K e n d e l s e: Ved skrivelse af 9. maj 2011 har Revisortilsynet klaget over statsautoriseret revisor R.

Transkript

1 Den 29. maj 2012 blev der i sag nr. 45/2011 Revisortilsynet mod Statsautoriseret revisor R afsagt følgende K e n d e l s e: Ved skrivelse af 9. maj 2011 har Revisortilsynet klaget over statsautoriseret revisor R. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har oplyst, at R har været godkendt som statsautoriseret revisor fra den 14. januar R har været tilknyttet revisionsvirksomheden Selskab 1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, CVR-nr. #1, fra den 12. februar 2004 til den 19. oktober 2011 og har derefter været tilknyttet Selskab 2 Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, CVR-nr. #2. Klagen angår spørgsmålet om, hvorvidt indklagede har tilsidesat god revisorskik ved i sin revisionspåtegning på årsrapporten for 2008 for Selskab 3 A/S at have undladt at afgive en supplerende oplysning om ulovlig selvfinansiering. Sagsfremstilling: Revisionsvirksomheden Selskab 1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, CVR-nr. #1, blev af Revisortilsynet udtaget til kvalitetskontrol i Kvalitetskontrollanten afgav erklæring vedrørende den udførte kontrol den 29. november Erklæringen indeholder følgende: Konklusion Ved den gennemførte gennemgang er vi ikke blevet bekendt med forhold, der giver anledning til at konkludere, at der ikke er etableret, implementeret og anvendt et hensigtsmæssigt kvalitetsstyringssystem. 1

2 Ved den udførte gennemgang er jeg ikke blevet bekendt med forhold, der giver anledning til at konkludere, at revisors erklæring på erklæringsopgaver ikke er i overensstemmelse med de udarbejdede arbejdspapirer og med lovgivningens krav. Kvalitetskontrollanten udarbejdede i forbindelse med kontrollen en Rapport om Revisortilsynets gennemgang i 2010 af generelt kvalitetsstyringssystem og erklæringer på enkeltsager. Følgende fremgår blandt andet af rapporten: Rapport vedr. Kvalitetskontrol 2010 hos Selskab 1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab D. Gennemgang af udvalgte sager Gennemgangen af de i stikprøven udvalgte sager har som helhed ikke givet anledning til at konkludere, at virksomhedens kvalitetsstyringssystem ikke i al væsentlighed overholdes. Gennemgang af 66 af de udtagne 67 sager har ikke givet anledning til beskrivelse af væsentlige mangler Ved gennemgangen af 1 sag er der konstateret væsentlige mangler, idet revisionspåtegningen ikke er afgivet i overensstemmelse med kravene i erklæringsbekendtgørelsen. På grundlag af gennemgangen af de udtagne sager, hvoraf der kun er fejl i en sag ud af 67, vurderes det, at manglerne i denne sag ikke giver anledning til at konkludere at kvalitetsstyringssystemet generelt ikke anvendes i revisionsvirksomheden. Det er således den samlede vurdering, at sagen, hvori der kommer fejl, ikke skal give anledning til forbehold i erklæringen vedrørende kvalitetskontrol af revisionsvirksomheden. D. 1 Sag, hvori der er fundet væsentlige mangler Erklæringen på 1 sag er behæftet med væsentlige mangler. Erklæringen, hvori der er konstateret væsentlige mangler, er afgivet af 1 revisor. Der er ikke konstateret fejl i den udvidede stikprøve på 3 sager for denne revisor. D. 1.1 Opgave 62 Der er tale om en produktionsvirksomhed, der efterfølgende er gået konkurs. Selskabet blev overtaget af en ny ejer primo 2008, som erhvervede selskabet gennem et holdingselskab. I denne forbindelse blev Selskab 1 (revision) valgt som selskabets revi- 2

