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Christian Østrup, Michael Jacobsen) 9. juli 2004 K E N D E L S E H. O. Service A/S (advokat Lars Lindhard, Esbjerg) mod Boligforeningen 32 (advokat Mikkel Fisker, Esbjerg) Ved en annonce af 17. maj 2002 i Esbjerg Ugeavis opfordrede indklagede, Boligforeningen 32, interessede entreprenører til at anmode om deltagelse i indklagedes begrænsede licitation efter Tilbudsloven vedrørende 6 fagentrepriser, beskrevet som etablering af et kabelsystem, en PABC, et internet/intranet, porttelefoner, adgangskontrol og CTS-anlæg, for indklagedes afdeling 1 og 3. Afdeling 1 består af 215 lejemål fordelt på 18 boligblokke og afdeling 3 af 308 lejemål med 190 supplerende værelser fordelt på 15 boligblokke. Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 6. juni 2002 havde bl.a. følgende virksomheder anmodet om prækvalifikation: 1. H. O. Service A/S (Klageren) 2. Olesen & Jensen A/S 3. Jysk Klimaservice v/ Erling Hansen 4. AG Electric A/S 5. Alfred Jensen og Søn A/S Den 10. juni 2002 besluttede indklagede at prækvalificere bl.a. de virksomheder, der er nævnt under nr. 1 5, til deltagelse i licitationen.

2 Licitationsbetingelserne af 19. juni 2002 blev udsendt til de prækvalificerede virksomheder den 19. juni CTS-entreprisen er i licitationsbetingelserne under overskriften»generelle krav«beskrevet således:» CTS Der ønskes tilbud på anskaffelse, opsætning, tilslutning og test af et CTS anlæg, tilsluttet det i beskrevne kabelsystem. Se kapitel 7 for de tekniske detaljer«. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 8. juli 2002 havde de nævnte 5 virksomheder afgivet tilbud vedrørende CTS-entreprisen. 2. Omkring 1. august 2002 besluttede indklagede at indgå kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen om CTS-entreprisen både for så vidt angår afdeling 1 og afdeling 3, og kontrakten blev herefter indgået den 9. september Den 15. december 2003 indgav klageren, H.O. Service A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Boligforeningen 32. Klagen har været behandlet på et møde den 9. juni Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk. 2, ved ikke i licitationsbetingelserne at have anført det fastsatte tildelingskriterium»det økonomiske mest fordelagtige bud«. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk. 2, ved ikke at have fastsat og prioriteret anvendelige underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige bud«ud over underkriteriet»pris«. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 10 ved efter modtagelsen af tilbudene at have indledt forhandling med andre tilbudsgivere end klageren, som havde afgivet det laveste tilbud, uanset at tildelingskriteriet - da indklagede ikke i licitationsbetingelserne

3 havde oplyst, at tildelingskriteriet var»det økonomisk mest fordelagtige bud«, og da indklagede ikke havde fastsat andre anvendelige underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige bud«end underkriteriet»pris«- under licitationen var»det laveste bud«. 3. Påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 3) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 11, stk. 2, ved efter modtagelsen af tilbudene at have indledt forhandling med tilbudsgivere, uagtet indklagede idet tildelingskriteriet under licitationen var»det økonomisk mest fordelagtige bud«- ikke senest ved forhandlingens påbegyndelse over for de berørte tilbudsgivere tilkendegav, hvilken procedure der ville blive fulgt. Påstand 5 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning truffet omkring 1. august 2002 om at indgå kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen vedrørende CTS-entreprisen. Påstand 6 Indklagede tilpligtes til klageren at betale kr. med procesrente fra den 15. december Indklagede har vedrørende påstand 1-5 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Indklagede har vedrørende påstand 6 nedlagt påstand om frifindelse. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 6, indtil Klagenævnet har taget stilling til påstand 1 5. Klagenævnet har besluttet yderligere at behandle følgende spørgsmål: Spørgsmål 7 Spørgsmålet, om indklagede har handlet i strid med Tilbudsloven ved i licitationsbetingelserne at have fastsat:»udbyder forbeholder sig retten til at vælge frit mellem indkomne tilbud, samt til evt. at forkaste alle«.

