APPELLANTENS SAMMENFATTENDE PROCESSKRIFT

Transkript

1 KFR/kfr APPELLANTENS SAMMENFATTENDE PROCESSKRIFT I sagen VL nr. B (16. afdeling) Finn Skytte (advokat Kim Hørby Fredborg) mod Planklagenævnet (Advokat Britta Moll Bown) I ovennævnte sag giver undertegnede møde som advokat for Finn Skytte og nedlægger sålydende PÅSTANDE: Principalt: Indstævnte dømmes til at anerkende, at indstævntes afgørelse af 12. september 2014 i sag NMK er ugyldig. Advokatfirma

2 Sagsfremstilling: Der henvises til sagsfremstillingen i Byretsdommen med tilføjelse af det anførte nedenfor, der er en delvis gengivelse af indholdet i ankereplikken af 13. februar Der er den 30. november 2016 afholdt skønsforretning med henblik på værdiansættelse af de omkostninger, der har været til opførelse af muren og garagen, henholdsvis vil være i tilfælde af eventuel fjernelse. Skønserklæringen fremlægges som bilag 32 og fremsendelsesbrev som bilag 33. Skønsmanden konkluderer, at det samlede værdispild for Finn Skytte, dvs. i form af omkostningerne til opførelsen, nedrivning og bortskaffelse vil være: Omkostninger til opførelse af muren (inkl. moms) kr ,00 Omkostninger til opførelse af garagen (inkl. moms) kr ,00 Omkostninger til fjernelse af muren (inkl. moms) kr ,00 Omkostninger til fjernelse af garagen (inkl. moms) kr ,00 I alt kr ,00 Natur- og Miljøklagenævnet / Planklagenævnet betegnes i nærværende skrift samlet Planklagenævnet også for det, der ligger forud for organisationsændringen. ANBRINGENDER: Finn Skyttes anbringender kan overordnet inddeles i 2 kategorier: 1) Finn Skytte gør overordnet gældende, at Planklagenævnet fortsat er underlagt de forvaltningsretlige regler og principper, uanset at de omtvistede afgørelser er indbragt til pådømmelse under domstolene. 2) I konsekvens heraf gøres det gældende, at proportionalitetsprincippet ikke er iagttaget i forbindelse med Planklagenævnets afgørelser af 2011 (bilag 1) og 2014 (bilag 8), ligesom Planklagenævnet i konsekvens af den efterfølgende skønsrapport ikke har oplyst sagen behørigt. Dette udgør samlet, men også hver for sig, en indholdsmæssig mangel, der medfører afgørelsens ugyldighed. 2.

3 For begge kategorier gøres det gældende, at den manglende overholdelse har karakter af overtrædelse af garantiforskrifter, der samlet medfører den omtvistede afgørelses ugyldighed. Der redegøres i processkriftet for sammenhængen mellem de to afgørelser fra henholdsvis 2011 (bilag 1) og 2014 (bilag 8). Ad 1) Finn Skytte gør overordnet gældende, at Planklagenævnet fortsat er underlagt de forvaltningsretlige regler og principper, uanset at de omhandlede afgørelser er indbragt til pådømmelse under domstolene. At det offentlige er underlagt de forvaltningsretlige regler og principper også under en igangværende retssag medfører, at det offentlige i sin sagsbehandling skal agere på samme vis, som hvis en borger havde en igangværende sag under behandling hos det offentlige. Det offentlige skal blandt andet vejlede, foranledige behørig oplysning af sagen, og lade alle relevante oplysninger indgå i sagsbehandlingen. Herunder skal ikke mindst de oplysninger, der kan være til støtte for borgeren, indgå i sagen. Udover overordnet at sikre borgerens retssikkerhedsmæssige garantier er kravene til sagsbehandlingen blandt andet udtryk for, at det offentlige til enhver tid skal sikre, at det mindst indgribende middel anvendes over for borgeren. For nærværende sag betyder det, at når der i sagen indkommer nye, væsentlige oplysninger om de økonomiske konsekvenser af fysisk lovliggørelse af muren og garagen og uanset at disse først fremkommer under sagens behandling hos domstolene er Planklagenævnet forpligtet til at lade indgå i sine overvejelser, om de tidligere afsagte afgørelser fortsat består. De forvaltningsretlige pligter og rettigheder for Planklagenævnet gælder fortsat, uanset at sagen verserer for domstolene. Havde sagen fortsat verseret ved Planklagenævnet og ikke været indbragt for domstolene, var Planklagenævnet forpligtet til at lade samtlige relevante og væsentlige oplysninger indgå ved sagens afgørelse. Dette inkluderer skønsmandens vurdering (bilag 32 og 33). En sag har ikke fundet sin endelige afgørelse, før alle muligheder for appel ved Domstolene er udtømt. I den periode en sag verserer ved Domstolene, er det offentlige forpligtet til at inddrage alle nye væsentlige oplysninger, som måtte fremkomme. 3.