3 sor. Købet af selskabet blev af holdingselskabet primo 2008 primært finansieret via et gældsbrev til sælger og via et banklån på ca. 5 mio. kr. Fejl og mangler Medio 2008 drøftes moderselskabets og datterselskabets finansieringsstruktur med banken og i den forbindelse aftales det med selskabernes bankforbindelse, at der foretages et nyt udlån til driftsselskabet (datterselskabet) på ca. 11 mio. kr. mod pant i driftsselskabets bygning mv. Provenuet anvendes til indfrielse af prioritetsgæld ca. 6 mio. kr., og til udlån til moderselskabet på ca. 5 mio. kr. Moderselskabet anvender det modtagne lån fra datterselskabet på ca.5 mio. kr. til indfrielse af sit banklån, som blev optaget til brug for køb af datterselskabet. Herved finansierer datterselskabet købet af sig selv, ligesom selskabet stiller pant i egne aktiver for lånet til købet af sig selv. Den underskrivende revisor er uenig og mener, at aktieselskabsloven er overholdt. Den underskrivende revisor oplyser, at forholdet på tidspunktet for låneomlægningen er drøftet både med banken, selskabets ledelse og selskabets advokatforbindelse, herunder om transaktionen kunne være i strid med forbuddet om selvfinansiering i aktieselskabsloven. Den underskrivende revisor oplyser endvidere, at forholdet er drøftet internt i Selskab 1 (revision). På baggrund heraf var det revisors opfattelse, at transaktionen ikke kunne være i strid med forbuddet i aktieselskabsloven om selvfinansiering. Der foreligger ikke dokumentation for disse drøftelser og konklusion. Vurdering Transaktionen er efter vores opfattelse i modstrid med aktieselskabslovens 115 (forbud mod selvfinansiering og sikkerhedsstillelse for lån til køb af selskabet), hvorfor der burde have været en supplerende oplysning i revisionspåtegningen om forholdet. Revisionspåtegningen på årsregnskabet for 2008 er således ikke i overensstemmelse med erklæringsbekendtgørelsen, idet der ikke i erklæringen var afgivet supplerende oplysning om ulovlig selvfinansiering. Indklagede havde den 27. april 2009 afgivet blank revisionspåtegning på årsrapporten for Selskab 3 A/S for regnskabsåret Det fremgik af ledelsesberetningen, at selskabets hovedaktivitet bestod af produktion af specialmaskiner og anlæg efter opgave samt udførelse af konstruktions- og underleverandørarbejde. Ifølge årsrapporten var årets resultat kr., aktiverne udgjorde kr. og egenkapitalen udgjorde kr. Mellemregning med Selskab 4 ApS var anført til 0 kr., og mellemregning med Holding Selskab 5 A/S var anført til kr. Det fremgik endvidere, at Holdingselskabet Selskab 6 A/S ejede mere end 5 % af aktiekapitalen. Indklagede havde endvidere den 11. maj 2009 afgivet blank revisionspåtegning på årsrapporten for Holdingselskabet Selskab 6 A/S for regnskabsåret 7. januar til 31. december

4 Det fremgik af ledelsesberetningen, at selskabets formål var at besidde aktier i Selskab 3 A/S. Ifølge årsrapporten var årets resultat kr., aktiverne udgjorde kr. ( udgjorde aktiverne kr.) og egenkapitalen udgjorde kr. ( udgjorde egenkapitalen kr.). Mellemregning med Selskab 4 ApS var anført til kr. ( var mellemregningen 0 kr.), og mellemregning med Selskab 3 A/S var anført til kr. ( var mellemregningen 0 kr.). Det fremgik endvidere, at A ejede mere end 5 % af aktiekapitalen. Af kvalitetskontrollantens arbejdspapirer Checkliste 4a- Gennemgang af en revisionsopgave Lille pakke - vedrørende den kontrollerede erklæringsopgave: Selskab 3 A/S, CVR-nr. #3, årsrapport for 2008, fremgår følgende: Kontrollantens konklusion på gennemgangen af den afgivne revisionspåtegning: Det er opfattelsen, at der har været ulovlig selvfinansiering, som ikke er oplyst i en modificeret påtegning. Sagen kort: Selskab 3 A/S fik primo 2008 ny ejer. Erhvervelsen sker, efter det oplyste, gennem, Holdingselskabet Selskab 6 A/S (nystiftet med 500 TDKK i kapital) der erhvervede Selskab 3 A/S ved gældsbrev til tidligere ejer samt kontant betaling på ca. 5 mio. kr., der blev finansieret gennem Selskab 7 (bank) ved udlån til holdingselskabet. Medio 2008 drøftes selskabernes finansieringsstruktur og i den forbindelse aftales det med Selskab 7 (bank), at der foretages et udlån til Selskab 3 A/S på ca. 10 mio. kr. mod pant i bygning mv. Provenuet anvendes til indfrielse af prioritetsgæld og til udlån til Holdingselskabet Selskab 6 A/S på ca. 5 mio. kr. Holdingselskabet Selskab 6 A/S anvender det modtagne lån fra datterselskabet Selskab 3 A/S til indfrielse af sit lån hos Selskab 7 (bank), som blev optaget til brug for køb af Selskab 3 A/S. Herved finansierer Selskab 3 A/S købet af sig selv, ligesom selskabet stiller pant i egne aktiver for lånet til købet af sig selv. Dette er efter vores opfattelse i