4 4. Spørgsmål 8 Spørgsmålet, om indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 12, stk. 1, ved ikke hurtigst muligt at underrette klageren som tilbudsgiver, der har overholdt licitationsbetingelserne, om, hvilken afgørelse der var truffet med hensyn til ordretildelingen. Sagens nærmere omstændigheder: I indklagedes annonce af 17. maj 2002 i Esbjerg Ugeavis, hvor indklagede opfordrede interessede entreprenører til at anmode om deltagelse i den begrænsede licitation, er bl.a. anført følgende:»boligforeningen 32, Esbjerg Afdelingerne 1 og 3 Etablering af et kabelsystem, en PABC, et internet/intranet, porttelefoner, adganskontrol og CTS. Prækvalifikation. Udbudsform Arbejdet udbydes i henhold til»lov om indhentning af tilbud i byggeog anlægssektoren«i begrænset licitation i fagentreprise efter gennemførelse af en prækvalifikationsrunde. Tildeling af opgaven vil ske efter kriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«. Der vil blive opfordret 5-8 firmaer til at afgive tilbud. Det samlede arbejde omfatter gravearbejde, backbone kabling, horisontal kabling, PABC og lokalnet, porttelefoner, adgangskontrol, LAN for CTS og CTS. Tilbudene gives som fagentreprisetilbud på de enkelte arbejder og sideordnet som et hovedentreprisetilbud for alle arbejder«. I annoncen af 17. maj 2002 i Esbjerg Ugeavis var det endvidere fastsat, at virksomhederne i forbindelse med prækvalifikationen skulle give oplysninger om bl.a. deres organisation og sammensætning og om deres kvalitetsstyringssystem samt fremlægge en generel referenceliste for tilsvarende arbejder. I licitationsbetingelserne af 19. juni 2002 er under overskriften»generelle krav«bl.a. anført følgende:

5 5.»Tilbudet skal deles op i 6 uafhængige dele per afdeling, som udbyder skal kunne vælge frit mellem. Hver del (Graveentreprise, backbone kabling, horisontal kabling, PABC, lokalnet, porttelefoner, adgangskontrol, og CTS) skal betragtes som et selvstændigt bud. Hvis tilbudsgiver ønsker at yde rabat ved samlet handel, skal dette angives særskilt. Udbyder forbeholder sig retten til at vælge frit mellem indkomne tilbud, samt til evt. at forkaste alle. Ved valg af entreprenør lægges der vægt på en vurdering af pris, kvalitet og bygherrens skøn over byders evne til at gennemføre det tilbudte projekt. Dette udbud omhandler 47 sider eksklusiv forside. Byder er selv ansvarlig for, at sikre sig at have modtaget alt udbudsmateriale. Evt. mangler skal senest oplyses på spørgemødet.«det er ikke i licitationsbetingelserne af 19. juni 2002 anført, at tildelingskriteriet under licitationen skulle være»det økonomisk mest fordelagtige bud«klagenævnet har ikke modtaget kopi af de indkomne tilbud, da de efter det oplyste er bortkommet hos indklagede. Ved åbningen af tilbudene den 8. juli 2002 kunne det imidlertid - efter det for Klagenævnet oplyste - konstateres, at der rettidigt var afgivet følgende tilbud på denne entreprise: Tilbudsgiver Pris - afdeling 1 og 3 Samlet pris Klageren kr. og kr kr. Olesen & Jensen kr. og kr kr. Jysk Klimaservice v/erling Hansen kr. og kr kr. AG Electric A/S kr. og kr kr. Alfred Jensen og Søn A/S kr. og kr kr. I en skrivelse af 24. juli 2002 fra indklagedes tekniske rådgiver, Ingeniørfirmaet Synkro ved H.J. Kressner, til klageren hedder det:»vi vil gerne have et møde med jer i morgen kl. 15:00 på boligselskabets kontor, Stormgade 10 i Esbjerg. På mødet ønsker vi præcisering af det tilbudte, samt at lytte til evt forbedringsforslag.«