4 Planklagenævnets forvaltningsretlig pligter forsvinder ikke, fordi Planklagenævnet lader sig repræsentere af Kammeradvokaten. Kammeradvokaten har som advokat for staten og offentlige organer en særlig forpligtelser til ikke blot at varetage sin egen klients interesse, men også borgerens. Dette er usædvanligt for en advokat, der ellers normalt udelukkende skal varetage sin klients interesser. Ikke desto mindre er der i tvistesager mellem borgeren og staten et sådant modsætningsforhold mellem borgerens mulighed for advokatbistand og statens uanede ressourcer, at de forvaltningsretlige rettigheder for borgeren her Finn Skytte og pligterne for det offentlige her Planklagenævnet (og dermed Kammeradvokaten) består. Kammeradvokaten synes dog nærmere opsat på at vinde sagen og alene tage hensyn til sin klient, Planklagenævnet. Som eksempel kan fremhæves, at Kammeradvokaten i sin procedure for Byretten gjorde gældende, at Finn skytte ikke havde bevist sit økonomiske tab, såfremt der skulle ske fysisk lovliggørelse (Byretsdommen, side 9): Natur- og Miljøklagenævnets opfordring (1) er ikke besvaret. Det er derfor ikke muligt at vurdere udgifter forbundet med en fysisk lovliggørelse. Det af sagsøgeren anførte herom bestrides som udokumenteret. Opfordringen var oprindelig fremsat i Planklagenævnets svarskrift af 20. april 2015 (side 4). De samlede omkostninger for Finn Skytte, såfremt Planklagenævnet måtte få medhold ved domstolene, blev drøftet under hovedforhandlingen i Byretten, hvor Kammeradvokaten erklærede sig uenig i Finn Skyttes daværende vurdering på kr. 1,5 mio. (det bemærkes, at der ved sagens anlæg blev anslået en værdi på kr. 1 mio.). Af Byretsdommen (side 11) fremgår med min fremhævning: Finn Skyttes advokat har i forbindelse med sagens anlæg anslået sagens værdi til 1 mio. kr. Parterne har ikke skriftvekslet om spørgsmålet under forberedelsen. Ved hovedforhandlingen oplyste nævnet, at værdien set ud fra en værdispildsbetragtning nærmere bør fastsættes til cirka kr. på grundlag af de af Finn Skytte som bilag 28 og 29 fremlagte breve. [ ] Kammeradvokaten har i ankeduplik af 20. marts 2017 (med mine supplerende fremhævninger til Kammeradvokatens fremhævning) gjort gældende, at: 4.

5 Finn Skytte har ikke i denne sag godtgjort sine udgifter til opførelse af mur og garagebygning ved fremlæggelse af udgiftsbilag, hvilket ellers må anses for et nærliggende bevismiddel, og det må komme Finn Skytte bevismæssigt til skade. Finn Skytte fremlagde under byretssagen et udateret brev fra Vurderingsgruppen v/lars Simonsen (bilag 28), som vurderede, at opgørelsen af mur og garage på opførelsestidspunktet må have kostet i alt kr ekskl. moms. Skønsmanden vurderer nu, at udgifterne (formentlig efter dagens priser) må have været i størrelsesordenen kr inkl. moms. Der er en væsentlig forskel på disse beløb. Finn Skytte anførte ikke i forbindelse med fremlæggelsen af bilag 28, at beløbet vurderes af Lars Simonsen var for lavt ansat, og han må have ment, at vurderingen var over eller lig med de faktisk afholdte udgifter. Det kan herefter ikke anses for godtgjort, at udgifterne til opførelsen af muren og garagen faktisk oversteg det af Lars Simonsen vurderede. Finn Skytte fremlagde ligeledes under byretssagen en mail af 10. september 2015 (bilag 29) fra nedbrydningsfirmaet Brdr. Nielsen v/jens Nielsen, som vurderede, at nedbrydning af mur, sokkel og hus ville koste kr ekskl. moms. Skønsmanden vurderer nu, at udgifterne (formentlig efter dagens priser) må forventes at blive i størrelsesordenen kr inkl. moms. Også her er der en væsentlig forskel på beløbene. Finn Skytte anførte ikke i forbindelse med fremlæggelsen af bilag 29, at beløbet vurderet af Jens Nielsen var for lavt ansat. Det kan herefter ikke anses for godtgjort, at udgifterne til nedbrydning vil overstige det af Jens Nielsen vurderede. Det kan lægges til grund, at Finn Skytte ikke protesterede mod det økonomiske overslag på ca. kr. 1,5 mio. i de i bilag 28 og 29 fremlagte vurderinger. Dette er dog ikke ensbetydende med, at de økonomiske opgørelser anerkendes som et faktum, men alene udtryk for, at Finn Skytte på daværende tidspunkt ikke havde mulighed for af økonomiske årsager at bekoste indhentelse af en mere retvisende vurdering i form af en egentlig skønsrapport. 5.