modstrid med aktieselskabslovens 115. Den underskrivende revisor er uenig og mener at aktieselskabsloven er overholdt, hvorfor der ikke skal afgives en supplerende oplysning om forholdet. Den underskrivende revisor oplyser "På tidspunktet for låneomlægningen drøftede jeg med Selskab 7 (BANK), ledelsen og selskabets advokatforbindelse hvorvidt dette kunne være i strid med forbuddet om selvfinansiering. De var alle af den opfattelse at dette ikke kunne være i strid med forbuddet i aktieselskabsloven om selvfinansiering. Jeg undersøgte forholdet og fandt et memo skrevet af Erik Werlauff, der understøtter Selskab 7 (bank)s, ledelsens og advokatens holdning. Jf. pkt. 5 i vedhæftede." Revisor skulle efter det oplyste have talt med Selskab 1 (revision) s faglige afdeling i [By 1]. Ifl. det oplyste skulle den underskrivende revisor ikke have modtaget et konkret svar, men blev henvist til faglitteratur, som der henvises til ovenfor. Revisor har ikke valgt at gå videre med spørgsmål til den faglige afdeling i [By 2]. 4

5 Der er ikke modtaget dokumentation for udtalelser fra ledelsen, Selskab 7 (bank) og selskabets advokat. På kontrollantens arbejdspapir har den opgaveansvarlige partner indklagede - den 15. november 2010 anført følgende bemærkninger: Jeg er ikke enig i at jeg i årsrapporten burde have medtaget en supplerende oplysning omkring et eventuelt ulovligt aktionærlån. I henhold til RS 701 pkt. 10b skal revisor som supplerende oplysning, oplyse om forhold, som revisor bliver bekendt med under sit arbejde, og som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller undladelser, der berører virksomheden I forbindelse med låneomlægningen i koncernen i sommeren 2008 drøftede jeg forholdet med selskabets ledelse og med selskabets advokatforbindelse. De er af den opfattelse at det pågældende mellemværende ikke er ulovligt, da det ikke er opstået som led i erhvervelsen af datterselskabet. Jeg foretager herefter selvstændigt en undersøgelse af regelsæt mv. Der foreligger på dette tidspunkt en artikel skrevet af professor, dr. Jur. Erik Werlauff, der omhandler denne situation. I denne artikel er konkluderet således: "Finansieringen af et køberselskabs erhvervelse af målselskabet skal derfor grundlæggende være selvbærende" således at forstå, at der kan præsteres de af banken forlangte sikkerheder, uden at der opnås lån, sikkerhedsstillelse eller i øvrigt stilles midler til rådighed fra målselskabet. Når dette forudsættes at være tilfældet, kan der imidlertid ikke opstilles nogen tidsmæssig definition af, hvor længe moderselskabet skal afholde sig af sin lovmæssigt sikrede ret efter 115a, stk. 1, til at kunne modtage lån fra målselskabet. Det er indlysende, at den omstændighed, at et moderselskab helt eller delvis har lånefinansieret sin erhvervelse af et datterselskab, ikke for tid og evighed afskærer moderselskabet fra at benytte sig af retten efter 115a, stk. 1, til lovligt at modtage koncernlån fra sit datterselskab." l samme artikel er en henvisning til en domstolsafgørelse UfR Denne afgørelse omhandler lovligheden af udlån fra datter til moder. Det er heri anført "Endelig lægger afgørelsen til grund, at bestemmelsens kerneområde er, om der i erhvervelsesøjeblikket ydes lån, stilles sikkerhed eller stilles midler til rådighed til gennemførelse af handelen." På baggrund af ovenstående er det ikke min opfattelse at jeg kunne have en begrundet formodning om at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller undladelser, der berører virksomheden, Tværtimod er det min opfattelse at på det foreliggende grundlag må der være en begrundet formodning om at ledelsen ikke kan ifalde ansvar i situationen. Ved skrivelse af 18. marts 2011 foretog Revisortilsynet høring af indklagede i anledning af kvalitetskontrollantens erklæring. Indklagede har i skrivelse af 12. april 2011 til Revisortilsynet anført følgende: 5