6 Den 25. juli 2002 afholdtes et møde mellem klageren, indklagede og indklagedes tekniske rådgiver. Det blev aftalt, at klageren skulle fremsende forslag til forskellige ændringer i det tilbudte projekt, hvilket skete ved telefax af 29. juli 2002 til indklagede. 6. Efter det for Klagenævnet oplyste afholdt indklagede og dennes tekniske rådgiver omkring tidspunktet for mødet med klageren tillige møder med de øvrige tilbudsgivere. Den 9. september 2002 indgik indklagede kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen vedrørende CTS-entreprisen. Indklagede har for Klagenævnet oplyst, at beslutningen om at indgå kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen antagelig blev truffet omkring 1. august Ved skrivelse af 3. oktober 2002 fra klageren til indklagede hedder det:»vedr. Boligforeningen 32 afdeling 1 og 3. Af hensyn til vores videre planlægning rykker vi hermed for starttidspunktet for ovenstående projekt. Vi har for tiden mandskab til hurtig opstart, og som vi gennemgik på mødet, vil det være hensigtsmæssigt at udføre arbejdet, før udetemperaturen bliver for lav«. Ved anbefalet brev af 16. oktober 2002 fra klageren til indklagede rykkede klageren for svar på skrivelsen af 3. oktober I skrivelse af 31. oktober 2002 meddelte indklagede klageren, at indklagede havde besluttet at indgå kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen vedrørende CTS-entreprisen. Skrivelsen lyder således:»vedrørende IT-projekt, incl. CTS-anlæg i afdeling 1 og 3 Som tidligere fortalt pr. telefon, har vi efter afholdelse af licitationen vedr. ovennævnte projekt og efterfølgende runde med samtlige bydere, forhandlet videre med andre tilbudsgivere, som følge af de oplysninger m.v., der blev givet på førnævnte møder. Vi kan derfor oplyse at der er indgået kontrakt med Olesen & Jensen og Jysk Klimaservice v/erling Hansen om gennemførelse af projektet. Den samlede kontraktssum vedrørende CTS-anlæg, for begge afdelinger, udgør kr «

7 Ved skrivelse af 12. november 2002 til indklagede gjorde klageren gældende, at indklagede i forbindelse med licitationen havde overtrådt Tilbudsloven. Klageren anmodede om en redegørelse for beslutningen om at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver end klageren og forbeholdt sig ret til at kræve erstatning. Ved skrivelse af 20. december 2002 til klageren oplyste indklagede, at man var af den opfattelse, at Tilbudsloven var overholdt i forbindelse med licitationen. Der har i forlængelse heraf været løbende kontakt mellem parterne om sagen. 7. Der er for Klagenævnet afgivet forklaring af tidligere direktør Hans Olav Olesen, klageren, og ingeniør Henrik Kressner, indklagedes tekniske rådgiver. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at indklagede alene i annoncen af 17. maj 2002 i Esbjerg Ugeavis har anført, at tildelingskriteriet under licitationen var»det økonomiske mest fordelagtige bud«, at indklagede således ikke i licitationsbetingelserne har anført, hvilket tildelingskriterium der ville blive anvendt under licitationen, men alene har anført det, der angiveligt efter hensigten skulle udgøre underkriterierne til tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«, og at indklagede herved har handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk. 2. Indklagede har gjort gældende, at det ved begrænset licitation efter Tilbudsloven er tilstrækkeligt, at tildelingskriteriet fremgår af den annonce, hvorved potentielle tilbudsgivere opfordres til at anmode om deltagelse i licitationen, at udbyderen ved en begrænset licitation efter Tilbudsloven ikke i den annonce, hvorved potentielle tilbudsgivere opfordres til at anmode om deltagelse i licitationen, har pligt til at anføre de fastsatte underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«, hvor dette tildelingskriterium skal anvendes, blot de fastsatte underkriterier fremgår af de licitationsbetingelser, der efterfølgende fremsendes til de potentielle tilbudsgivere, at indklagede i annoncen af 17. maj 2002 i Esbjerg Ugeavis har anført, at tildelingskriteriet under licitationen var»det økonomiske mest fordelagtige bud«og i licitationsbetingelserne af 19. juni 2002 har anført de