6 Kammeradvokaten gør gældende (nævnt ovenfor), at det skal komme Finn Skytte bevismæssigt til skade, at Finn Skytte ikke har fremlagt regnskabsmateriale i form af fakturaer og andet i forbindelse med opførelse af hverken muren eller garagen, der kunne understøtte Finn Skyttes argumentation om, at væsentlige værdier vil gå tabt, såfremt Planklagenævnets afgørelser ender med at bestå. Bogføringsloven 10 fastslår: Den bogføringspligtige skal opbevare regnskabsmaterialet på betryggende vis i 5 år fra udgangen af det regnskabsår, materialet vedrører. Opbevaringen skal ske på en måde, som i hele opbevaringsperioden muliggør en selvstændig og entydig fremfinding af det pågældende regnskabsmateriale. Finn Skytte har ikke opbevaret regnskabsmateriale længere end lovgivningen tilsiger. Til trods herfor gør Kammeradvokaten gældende, at det skal have processuel skadevirkning, at Finn Skytte ikke kan fremlægge materialet. Eller sagt på anden vis: 1. Kammeradvokaten opfordrede under byretssagen Finn Skytte til at dokumentere sine afholdte og forventede omkostninger til opførelse og nedrivning af muren og garagen. Af økonomiske årsager havde Finn Skytte ikke mulighed for at dokumentere dette ved en egentlig skønsforretning under byretssagen. Kammeradvokaten brugte herefter den svage bevisførelse på samme vis som enhver anden advokat ville gøre til at vinde sagen for sin klient ved at gøre gældende, at Finn Skyttes forventede, samlede økonomiske tab var udokumenteret. Det med det formål at overbevise Retten om, at Rettens afgørelse ikke ville medføre tab af væsentlige økonomiske værdier fordi borgeren ikke havde bevist dette. 2. Da Finn Skytte under forberedelsen af sagen for Landsretten fik mulighed for at dokumentere sine afholdte og forventede omkostninger til henholdsvis opførelse og nedrivning af muren og garagen ved et egentligt skøn og derved løfte bevisbyrden påstod Kammeradvokaten efterfølgende, at den nu fremkomne uvildige vurdering ikke var retvisende. Og insinuerede, at Finn Skytte måtte vide dette, henset til, at han ikke protesterede mod de i bilag 28 og 29 fremlagte vurderinger. 6.

7 Til trods for, at en uvildig skønsmand har udtalt sig om sagens økonomiske værdier, gør Kammeradvokaten fortsat gældende, at der ikke er tale om væsentligt værdispild og tilsidesættelse af offentlige forskrifter (proportionalitetsprincippet), fordi Kammeradvokaten mener, at den uvildige skønsmands rapport er forkert. Kammeradvokaten overser, at oplysningerne i en sag som nærværende skal indgå på samme vis som hvis sagen fortsat havde verseret ved myndighederne og ikke domstolene. For det offentlige drejer det sig om at nå det materiale rigtige resultat i realiteten på samme vis som anklagemyndighedens objektivitetsprincip. Alle væsentlige oplysninger skal derfor indgå ved vurderingen af sagen, fordi de forvaltningsretlige rettigheder og pligter fortsat består også selvom sagen verserer ved domstolene. I samme ånd har Kammeradvokaten gjort gældende i ankesvarskrift af 18. marts 2016 (s. 1), at: Nævnet bestrider således fortsat, at det er gyldigheden af Nævnets afgørelse af 19. december 2011 (bilag 1) der er til prøvelse, idet Finn Skytte i 2011 anlagde en byretssag om præcis dette spørgsmål, som imidlertid blev hævet kort inden hovedforhandlingen på Finn Skyttes foranledning. Finn Skytte har derved afskåret sig selv fra at få prøvet spørgsmålet om retlig lovliggørelse af muren og garagen ved domstolene. Det modsatte resultat ville være en omgåelse af den lovhjemlede søgsmålsfrist i planlovens 62. Ovenstående er udtryk for, at Kammeradvokaten snarere end at medvirke til at sikre Finn Skyttes forvaltningsretlige rettigheder anvender de civilprocessuelle og advokatstrategiske for at vinde sagen for sin klient; Planklagenævnet. Samme adfærd har gjort sig gældende tidligere i sagen, idet Kammeradvokaten både ved Byretskendelse og kære til Landsretten (VL-B ikke fremlagt) forsøgte at afskære Finn Skytte fra at føre bevis for, om garagen var i én eller to etager. Kammeradvokaten gjorde gældende, at der var tale om overflødig bevisførelse, jf. RPL 341. Vestre Landsret gav dog ved kendelse af 12. marts 2013 Finn Skytte tilladelse til at føre syn og skøn herom. Finn Skytte har gjort gældende, at 2014-afgørelsen (bilag 8) er en udstrækning af 2011-afgørelsen (bilag 1). Kammeradvokaten har bestridt dette. 7.