6 Jeg kan oplyse, at jeg ikke er enig i, at jeg burde have medtaget en supplerende oplysning om en eventuel ulovlig selvfinansiering baseret på resultatet af min revision af 2008-regnskabet. Det fremgår af erklæringsbekendtgørelsens 7 stk. 2, at revisor som supplerende oplysning skal oplyse om forhold, som revisor bliver bekendt med under sit arbejde, og som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller undladelser, der berører virksomheden, tilknyttede virksomheder, virksomhedsdeltagere, kreditorer, eller medarbejdere. Jeg er af den opfattelse, at jeg på baggrund af de forespørgsler og tiltag jeg iværksatte ikke havde eller burde have begrundet formodning om, at der var tale om ulovlig selvfinansiering. I forbindelse med låneomlægningen i koncernen i sommeren 2008 drøftede jeg forholdet med selskabets ledelse og selskabets advokatforbindelse. Jeg har nedenfor nærmere redegjort for forløbet: Ultimo 2007 stiftes Holdingselskabet Selskab 6 A/S med det formål at købe aktierne i Selskab 3 A/S. Købesummen andrager ca t.kr. En del af købesummen finansieres ved gældsbrev til sælger, mens Selskab 7 (bank) finansierer den del, der skal betales kontant. I maj 2008 aftaler selskabets ledelse og Selskab 7 (bank), at Selskab 3 A/S skal optage et lån med sikkerhed i selskabets ejendom. Provenuet fra dette lån udlånes til moderselskabet, og moderselskabet indfrier herefter akvisitionslånet, der andrager ca t.kr. Jeg bliver 2. juni 2008 informeret om, at denne låneomlægning, er aftalt og kontakter selskabets ledelse og nævner for dem, om det er overvejet, hvorvidt låneomlægningen er lovlig i relation til reglerne om selvfinansiering. Formålet med låneomlægningen er at reducere renteudgiften for moder og Selskab 3 A/S samlet. Argumentet for aftalen mellem Selskab 7 (bank) og Selskab 3 A/S er, at det vil være til Selskab 3 A/Ss fordel, da serviceringen af gælden i moder under alle omstændigheder skal foretages med udbytte fra Selskab 3 A/S. Sidstnævnte er efter sædvanlige praksis normalt ikke i strid med selvfinansieringsforbuddet i aktieselskabslovens 115 stk. 2. Selskabets ledelse anfører, at forholdet er vurderet både via Selskab 7 (bank) (Selskab 7 (bank) har været med i hele forløbet fra overtagelsen og kender selskabernes situation mv. indgående) og med selskabets advokatforbindelse. Jeg drøfter forholdet med selskabets advokatforbindelse den 6. juni Advokaten oplyser, at låneomlægningen ikke er i strid med forbuddet mod selvfinasiering, da der ikke er tale om et mellemværende, der opstår i forbindelse med erhvervelsen af Selskab 3 A/S. Jeg har desværre ikke en skriftlig bekræftelse herpå. Jeg drøfter herefter forholdet med en kollega, som ikke kan svare på, hvorvidt låneomlægningen er lovlig, men henviser til en artikel i Revision & Regnskabsvæsen. Artiklen er ikke særlig klar omkring spørgsmålet, men det fremgår ikke, at det er ulovligt. I min 6

7 søgen finder jeg til gengæld en artikel af Erik Werlauff (Ufr 2006B). Denne artikel omhandler lovligheden af udlån fra datter til moder. Artiklen er vedhæftet. I artiklen er det anført, at udlån fra datter til moder vil være ulovligt, såfremt overtagelsen og lånet fremstår som en helhed. Det er ikke tilfældet for Selskab 3 A/S. Erhvervelsen af Selskab 3 A/S var fuldt finansieret i moderselskabet. Min vurdering af forholdets lovlighed er således foretaget på baggrund af: drøftelse med selskabets ledelse drøftelse med Selskab 7 (bank) drøftelse med selskabets advokatforbindelse drøftelse med kollega gennemgang af litteratur på området Ingen af de nævnte forespørgsler og tiltag har peget på, at låneomlægningen skulle være omfattet af selvfinansieringsforbuddet. Det er derfor min opfattelse, at jeg har gjort det, jeg burde gøre i relation til min vurdering af, om der skulle medtages en supplerende oplysning i påtegningen. Med de anførte kommentarer er det min opfattelse, at jeg ikke havde belæg for som revisor at hævde, at der ved ydelse af lånet fra Selskab 3 A/S til moderselskabet var sket en omgåelse af selvfinansieringsforbuddet i den dagældende aktieselskabslov, 115 stk. 2, og dermed at påtegningen skulle forsynes med en supplerende oplysning, jf. erklæringsbekendtgørelsens 7, stk. 2. Jeg havde altså ikke en begrundet formodning om, at selskabets ledelse kunne ifalde erstatnings- eller