8 fastsatte underkriterier til dette tildelingskriterier, og at indklagede derfor ikke har handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk. 2. Ad påstand 2 Klageren har i første række gjort gældende, at underkriterierne»kvalitet«og»bygherrens skøn over byders evne til at gennemføre det tilbudte projekt«til tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«ikke er anvendelige. Indklagede har nemlig allerede i forbindelse med prækvalifikationen af tilbudsgiverne taget stilling til, om tilbudsgiverne kan gennemføre det udbudte projekt og levere den ønskede kvalitet, således at indklagede som eneste reelle underkriterium har fastsat»pris«. Klageren har i anden række gjort gældende, at det af 10, stk. 2, i bekendtgørelse nr. 758 af 24. august 2001 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren, der var gældende for licitationen, er anført, at ved tildeling af opgaven efter tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«skal udbyderen senest i licitationsbetingelserne angive de underkriterier, der vil blive anvendt, således at underkriterierne angives i prioriteret rækkefølge, med mindre dette ikke er muligt, og således at det i alle tilfælde særligt skal angives, med hvilken vægt prisen vil indgå i tilbudsvurderingen, at de underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«, som var anført i licitationsbetingelserne, ikke var prioriteret, ligesom det ikke var anført, med hvilken vægt underkriterierne, herunder prisen, skulle indgå i vurderingen af tilbudene, og at indklagede herved har handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk Indklagede har gjort gældende, at der foruden underkriteriet»pris«i licitationsbetingelserne var fastsat underkriterierne»kvalitet«og»bygherrens skøn over byders evne til at gennemføre det tilbudte projekt«til tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«, at disse underkriterier sammen med under kriteriet»pris«i den aktuelle sag er fuldt ud anvendelige ved vurderingen af, hvilken tilbudsgiver der har afgivet det økonomiske mest fordelagtige bud, at det da der ikke i licitationsbetingelserne er anført nogen prioritering af de tre underkriterier kan udledes, at de tre underkriterier er prioriteret lige, og at indklagede på denne baggrund ikke har handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk. 2. Ad påstand 3

9 Klageren har i første række gjort gældende, at indklagede, idet der ikke i licitationsbetingelserne var fastsat tildelingskriterium, havde pligt til at vurdere tilbudene ud fra tildelingskriteriet»det laveste bud«, og at indklagede derfor ved efter modtagelsen af tilbudene at have forhandlet med andre tilbudsgivere end klageren, som var lavestbydende, har handlet i strid med Tilbudslovens 10. Klageren har i anden række gjort gældende, at indklagede, idet der ikke i licitationsbetingelserne var fastsat andre anvendelige underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«end»pris«, havde pligt til at vurdere tilbudene ud fra tildelingskriteriet»det laveste bud«, og at indklagede derfor ved efter modtagelsen af tilbudene at have forhandlet med andre tilbudsgivere end klageren, som var lavestbydende, har handlet i strid med Tilbudslovens Indklagede har gjort gældende, at indklagede ved indkaldelsen af mulige tilbudsgivere til den begrænsede licitation i annoncen i Esbjerg Ugeavis den 17. maj 2002 angav, at opgaven vil blive tildelt efter tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«, at indklagede i tilknytning hertil i licitationsbetingelserne havde fastsat tre anvendelige underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«, at der derfor under licitationen ikke har været tvivl om, at entreprisen er udbudt efter tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«, at indklagede derfor ikke skulle anvende tildelingskriteriet»det laveste bud«, og at indklagede på denne baggrund ikke har handlet i strid med Tilbudslovens 10 ved efter modtagelsen af tilbudene at have indledt forhandling med andre tilbudsgivere end klageren. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at indklagede efter modtagelsen af tilbud har forhandlet om de modtagne tilbud, at indklagede såfremt det lægges til grund, at tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«skulle anvendes - senest ved forhandlingernes påbegyndelse over for de berørte tilbudsgivere skulle tilkendegive, hvilken procedure der vil blive fulgt, at indklagedes skrivelse af 24. juli 2002 ikke udgør en sådan tilkendegivelse, og at indklagede derved har handlet i strid med Tilbudslovens 11, stk. 2. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ved skrivelse af 24. juli 2002 orienterede klageren som tilbudsgiver om, at der ville blive gennemført forhandlinger, at klageren på baggrund af denne orientering sammenholdt med