8 Finn Skyttes synspunkt fremkommer som følge af, at Finn Skytte ved klage af 11. januar 2013 (bilag 7) har påklaget Aarhus Kommunes påbud af 20. december 2012 (bilag 5). Påbuddet er udstedt på baggrund af 2011-afgørelsen (bilag 1). Det er korrekt, at den retssag (bilag 2), som Finn Skytte oprindeligt havde anlagt mod Planklagenævnet i nærværende sagskompleks, og som blev hævet, vedrørte 2011-afgørelsen. Selve indbringelse af påbuddet for Planklagenævnet har dog direkte sammenhæng med 2011-afgørelsen, eftersom det påbud, som ligger til grund for klagen til Natur- og Miljøklagenævnet i 2013 (bilag 7), de facto er udstedt på baggrund af 2011-afgørelsen. Påbuddet, som indbringes for Planklagenævnet, og som afgøres endeligt ved 2014-afgørelsen, har derfor utvivlsomt sammenhæng med 2011-afgørelsen. Byretten har lagt vægt på, at 2011-afgørelsen har retskraft, idet søgsmålsfristen på 6 måneder er overskredet. Herefter finder man, at man ikke kan tage stilling til lovligheden og gyldigheden af de spørgsmål, der er omfattet af Planklagenævnets 2011-afgørelsen. Byretten overser efter Finn Skyttes opfattelse, som anført ovenfor, at 2011-afgørelsen ikke var endelig afgørelsen blev først endelig med 2014-afgørelsen, hvor Planklagenævnet fastslog, at afgørelsen skulle forstås således, at hele muren og garagen skulle fjernes. Planklagenævnet skriver endda afsluttende i afgørelsen fra 2014, at Aarhus Kommune fastsætter en ny frist for fjernelse af garagebygningen og muren i dens helhed. Med de formuleringer Finn Skytte har anvendt dels ved selve indbringelsen af klagen (bilag 7) og i tidligere korrespondance med Aarhus Kommune (bilag 6), kan der ikke være nogen tvivl om, at Finn Skytte har påklaget den samlede 2011-afgørelse. Og da 2014-afgørelsen videre har sit grundlæggende udspring af 2011-afgørelsen, kan også de samme synspunkter, som kunne gøres gældende i forbindelse med prøvelse af 2011-afgørelsen, også gøres gældende i forbindelse med prøvelse af 2014-afgørelsen. Dette uanset, at det isoleret set er en fravigelse af søgsmålsfristen på 6 måneder i Planloven. 8.

9 Det er Finn Skyttes opfattelse, at Byretten ikke har taget stilling til selve kernen i sagen, nemlig hvorvidt de forvaltningsretlige regler og grundsætninger er overtrådt. Man har ikke foretaget en tilbundsgående prøvelse: Aarhus Kommunes påbud af (bilag 5) har karakter af en retlig afgørelse. Nævnets kompetence og rettens prøvelse af nævntes afgørelse skal således ske med hjemmel i planlovens 58 stk. 1, nr. 4. Retten har derfor ikke kompetence til under denne sag at tage stilling til Finn Skyttes påstande anbringender om retlig lovliggørelse af muren og garagen. Det gøres gældende, at Landsretten skal foretage en sådan prøvelse. Prøvelse af om proportionalitetsprincippet er overholdt i forbindelse med sagsbehandlingen både hos kommunen og Natur- og Miljøklagenævnet er et retlig spørgsmål. Den forvaltningsretlige litteratur siger stort set samstemmende, at domstolene prøver de retlige rammer for skønsudøvelsen, men som udgangspunkt ikke selve skønnet. Rettens præmis betyder, at Grundlovens 63 reelt sættes ud af kraft for Finn Skytte, idet resultatet er, at man som borger da hverken kan få prøvet skønnet eller rammerne for skønnet, under henvisning til at den administrative klageinstans allerede har foretaget prøvelse. Som borger vil man da aldrig kunne få prøvet en ankeinstans afgørelse, herunder i relation til sagsbehandlingsfejl, synspunkter om magtfordrejning, usaglig forskelsbehandling og manglende proportionalitet. Dette er naturligvis forkert. Synspunktet kan bruges mellem to private parter, hvor det er utvivlsomt, at retskraft og udeblivelsesvirkning kan få indgribende konsekvenser for parterne. Samme hensyn gør sig imidlertid ikke nærværende i sager, hvor borgere er over for en offentlig myndighed, idet der da gælder de særlige forvaltningsretlige beskyttelsesregler, således at borgeren kan være sikker på, at være underlagt en saglig og retssikkerhedsmæssig korrekt sagsbehandling. 9.