strafansvar for handlinger, som erklæringsbekendtgørelsen 7, stk. 2 opstiller som en forudsætning for at skulle medtage en supplerende oplysning om ulovlig selvfinansiering. Klagen: Revisortilsynet har klaget over, at indklagede har overtrådt erklæringsbekendtgørelsens 7, stk. 2, ved i sin revisionspåtegning for Selskab 3 A/S under konkurs for 2008 at have undladt at afgive en supplerende oplysning om ulovlig selvfinansiering. Parternes bemærkninger: Revisortilsynet har anført, det fremgår af 115, stk. 2 i den dagældende aktieselskabslov (LBK nr. 649 af 15/06/200b), at et selskab ikke må yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet. Et selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse. Efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis er en efterfølgende disposition, der alene har til formål at overføre den gæld, det har været nødvendigt at optage til brug for overtagelsen, til den overtagne virksomhed omfattet af selvfinansieringsforbuddet i 115, stk. 2, jf. A/S loven med kommentarer, 7. udgave. For at aktieselskabslovens 115, stk. 2 kan betragtes som overholdt, skal efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis, således som denne er gengivet i artiklen Selskabslovgivningens forbud 7

8 mod selvfinansiering af Lars Bunch og Jan-Christian Nilsen i Revision & Regnskabsvæsen 2008 nr. 12, følgende punkter være opfyldt: Midlerne fra lånet må ikke direkte eller indirekte anvendes til at tilbagebetale den gæld, som moderselskabet optog ved erhvervelsen af aktierne i datterselskabet. Det gælder uanset, hvor lang tid der er mellem overtagelsen af datterselskabet og det efterfølgende lån til at refinansiere akkvisitionsgælden. Udlånet må ikke have indgået i finansieringsplanerne for overtagelsen af aktierne i datterselskabet. Det er på tidspunktet for udlånet forudsætningen, at moderselskabet har både evne og vilje til at tilbagebetale lånet. En efterfølgende låneomlægning som i denne sag har således også været i strid med Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis på tidspunktet for påtegningens afgivelse den 27. april Revisortilsynet har endvidere henvist til, at i henhold til aktieselskabslovens 54 og 63 skal ledelsen i datterselskabet endvidere påse, at formueforvaltningen i selskabet kontrolleres og sker på en efter selskabets forhold tilfredsstillende og betryggende måde. De, der er bemyndiget til at repræsentere selskabet, må ej heller disponere på en sådan måde, at dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe visse aktionærer eller andre en utilbørlig fordel på andre aktionærers eller selskabets bekostning. Udlånet skal således være i selskabets interesse. Da Selskab 3 A/S udlånte ca. 5 mio. kr. til Holdingselskabet Selskab 6 A/S, hvorefter Holdingselskabet Selskab 6 A/S anvendte lånet til at tilbagebetale den gæld, moderselskabet optog ved erhvervelsen af Selskab 3 A/S, er forholdet omfattet af selvfinansieringsforbuddet i aktieselskabslovens 115, stk. 2. På den baggrund kan det derfor lægges til grund, at Selskab 3 A/S i strid med aktieselskabslovens 115, stk. 2, har ydet lån til finansiering af erhvervelse af aktier i Selskab 3 A/S. Det fremgår af erklæringsbekendtgørelsens 7, stk. 2, at der altid skal oplyses om overtrædelse af den for virksomheden fastsatte selskabsretlige eller tilsvarende lovgivning. Ved ikke at have afgivet en supplerende oplysning om ulovlig selvfinansiering i påtegningen på årsrapporten for Selskab 3 A/S for 2008 har indklagede overtrådt erklæringsbekendtgørelsens 7, stk. 2, og derved handlet i strid med god revisorskik. Indklagede påstået frifindelse. Vedrørende spørgsmålet om ulovlig selvfinansiering har indklagede oplyst, at Selskab 3 A/S blev erhvervet af Holdingselskabet Selskab 6 A/S, og at købet blev finansieret gennem optagelse af lån i Selskab 7 (bank). Cirka et halvt år senere blev der foretaget en låneomlægning i Selskab 3 A/S, hvorved der blev optaget lån med pant i Selskab 3 A/S' ejendom. En del af låneprovenuet blev udlånt til moderselskabet og anvendt til tilbagebetaling af akkvisitionsfinansieringen. Efter den dagældende aktieselskabslovs 115, stk. 2, må et selskab ikke yde lån til finansiering af aktier i selskabet eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Et selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med en sådan erhvervelse. I denne sag er der ikke ydet lån til finansiering af erhvervelsen af aktierne. Spørgsmålet er derfor, om den senere låneomlægning i koncernen (låneoptagelse i Selskab 3 A/S og udlån til moderselskabet med henblik på nedbringelse af akkvisitionsfinansieringen) er lovlig. 8