10 10. oplysningerne i annonce af 17. maj 2002 i Esbjerg Ugeavis og i licitationsbetingelserne af 19. juni 2002 kunne udlede, hvorledes proceduren omkring forhandlingerne skulle være, og at indklagede således ikke har handlet i strid med Tilbudslovens 11, stk. 2, ved efter modtagelsen af tilbud at have forhandlet om de modtagne tilbud. Ad påstand 5 Klageren har gjort gældende, at indklagede groft har overtrådt Tilbudsloven på så væsentlige punkter, at indklagedes beslutning fra omkring 1. august 2002 om på grundlag af licitationen at indgå kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen vedrørende CTS-entreprisen skal annulleres Indklagede har i første række gjort gældende, at der ikke foreligger sådanne særlige omstændigheder, som medfører, at Klagenævnet skal træffe beslutning om, at indklagedes beslutning truffet omkring 1. august 2002 om at indgå kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen vedrørende CTSentreprisen annulleres. Indklagede har i anden række gjort gældende, at Klagenævnet - såfremt det vurderes, at betingelserne for at annullere indklagedes beslutning truffet omkring 1. august 2002 om at indgå kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen vedrørende CTS-entreprisen umiddelbart er opfyldt ikke skal annullere indklagedes beslutning, fordi der forløb mere end 13 måneder, fra klageren den 31. oktober 2002 fik orientering om beslutningen, til klageren den 15. december 2003 indgav klage til Klagenævnet for Udbud. Ad spørgsmål 7 Klageren har gjort gældende, at indklagede har handlet i strid med Tilbudsloven ved i licitationsbetingelserne at have fastsat:»udbyder forbeholder sig retten til at vælge frit mellem indkomne tilbud, samt til evt. at forkaste alle«, idet det alene er muligt at annullere en licitation efter Tilbudsloven, hvis der foreligger en særlig saglig begrundelse herfor. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med Tilbudsloven ved i licitationsbetingelserne at anføre:»udbyder forbeholder sig retten til at vælge frit mellem indkomne tilbud, samt til evt. at forkaste alle«, idet dette alene kan betragtes som en præcisering af den begrænsede adgang til at annullere licitationen, som en udbyder har efter Tilbudsloven.