10 Ad 2) Det gøres gældende, at proportionalitetsprincippet er ikke iagttaget i forbindelse med Planklagenævnets afgørelser af 2011 (bilag 1) og 2014 (bilag 8), ligesom Planklagenævnet i konsekvens af den efterfølgende skønsrapport samlet ikke har oplyst sagen behørigt. Dette udgør samlet, men også hver for sig, en indholdsmæssig mangel, der medfører ugyldighed. Når en forvaltningsmyndighed skal træffe en skønsmæssig afgørelse, gælder såvel de skrevne som uskrevne krav til en forvaltningsafgørelses indhold de indholdsmæssige krav. De skrevne krav betegner i den forvaltningsretlige litteratur sædvanligvis de krav, der direkte fremgår af lovbestemmelser og tilhørende afgørelser. De uskrevne krav betegner sædvanlig krav, der bygger på andre retskilder, først og fremmest almindelige retsgrundsætninger og retspraksis. Retspraksis henføres normalt også under de uskrevne krav til trods for, at domme er skriftlige. De uskrevne krav til forvaltningsafgørelsers indhold er aktuelle, hvor lovgivningen overlader det til forvaltningen at træffe afgørelse i henhold til upræcise bestemmelser. De uskrevne regler er med andre ord relevante, hvor lovgivningen overlader forvaltningen et skøn. Når forvaltningen skal træffe en afgørelse på baggrund af et skøn, begrænses skønnet af de forvaltningsretlige grundsætninger, der således lægger en overordnet ramme for forvaltningens skønsudøvelse. De overordnede og væsentligste grundsætninger er: - Magtfordrejningsgrundsætningen - Lighedsgrundsætningen - Proportionalitetsprincippet At forvaltningen dvs. Planklagenævnet skal træffe en skønsmæssig afgørelse i nærværende sagskompleks er ubestridt og ses bl.a. i Planklagenævnets afgørelse af 19. december 2011, s. 6 (bilag 1) med mine fremhævninger: Den konkrete afgørelse træffes med udgangspunkt i de planlægningsmæssige og landskabelige hensyn, der skal varetages ved administrationen af landzonebestemmelserne. I praksis lægges der stor vægt på lovens almene formål, uanset at den enkelte sags betydning er 10.

11 begrænset. I vurderingen indgår således overvejelser om, hvilken betydning afgørelsen kan få for fremtidige lignende sager ikke alene i nærområdet, men også på virkningen i tilsvarende områder. I præmisserne for den konkrete afgørelse for så vidt angår muren og garagen skriver Planklagenævnet (s. 7 med mine fremhævninger): Garagen. Efter planlovens 36, stk. 1, nr. 7 kræves der ikke landzonetilladelse til opførelse af garager, carporte, m.v. på op til 50 m2 når disse ikke opføres i tilknytning til enfamiliehuse eller sommerhuse og byggeriet ikke medfører oprettelse af en ny bolig. Efter Miljø- og Naturklagenævnets praksis kan der efter omstændighederne gives tilladelse til opførelse af udhuse mv., der ikke væsentligt overstiger det umiddelbart tilladte. Det følger af nævnets praksis, at der ikke gives landzonetilladelse til udhusbygninger på m 2 eller derover, medmindre der foreligger helt særlige omstændigheder. I den foreliggende sag er der tale om en bygning på 120 m2 i to etager. Nævnet finder ikke, at det forhold, at kommunen har fastsat vilkår, der skal sikre, at garagens 1. sal ikke udnyttes i forbindelse med driften af ejendommen udgør sådanne særlige omstændigheder, der kan begrunde en tilladelse. Muren. Aarhus Kommune har tilkendegivet, at kommunen ikke ville have meddelt tilladelse til muren, hvis der var søgt derom på forhånd. Kommunen har imidlertid vurderet at en bevaring af muren vil være acceptabel og i denne forbindelse bl.a. henvist til, at muren afhjælper nogle af de problemer der har været omkring ryddeligheden på ejendommen og at den danner en god ramme om aktiviteterne på ejendommen. Nævnet finder bl.a. på baggrund af de foreliggende fotos, at muren fremtræder markant og dominerende i landskabet. Der må ligeledes kunne frygtes en præcedensvirkning såfremt der meddeles til muren. Kommunen har ved sin vurdering lagt vægt på, at muren afhjælper nogle af de problemer der har været omkring ryddeligheden på ejendommen samt at muren danner en god ramme om aktiviteterne på ejendommen. Natur- og Miljøklagenævnet finder ikke, at disse forhold kan tillægges betydning ved afgørelsen af om der skal meddeles landzonetilladelse, da disse hensyn ikke er hensyn der skal varetages efter planlovens