9 Indklagede har anført, at en efterfølgende låneomlægning normalt primært har til formål at opnå en billigere lånefinansiering, hvilket må formodes også at have været tilfældet i denne sag. Indklagede har videre anført, at en disposition ikke nødvendigvis er ulovlig, fordi den er i strid med Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis. Den endelige vurdering henhører under domstolene. I Vestre Landsrets kendelse fra 1999, UfR V, udtalte landsretten i forbindelse med fortolkningen af udtrykket "stille midler til rådighed" i den daværende aktieselskabslov 115, stk. 2: "Landsretten kan tiltræde, at der ville være tale om en meget vidtgående fortolkning af forbuddet mod selvfinansiering, hvis dette skulle udstrækkes til at omfatte enhver efterfølgende disposition. Efter landsrettens vurdering må det afgørende være, om der i opkøbs- eller salgsøjeblikket af overskudsselskabet er ydet lån, stillet sikkerhed eller midler til rådighed til gennemførelse af handlen." Indklagede har ved sin vurdering af sagen baseret sig på professor Werlaufs artikel i Ugeskrift for Retsvæsen - UfR.2006B hvoraf det blandt andet fremgår: Finansieringen af køberselskabets erhvervelse af målselskabet skal derfor grundlæggende være»selvbærende«- således at forstå, at der kan præsteres de af banken forlangte sikkerheder, uden at der opnås lån, sikkerhedsstillelse eller i øvrigt stilles midler til rådighed fra målselskabet. Når dette forudsættes at være tilfældet, kan der imidlertid ikke opstilles nogen tidsmæssig definition af, hvor længe moderselskabet skal afholde sig fra at benytte sig af sin lovmæssigt sikrede ret efter 115 a, stk. 1, til at kunne modtage lån fra målselskabet. Det er indlysende, at den omstændighed, at et moderselskab helt eller delvis har lånefinansieret sin erhvervelse af et datterselskab, ikke for tid og evighed afskærer moderselskabet fra at benytte sig af retten efter 115 a, stk. l, til lovligt at modtage koncernlån fra sit datterselskab". Der er ikke er tvivl om, at efterfølgende låneomlægning som den i sagen foreliggende kendeligt er i strid med Erhvervs- og Selskabsstyrelsens nuværende praksis, se således Selskabsloven med kommentarer af Lars Bunch og Ida Rosenberg fra oktober 2010 side 579. Det er imidlertid helt afgørende, at vurderingen af denne sag sker på grundlag af litteratur og retlige afgørelser, der var kendt på tidspunktet for påtegningens afgivelse. Indklagede har vedrørende erklæringsbekendtgørelsens 7 stk. 2, anført, at i henhold til denne bestemmelse skal revisor give supplerende oplysninger i revisionspåtegningen om forhold, "som revisor bliver bekendt med under sit arbejde, og som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller undladelser, der berører virksomheden..." Når revisor udformer sin revisionspåtegning er det vigtigt at overveje nøje, om der bør tages forbehold eller tilføjes supplerende oplysninger. Revisor kan skade en virksomhed eller en virksomheds ledelse ganske betydeligt ved i tvivlstilfælde blot at vælge den for revisor sikre løsning, nemlig at tage forbehold eller afgive supplerende oplysninger. Hvis revisor er i tvivl om, hvorvidt der i forbindelse med en konkret påtegning bør angives supplerende oplysninger, kan revisor foretage sine egne undersøgelser af den relevante regulering. Det har indklagede faktisk gjort i denne sag og er nået til den konklusion, at der ikke foreligger en ulovlig selvfinansiering og dermed heller ikke en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar. En anden adækvat måde at søge sådanne tvivlsspørgsmål afgjort ved er at bede selskabets advokat om et responsum. Foreligger et sådant responsum, der konkluderer, at der ikke foreligger noget grundlag for erstatnings- eller strafansvar, bør revisor under normale omstændigheder kunne basere sig herpå. I denne sag har revisor drøftet sagen telefonisk med advokaten. Der foreligger ikke i sa- 9

10 gen et responsum, men det må også anses som overflødigt henset til, at selskabets advokat var medlem af bestyrelsen og dermed medansvarlig for transaktionens lovlighed. Indklagede har videre anført, at det ikke er nok, at der foreligger en formodning for erstatningseller strafansvar. Der skal foreligge en begrundet formodning. Indklagede har foretaget adækvate handlinger med henblik på at afgøre om der foreligger en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar. Selv om Revisornævnet måtte være af den opfattelse, at der i sagen har foreligget ulovlig selvfinansiering, er det ikke et tilstrækkeligt grundlag for, at indklagede kan ifalde straf efter erklæringsbekendtgørelsens 7. Indklagede har i så fald befundet sig i en konkret vildfarelse omkring det retsgrundlag, der skulle danne grundlag for de supplerende oplysninger i påtegningen, og betingelserne for at ifalde straf er derfor ikke opfyldt. Der foreligger således en negativ uegentlig retsvildfarelse. Endvidere bør der helt generelt foreligge en klar retlig situation for, at indklagede kan dømmes efter erklæringsbekendtgørelsens straffebestemmelse. Indklagede været af den opfattelse, at der ikke forelå ulovlig selvfinansiering. Den præcise retlige situation er, at det ikke er afgjort, om der foreligger ulovlig selvfinansiering. Revisortilsynet anfører blot herom: "Revisortilsynet lægger derfor på baggrund af det oplyste til grund, at Selskab 3 A/S i strid med ASL 115, stk. 2, har ydet lån til finansiering af erhvervelsen af aktierne i Selskab 3 A/S." Der foreligger ingen godtgørelse heraf. Selskab 3 A/S er gået konkurs, men så vidt indklagede ved, har hverken kurator eller kreditorer anlagt erstatningssag mod ledelsen i Selskab 3 A/S. Endvidere er indklagede ikke bekendt med, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller andre myndigheder skulle have indledt strafferetlig forfølgning af selskabets ledelse. Kurator og kreditorerne må således have vurderet, at en erstatningssag ikke kan vindes, og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen må have vurderet, at en strafferetlig forfølgning ikke kan gennemføres. Såfremt indklagedes antagelser herom er korrekte, vil der aldrig fremkomme en afgørelse i sagen, hvoraf det med klarhed vil fremgå, om der - baseret på dagældende regler - er sket en overtrædelse af forbuddet mod selvfinansiering. I så fald bør indklagede frifindes i denne klagersag. Såfremt der imod indklagedes antagelser er iværksat erstatnings- eller straffesag, bør denne sags afgørelse - medmindre der kan ske frifindelse på grund af manglende overtrædelse af erklæringsbekendtgørelsens 7, stk.2, jævnfør nedenfor - afvente afgørelsen af erstatnings- eller straffesagen. Principalt gøres det imidlertid gældende, at indklagede bør frifindes i denne klage, allerede fordi indklagede har iværksat adækvate undersøgelser til afklaring af, om der var en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar. Både indklagedes egne undersøgelser og afdækning gennem selskabets advokat førte til en vurdering af, at der ikke forelå ulovlig selvfinansiering, og under disse omstændigheder er betingelserne for at idømme straf efter erklæringsbekendtgørelsen 17, jf. 7, stk. 2, ikke opfyldt. Revisornævnets begrundelse og afgørelse: Det følger af den dagældende aktieselskabslovs 115, stk. 2, at et selskab ikke må yde lån til finansiering af aktier i selskabet eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Et selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med en sådan erhvervelse. 10