11 11. Ad spørgsmål 8 Klageren har gjort gældende, at indklagede har overtrådt Tilbudslovens 12, stk. 1, ved først den 31. oktober 2002, det vil sige mere end en måned efter, at indklagede den 9. september 2002 havde indgået kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen vedrørende CTS-entreprisen, at orientere klageren om, hvilken afgørelse der var truffet med hensyn til ordretildelingen, navnlig henset til at klageren ud fra en forudsætning om, at indklagede agtede at indgå kontrakt med klageren vedrørende CTS-entreprisen - ved skrivelse af 3. oktober 2002 anmodede indklagede om at oplyse starttidspunktet for entreprisens udførelse og ved brev af 16. oktober 2002 rykkede for svar herpå. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med Tilbudslovens 12, stk. 1, ved først den 31. oktober 2002 at orientere klageren om, hvilken afgørelse der er truffet med hensyn til ordretildelingen, idet denne orientering som følge af, at der hos indklagede havde været sygdom og visse problemer i forholdet til den tekniske rådgiver blev givet så hurtigt, det var praktisk muligt. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Indklagede har ikke i det, der betegnes som licitationsbetingelserne af 19. juni 2002, anført, hvilket tildelingskriterium der skulle anvendes under licitationen, men har derimod som foreskrevet i 7, stk. 2, jf. stk. 1, i bekendtgørelse nr. 758 af 24. august 2001 om indhentning af tilbud i byggeog anlægssektoren, der var gældende for licitationen - ved indkaldelsen af mulige tilbudsgivere til den begrænsede licitation i annoncen i Esbjerg Ugeavis den 17. maj 2002 angivet, at opgaven vil blive tildelt efter kriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«. Når indklagede således ved en begrænset licitation efter Tilbudsloven har anført tildelingskriteriet ved offentliggørelsen af udbudsannoncen i pressen, er der ikke krav om, at indklagede tillige skal anføre tildelingskriteriet i licitationsbetingelserne af 19. juni Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 2

12 12. Virksomhederne skulle i forbindelse med prækvalifikationen give oplysninger om bl.a. virksomhedens organisation og sammensætning og om virksomhedens kvalitetsstyringssystem samt fremlægge en referenceliste for tilsvarende arbejder. Det er herefter uklart, hvad kriteriet»bygherrens skøn over byders evne til at gennemføre det tilbudte projekt«yderligere dækker over. Det anførte kriterium fremstår på denne baggrund som et udvælgelseskriterium og ikke som et underkriterium. Derimod medfører det forhold, at indklagede forud for licitationen prækvalificerede en række virksomheder, ikke, at indklagede har taget endelig stilling til, om disse kan levere den ønskede kvalitet, idet dette bl.a. nærmere må afhænge af, hvordan de enkelte prækvalificerede virksomheders tilbud konkret er udformet. Underkriteriet»kvalitet«er således som udgangspunkt anvendeligt som supplement til underkriteriet»pris«ved anvendelsen af tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«. Klagenævnet kan imidlertid efter en gennemgang af licitationsbetingelserne af 19. juni 2002 konstatere, at der i den aktuelle sag ikke i licitationsbetingelser var fastsat parametre, der konkret gjorde det muligt at bedømme tilbudene på baggrund af det tilbudtes kvalitet. Det kan derimod af licitationsbetingelserne udledes, at tilbudene reelt alene skulle vurderes på grundlag af tilbudssummen. Efter det, der er oplyst for Klagenævnet, blev tilbudene ved vurderingen da heller ikke bedømt på den tilbudte kvalitet. Underkriteriet»kvalitet«er på denne baggrund under den foreliggende licitation ikke konkret anvendeligt som supplement til underkriteriet»pris«ved anvendelsen af tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«. Da de underkriterier, som indklagede havde fastsat, desuden ikke var prioriterede, så vidt det var muligt, tages påstanden i sin helhed til følge. Ad påstand 3 Betingelsen for, at en udbyder under en licitation efter Tilbudsloven kan anvende tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«, jf. lovens 8, stk. 1, nr. 2, og bekendtgørelsens 10, stk. 1, nr. 2, er, at der udover underkriteriet»pris«- fastsættes andre underkriterier, som under hensyn til beskaffenheden af den udbudte opgave er egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Hvis der under en licitation ikke er fastsat andre anvendelige underkriterier end»pris«, kan tildelingskriteriet