12 Proportionalitetsprincippet omtales i den forvaltningsretlige litteratur som bestående af to krav; Dels et nødvendighedskrav, hvorefter forvaltningen, hvor den har valg mellem flere foranstaltninger til opnåelse af et givent formål, må henholde sig til en mindre indgribende foranstaltning, såfremt denne må anses for tilstrækkelig til varetagelse af det forfulgte mål. Dels et krav om forholdsmæssighed, hvorefter den foranstaltning, der påtænkes anvendt, kun må iværksættes, såfremt den står i et rimeligt forhold til det mål, der forfølges. Prøvelse af om proportionalitetsprincippet er iagttaget behørigt og dermed overholdt, er bl.a. sket ved U H. Her fastslog Højesteret, at fordi en kommune ikke havde foretaget en konkret vurdering i forbindelse med et påbud om oprensning af forurenet jord, var kommunens påbud om oprensning ugyldigt. Som det ses i de ovenfor citerede præmisser, har Planklagenævnet foretaget en skønsmæssig vurdering, men vurderet, at der ikke var grundlag for at lade hverken garagen eller muren blive stående. Det bemærkes, at det ikke fremgår af afgørelsen, at Planklagenævnet har inddraget proportionalitetsprincippet i afgørelserne. For så vidt angår muren fremgår heller ikke, at en del af muren aldrig har kunnet ses fra vejen (bilag 20). Planklagenævnet har foretaget en skønsmæssig vurdering i sagen, selvom der egentlig alene burde være foretaget en retlig prøvelse af de rammer for skønnet, som Aarhus Kommune oprindeligt havde foretaget, hvorefter muren og garagen kunne blive stående. Planklagenævnet har efter Finn Skyttes opfattelse sat skøn under regel ved for murens vedkommende bl.a. ikke at foretage fysisk besigtigelse. For garagens vedkommende bl.a. ved ikke at meddele nogen form for dispensationsmulighed til trods for, at Planklagenævnet selv oplyser, at der kan gives dispensation til bygninger op til m2. I sagen i øvrigt og særligt i Planklagenævnets afgørelse fra 2011 (bilag 1) og afgørelsen fra 2014 (bilag 8) ses intetsteds, at Planklagenævnet har foretaget en konkret vurdering af, om der var grundlag for ikke at kræve fuldstændig fjernelse af henholdsvis muren og garagen. Altså om et mindre indgribende middel kunne anvendes for at opnå målet om at garagen bringes i overensstemmelse med Planklagenævnets sædvanlige praksis ( m2) og muren ikke fremstår markant og dominerende i landskabet. 12.

13 For så vidt angår muren fremlægges som nyt bilag 34 billeder af en mur stående på Dyrhøjvej 26, Rønde (Djursland). Som det ses er her (endnu) et eksempel på, hvordan der i en mur kan integreres beplantning, således at en mur ikke fremstår markant og dominerende i landskabet. At Planklagenævnet både for så vidt angår muren og garagen ikke foretager vurdering af, hvilket middel der er nødvendigt for at opnå det ønskede mål, er ikke i overensstemmelse med hverken proportionalitetsgrundsætningen eller øvrig gældende forvaltningsret; Det mindst mulige indgribende middel skal altid anvendes over borgeren. Konsekvensen af, at en myndighed ikke iagttager proportionalitetsprincippet ved sin skønsmæssige vurdering, er, at afgørelsen er ugyldig. Kammeradvokaten har i andre sager anerkendt, at de økonomiske omkostninger til fysisk lovliggørelse kan have indvirkning på, om en afgørelse er ugyldig eller ej. Eksempler herpå fremlægges i Finn Skyttes materialesamling, der indleveres til brug for hovedforhandlingen i Landsretten og som også var medtaget i Byretssagen. I medfør af Planklagenævnets og Kammeradvokatens pligt til at iagttage Finn Skyttes forvaltningsretlige rettigheder, opfordres (2) Planklagenævnet dog også til at fremlægge såvel trykte som utrykte afgørelser, der kan tale for Finn Skyttes synspunkter i sagen. Kammeradvokaten har som advokat for staten med flere tusinde retssager årligt en særdeles omfattende database med (formodentlig) utallige lignende, relevante afgørelser, der som følge af Planklagenævnets forpligtelser over for en borger skal fremlægges objektivt, således at domstolene kan træffe den materielt rigtige afgørelse. Planklagenævnet opfordres (3) til at oplyse, om man er af den opfattelse, at de forvaltningsretlige regler og grundsætninger ikke gælder for Planklagenævnet efter, at sagen er indbragt for domstolene, herunder pligten til at iagttage, at nye oplysninger i sagen indgår på samme vis, som hvis en sag alene havde verseret i forvaltningen og ikke hos domstolene. Finn Skytte gør gældende, at dette er tilfældet. Planklagenævnet opfordres (4) til at oplyse, om der i forbindelse med fremsættelse af lovforslag til den nye Planlov åbnes mulighed for, at muren og garagen kan blive stående i form af retlig lovliggørelse. Det gøres gældende, at Planklagenævnet i overensstemmelse med det tidligere anførte har en sådan vej- 13.

14 ledningspligt og oplysningspligt også under nærværende retssag, særligt under hensyntagen til det økonomiske værdispild, der risikeres, at oplysninger herom og en vurdering af konsekvenserne af den nye Planlov, skal fremlægges. Det må lægges til grund, at Planklagenævnet er enig i, at de samlede omkostninger forbundet med fysisk lovliggørelse kan have betydning for afgørelsernes gyldighed. Blandt andet fremgik det af Kammeradvokatens procedure for Byretten, at (omtalt på side 4 i nærværende processkrift), at man ikke anså sagens økonomiske genstand for så stor, at den økonomiske værdi i sig selv kunne bære nogen forpligtelse til at overveje retlig lovliggørelse. Hertil fandt man anledning til at gøre gældende, at den økonomiske værdi alene var i omegnen af kr ,00. Dette kommer også til udtryk ved, at Kammeradvokaten da sagens økonomiske værdi ved den senere skønserklæring blev anslået til ca. kr. 3 mio. har fundet anledning til at tale omkostningerne ned til de i bilag 28 og 29 indtil da vurderede værdier i størrelsesordenen kr. 1,5 mio. (s. 2, ankeduplik af 20. marts 2017 samt det citerede i nærværende processkrift, s. 5). I ankeduplikken (s. 3) tilføjer Kammeradvokaten videre, at Indstævnte mener under alle omstændigheder ikke, at udgifterne er så betydelige, at de kan føre til, at indstævntes afgørelse af den grund er ugyldig. Om denne udtalelse, som vel har karakter af et slag obiter dictum, skal blandt andet nævnes, at vurderingen af størrelsen af udgifterne ikke skal foretages på en ren objektiv baggrund. Vurderingen skal foretages ud fra det perspektiv, at en del af udgifterne kunne være sparet, såfremt Planklagenævnet havde valgt alene at kræve lovliggørelse af det absolut fornødne. Det vil sige, at: - Garagen skulle maksimalt skulle være krævet lovliggjort i et omfang, således at der kunne gives lovliggørende tilladelse. Planklagenævnet nævner selv, at der kan gives dispensation til bygninger på op til m2. Bygningen kunne være krævet lovliggjort til én etage (f.eks. ved fjernelse af det eksisterende etage-dæk) og på maksimalt 100 m2 (dvs. ved flytning af én eller flere vægge). 14.

15 - Muren skulle være krævet lovliggjort i et omfang, så den ikke fremstod som markant og dominerende i landskabet. Dette kunne f.eks. ske ved et krav om hel eller delvis inkorporering af grøn beplantning (f.eks. efeu) eller, som det ses i bilag 34 (nyt bilag) indarbejdelse af grøn beplantning i selve muren. Det er ikke udelukkende dét, at der med de to afgørelser fra Planklagenævnet (bilag 1 og 8) ikke gives Finn Skytte en delvis retlig lovliggørelse af muren og garagen, der udgør en overtrædelse af proportionalitetsprincippet. Det er derimod dét, at Planklagenævnet (og senere Kammeradvokaten på vegne af Planklagenævnet) end ikke lader de økonomiske konsekvenser indgå som en faktor i vurderingen, der medfører en overtrædelse af proportionalitetsprincippet. Det er også dét, at borgeren ikke på nogen måde har sikkerhed for, at Planklagenævnet overhovedet har kendskab til sagens (nye) økonomiske værdier, der understreger, at proportionalitetsprincippet (men sådan set også forvaltningens oplysningspligt) ikke er overholdt. Til illustration var 2011-afgørelsen med deltagelse af 8 ud af 10 nævnsmedlemmer, mens alene formanden deltog i 2014-afgørelsen. For igen at citere fra ankeduplikken (s. 3), hvor Kammeradvokaten anført, at: Indstævnte mener under alle omstændigheder ikke, at udgifterne er så betydelige, at de kan føre til, at indstævntes afgørelse af den grund er ugyldig. kan man herefter spørge, om det er Kammeradvokaten, der mener dét, eller det er Planklagenævnet? Og i så fald hvem hos Planklagenævnet? Formanden? Det samlede nævn? En sagsbehandler, som Kammeradvokaten har kontakt med vedrørende sagen? Hvis det havde været Planklagenævnet, måtte man gå ud fra, at Planklagenævnet havde genoptaget afgørelserne, havde vurderet, at proportionalitetsvurderingen i forhold til de nu fremkomne økonomiske oplysninger ikke influerede på de tidligere trufne afgørelser, og derefter havde stadfæstet de tidligere afgørelser. Ellers kan Planklagenævnet hvis de forvaltningsretlige regler og grundsætninger skal være overholdt ikke udtale sig som anført om, at udgifterne ikke er så betydelige, at de kan føre til ugyldighed. Ellers har der ikke været foretaget en prøvelse af de nye oplysninger. Den kan alene nævnet foretage. 15.

16 Som følge heraf gøres det gældende, at Planklagenævnet trods det faktum, at skønsrapporten er fremkommet efter nævnets afgørelser i 2011 og 2014 samlet set ikke har iagttaget pligten til at oplyse sagen behørigt ud fra det synspunkt, at de forvaltningsretlige regler og grundsætninger også påhviler forvaltningen efter indbringelse for domstolene. Det kan ikke udelukkes, at den nye, væsentlige oplysning om de økonomiske konsekvenser ville have haft indflydelse på Planklagenævnets afgørelse, såvel efter en generel væsentlighedsvurdering som efter en konkret væsentlighedsvurdering, som også er den prøvelse domstolene skal foretage. I forvaltningsretlige afgørelser, hvor garantiforskrifter er overtrådt, er udgangspunktet, at afgørelsen som følge heraf er materielt forkert. Af den grund vender bevisbyrden, således at den forvaltningsmyndighed, der har truffet afgørelsen, skal dokumentere at denne formodning er forkert. Dette følger også af modsætningsforholdet mellem borgeren og staten. Det gøres gældende, at der i nærværende sag er sket overtrædelse af garantiforskrifter, dels manglende behørig oplysning af sagen, dels overtrædelse af proportionalitetsprincippet. Som følge heraf har Planklagenævnet bevisbyrden for, at de forvaltningsretlige regler og principper er overholdt. Det gøres videre gældende, at Planklagenævnet, der som offentlig myndighed uanset at sagen verserer for domstolene, og at Kammeradvokaten er partsrepræsentant har en forvaltningsretlig forpligtelse til at sikre, at proportionalitetsprincippet er overholdt indtil, der er truffet en endelig afgørelse. Den endelige afgørelse er først truffet på det tidspunkt, hvor domstolene har truffet endelig afgørelse i sagen. Indtil da skal alle relevante oplysninger indgå i vurderingen af sagen på samme vis som øvrige forvaltningsretlige afgørelser. Konsekvensen af en tilsidesættelse af de uskrevne indholdsmæssige krav til en forvaltningsretlig afgørelse, herunder de forvaltningsretlige grundsætninger og herunder proportionalitetsprincippet er, at tilsidesættelsen er så væsentlig en fejl, at afgørelsen skal erklæres ugyldig. På ovenstående baggrund gøres det samlet gældende, at de forvaltningsretlige, indholdsmæssige krav til 2014-afgørelsen (og indirekte 2011-afgørelsen) ikke er iagttaget, hvorfor afgørelserne samlet set og hver for sig er ugyldige. 16.

17 Afsluttende gøres det gældende, at alle de krav, der normalt stilles i relation til spørgsmålet om fysisk eller retlig lovliggørelse af ulovlige bygningsforhold (herunder god tro og samfundsmæssigt værdispild) er til stede i sagen. MOMSREGISTRERING: Finn Skytte er ikke momsregistreret. BEVISFØRELSE: De i sagen fremlagte dokumenter og anførte vidner. Som nyt bilag 34 fremlægges billeder af en mur på Dyrhøjvej 26, Rønde (Djursland) i alt 5 billeder. Aarhus den 11. maj 2017 Kim Hørby Fredborg Advokat (L) 17.