11 Det fremgår af de foreliggende oplysninger, at Holdingselskabet Selskab 6 A/S blev stiftet ultimo 2007/primo 2008 med en aktiekapital på kr. med det formål at købe aktierne i Selskab 3 A/S, og at selskabet ved starten af 1. regnskabsperiode - den 7. januar havde en egenkapital på kr. Det fremgår videre, at købesummen for datterselskabet udgjorde ca t.kr., hvoraf ca. 5 mio kr. fremkom ved, at moderselskabet optog et lån i Selskab 7 (bank) bank, der var bank for både moder- og datterselskab. Det fremgår endelig, at datterselskabet omkring maj 2008 optog et lån på ca. 10 mio kr. i Selskab 7 (bank) bank mod pant i bygninger mv., og at dette lån blev anvendt til at indfri moderselskabets lån til samme bank, som var optaget i forbindelse med og til brug for moderselskabets køb af datterselskabet. Nævnet finder, at Selskab 3 A/S herved har finansieret købet af sig selv, ligesom selskabet har stillet pant i egne aktiver til sikkerhed for lånet til købet af sig selv, hvilket er i strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende aktieselskabslovs 115, stk. 2. Den omstændighed, at Selskab 3 A/S låneoptagelse fandt sted ca. ½ år efter købet af selskabet, kan efter nævnets opfattelse ikke føre til andet resultat henset til, at lånet blev anvendt til at indfri den gæld, som moderselskabet havde påtaget sig i forbindelse med erhvervelsen af datterselskabet, og at datterselskabets låneoptagelse efter moderselskabets manglende kapitalberedskab må anses for at have været en forudsætning for købet af selskabet. Nævnet bemærker herved, at denne vurdering ses at være i overensstemmelse dels med artiklen af Erik Werlauff i UfR 2006B.325, hvoraf fremgår, at "der skal foretages en helt konkret bedømmelse af sådanne koncernlån. Det selskab, der har overtaget et andet selskab, er ikke for stedse afskåret fra at modtage koncernlån fra dette, men hvis overtagelsen og lånet fremstår som en helhed, har målselskabet "stillet midler til rådighed" for sin overtagelse, og lånet er dermed retsstridigt", og dels med artiklen "Selskabslovgivningens forbud mod selvfinansiering" i Revision og Regnskabsvæsen 2008 nr. 12. Indklagede har afgivet blank revisorerklæring på årsrapporterne for 2008 for Holdingselskabet Selskab 6 A/S og Selskab 3 A/S. Efter 7, stk. 2, i erklæringsbekendtgørelsen skal revisor give supplerende oplysninger i revisionspåtegningen om forhold, som revisor bliver bekendt med under sit arbejde, og som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller undladelser, der berører virksomheden m.fl. Der skal altid oplyses om overtrædelse af den for virksomheden fastsatte selskabsretlige eller tilsvarende lovgivning. Som ovenfor anført finder nævnet, at der ved låneomlægningen er sket ulovlig selvfinansiering i strid med den dagældende aktieselskabslov 115, stk. 2. Nævnet finder derfor, at indklagede i revisionspåtegningen på årsrapporten for 2008 for Selskab 3 A/S skulle have afgivet en supplerende oplysning herom, jf. erklæringsbekendtgørelsens 7, stk. 2. Den omstændighed, at indklagede har drøftet spørgsmålet med selskabets advokat, der samtidig var medlem af bestyrelsen, findes ikke at kunne fritage indklagede for ansvaret for vurderingen af, om der forelå ulovlig selvfinansiering. Revisornævnet har i den forbindelse også tillagt det vægt, at indklagedes arbejdshandlinger vedrørende undersøgelse af, hvorvidt der forelå ulovlig selvfinansiering, ikke ses dokumenteret i indklagedes arbejdspapirer. 11

12 Ved ikke i revisionspåtegningen på årsrapporten for 2008 for Selskab 3 A/S at have afgivet en supplerende oplysning om ulovlig selvfinansiering, har indklagede således overtrådt erklæringsbekendtgørelsens 7, stk. 2, og derved tilsidesat god revisorskik, jf. revisorlovens 16, stk. 1. Indklagedes anbringende om at han befandt sig i en disculperende retsvildfarelse kan ikke føre til andet resultat, allerede fordi revisorlovens 16, stk. 1, vedrørende tilsidesættelse af god revisorskik efter nævnets faste praksis er et uagtsomhedsdelikt. For den herved skete tilsidesættelse af god revisorskik pålægges indklagede i medfør af revisorlovens 44, stk. 1, en bøde, der passende kan fastsættes til kr. T h i b e s t e m m e s: Indklagede, statsautoriseret revisor R, pålægges en bøde på kr. Kendelsen offentliggøres, jf. revisorlovens 44, stk. 6. Lone Molsted 12