13 13.»det økonomiske mest fordelagtige bud«således ikke anvendes. Udbyderen vil i så fald have en saglig grund til at annullere den ukorrekt iværksatte licitation. Som nævnt ad påstand 2 har indklagede i den aktuelle sag i licitationsbetingelserne ikke fastsat andre anvendelige underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomiske mest fordelagtige bud«end»pris«. Da indklagede ikke besluttede at annullere licitationen, har indklagede som følge heraf under de nævnte omstændigheder været forpligtet til ved vurderingen af tilbudene at anvende tildelingskriteriet» det laveste bud «, jf. lovens 8, stk. 1, nr. 1, og bekendtgørelsens 10, stk. 1, nr. 1. Indklagede har derfor handlet i strid med Tilbudslovens 10 ved for så vidt angår CTS-entreprisen at have forhandlet med andre tilbudsgivere end klageren, som var lavestbydende vedrørende denne entreprise. Klagenævnet tager på denne baggrund påstanden til følge. Ad spørgsmål 7 På baggrund af Tilbudslovens 8, stk. 1 og 2, hvorefter beslutning om, med hvem der skal indgås kontrakt, skal træffes på grundlag af det fastsatte tildelingskriterium, og 8 stk. 3, om betingelserne for at forkaste et tilbud, er den pågældende bestemmelse i licitationsbetingelserne i strid med Tilbudsloven. Hvor der ikke er grundlag for lovligt at annullere licitationen, jf. Tilbudslovens 12, stk. 1, hvilket alene er muligt, hvis der foreligger en særlig saglig begrundelse herfor, og hvor indklagede skal anvende tildelingskriteriet»det laveste bud«, skal indklagede beslutte at indgå kontrakt med den lavestbydende, medmindre der konkret er en saglig begrundelse for at forkaste tilbudet i overensstemmelse med Tilbudslovens 8, stk. 3. Indklagede har derfor handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk. 1, og 12, stk. 1, jf. 8, stk. 3, ved i licitationsbetingelserne at fastsætte:»udbyder forbeholder sig retten til at vælge frit mellem indkomne tilbud, samt til evt. at forkaste alle«. Ad spørgsmål 8 Klagenævnet finder, at indklagedes skrivelse af 31. oktober 2002 til klageren med underretning om, at indklagede havde besluttet at indgå kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen vedrørende CTS-entreprisen, ikke

14 14. opfylder kravet i Tilbudslovens 12, stk. 1, hvorefter underretning om, hvilken afgørelse der er truffet med hensyn til ordretildelingen, skal ske hurtigst muligt, idet underretningen først fremkom mere end 7 uger efter, at indklagede den 9. september 2002 havde indgået kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen, og efter at klageren flere gange havde rykket for oplysning om starttidspunkt for entreprisens udførelse. Det bemærkes, at forhold af ren intern karakter hos indklagede ikke kan føre til andet resultat. Ad påstand 5 Klager indbragte først sagen for Klagenævnet mere end 13 måneder efter at være blevet gjort bekendt med indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med Jysk Klimaservice v/erling Hansen. Uanset at indklagede som fastslået på væsentlige punkter groft har overtrådt Tilbudsloven, tager Klagenævnet herefter ikke påstanden til følge. Herefter bestemmes: Indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 8, stk. 2, ved ikke at have fastsat og så vidt muligt prioriteret anvendelige underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige bud«ud over underkriteriet»pris«. Indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 10 ved efter modtagelsen af tilbudene at have indledt forhandling med andre tilbudsgivere end klageren, som havde afgivet det laveste tilbud, uagtet at tildelingskriteriet - da indklagede ikke havde fastsat andre anvendelige underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige bud«end underkriteriet»pris«- under licitationen var»det laveste bud«. Indklagede har handlet i strid med Tilbudsloven, ved i licitationsbetingelserne at fastsætte:»udbyder forbeholder sig retten til at vælge frit mellem indkomne tilbud, samt til evt. at forkaste alle«. Indklagede har handlet i strid med Tilbudslovens 12, stk. 1, ved ikke hurtigst muligt at underrette klageren som tilbudsgiver, der har overholdt licitationsbetingelserne, om, hvilken afgørelse der var truffet med hensyn til ordretildelingen.

15 15. Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 1 og 5. Indklagede, Boligforeningen 32, skal i sagsomkostninger til klageren, H. O. Service A/S, betale kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagetales. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig