N O T A T. Dato: 12. august 2019 Vedrørende: Ændring af afhentningsfrekvens i kontrakt om affaldstømning

Transkript

1 N O T A T Til: Fors A/S Fra: Bird & Bird Dato: 12. august 2019 Vedrørende: Ændring af afhentningsfrekvens i kontrakt om affaldstømning 1. INDLEDNING Fors A/S har anmodet Bird & Bird om en kort udbudsretlig stillingtagen til en mulig ændring af afhentningsfrekvensen i en indgået kontrakt om affaldstømning, herunder hvilke muligheder for ændringer Fors A/S har i henhold til den eksisterende kontrakt med leverandøren. Fors A/S har indgået en kontrakt om affaldstømning i Holbæk Kommune, herunder af glas, papir, plast og metal med en tømmefrekvens på 4 uger, dog med mulighed for, at den enkelte husstand kan vælge en tømmefrekvens på 8 uger, jf. den udbudte kravspecifikation. Det årlige antal tømninger, der er angivet i tilbudslisten, og som der er afgivet tilbud på baggrund af, er imidlertid beregnet på baggrund af en tømmefrekvens på 6 uger, for så vidt angår tømning af glas/papir og plast/metal. Fors A/S ønsker nu en stillingtagen til, om tømmefrekvensen for de anførte fraktioner vil kunne ændres til 8 uger med mulighed for, at den enkelte husstand kan vælge en tømmefrekvens på 4 uger. 2. UDBUDSRETLIG VURDERING 2.1 Ændringsklausuler Som udgangspunkt betyder en ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt, at ordregiver skal gennemføre en ny udbudsprocedure. En kontrakt kan efter Udbudslovens 179, stk. 1, imidlertid ændres, hvis der er klar hjemmel hertil i udbudsmaterialet i form af klare, præcise og entydige ændringsklausuler, og ændringer med en sådan hjemmel anses ikke som ændringer af kontrakten, men lovlige ændringer i medfør af kontrakten. Det er en betingelse, at ændringsklausulerne fastsætter omfanget og arten af mulige ændringer, og klart forholder sig til, hvilke økonomiske konsekvenser de anførte ændringer skal have, så ændringen ikke indebærer en forhandling mellem parterne. Det fremgår af punkt 18.2 i kontrakten, at "Renovatør er pligtig til at acceptere, at der løbende sker ændringer i beholdermateriel, antal tømninger, standpladser m.v., og Renovatørs vederlag afregnes i overensstemmelse hermed [ ]".

2 Derudover fremgår det ligeledes af punkt 18.2, at leverandøren skal tåle ændringer i opgaven, som samlet beløber sig til +25 / -10 % af den årlige kontraktsum. Endelig fremgår det, at afregning af vederlag sker i henhold til kontraktens betalingsbestemmelse (kontraktens pkt. 13), hvilket umiddelbart må læses således, at der afregnes i henhold til "udført" arbejde, altså i henhold til antal tømninger og den herfor gældende enhedspris i tilbudslisten. Kontraktsummen i henhold til tilbudslisten på kr. er i forhold til den vindende tilbudsgiver fordelt på et antal forskellige poster, og for så vidt angår indsamling af glas/papir og plast/metal, udgør de ,40 kr. af den samlede årlige sum, og det her anførte antal tømninger er efter det oplyste baseret på en tømningsfrekvens på 6 uger. Hvis tømningsfrekvensen justeres fra 6 til 8 uger, vil dette medføre en reduktion på disse to poster på kr ,10 (25% reduktion af posterne) svarende til en reduktion af den årlige kontraktsum til ,90 en regulering i forhold til den samlede kontraktsum på -8,7 %. Ændringen af tømningsfrekvensen fra 6 til 8 uger vil dermed ligge inden for den grænse for ændringer af kontrakten (max -10%), som leverandøren skal tåle. Baseret herpå er det vores vurdering, at udbudsmaterialet indeholder en klar og anvendelig ændringsklausul i overensstemmelse med 179, stk. 1, der giver Fors A/S udbudsretlig hjemmel til at gennemføre ændringen af kontrakten. 2.2 Ændring i henhold til udbudslovens 178 Supplerende til det anførte skal det dog for god ordens skyld bemærkes, at den ovenstående udbudsretlige vurdering af ændringen af kontrakten ikke kan anvendes, hvis der ved beregningen af kontraktsummen i stedet tages udgangspunkt i formuleringen i kravspecifikationen, hvorefter tømmefrekvensen for glas, papir, plast og metal som udgangspunkt er 4 uger. Hvis beregningen foretages på baggrund af en reduktion tømningsfrekvensen fra 4 til 8 uger, altså en halvering af det forudsatte arbejde for henholdsvis glas/papir og plast/metal, vil dette medføre en reduktion i den årlige kontraktsum på kr ,20 ud af svarende til -17, 36 %. Således beregnet vil ændringen være større end de -10 %, som ændringsklausulen i kontrakten tillader. Muligheden for at ændre kontrakten efter bestemmelsen i Udbudslovens 179 kan således ikke anvendes i dette tilfælde, idet ændringen således ikke er håndteret gennem en klar og entydig ændringsklausul. Spørgsmålet er herefter, om ændringen kan foretages med hjemmel i andre bestemmelser i Udbudsloven. 2

3 Mindre ændringer af kontrakter kan efter udbudslovens 180, stk. 1, gennemføres, når værdien af ændringen er lavere end tærskelværdien i 6, stk. 1, nr. 3 ( kr.) og lavere end 10 % af værdien af den oprindelige kontrakt. Da værdien af ændringen af kontrakten i denne beregning som anført er på mere 10%, og da beløbet på ,20 kr. årligt langt overstiger den anførte tærskelværdi, kan 180 imidlertid ikke finde anvendelse. Idet heller ingen af de andre specialregler om ændringer i udbudsloven ( 181 og 183) kan finde anvendelse, vil hjemlen i dette tilfælde i stedet alene kunne findes i udbudslovens hovedregel 178, hvorefter det skal vurderes, om ændringen kan anses som "grundlæggende", idet en ændring af "grundlæggende" elementer i en kontrakt indebærer, at ordregiver skal gennemføre en ny udbudsprocedure. Det følger af Udbudslovens 178, stk. 2, nr. 1-4, hvilke ændringer der altid må anses for at udgøre ændringer af grundlæggende elementer: "stk. 2. En ændring af en kontrakt eller rammeaftale anses for at være en ændring af grundlæggende elementer, når den bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt. Medmindre andet følger af , anses en ændring altid for at være en ændring af grundlæggende elementer, når 1) ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren, 2) kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for, 3) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde eller 4) en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten." Den korte vurdering i henhold til disse kriterier er, at ændringen af tømningsfrekvensen fra 4 til 8 uger næppe kan anses som en ændring af grundlæggende elementer i henhold til ovenstående. Der er tale om en forringelse af kontrakten set fra leverandørens synspunkt (nedsættelse af den samlede værdi), som næppe havde givet andre leverandører mulighed eller incitament til at deltage i udbuddet, og ændringens økonomiske betydning set i forhold til de dengang modtagne tilbud er så ringe, at dette ikke umiddelbart burde kunne have medført en anden vinder af udbuddet, jf. evalueringsrapporten. Kontraktens økonomiske balance ændres ligeledes ikke til leverandørens fordel, da kontraktsummen reduceres med ændringen, og på samme måde medfører ændringen i sagens natur hverken en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde eller et leverandørskifte. 3

4 Samlet set synes ændringen således ikke at kunne anses som grundlæggende i henhold til de i 178, stk. 2, anførte kriterier, og der må som konsekvens heraf også udbudsretligt set være hjemmel til den anførte ændring, selv hvis beregningen af ændringens økonomisk betydning skal foretages baseret på det i kravspecifikationen anførte, dvs. en reduktion af frekvensen for indsamling af glas / papir og plast / metal fra 4 til 8 uger i stedet for 6 til 8 uger. Såfremt dette medfører krav om ændring af de tilbudte enhedspriser, jf. pkt. 4, nedenfor, vil et sådan krav skulle imødekommes med stor forsigtighed, idet en højere enhedspris kan medføre, at kontraktens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel, jf. det anførte i Udbudslovens 178, stk. 2, nr UDBUDSRETLIGE KONSEKVENSER AF ÆNDRING Som anført er det vores umiddelbare opfattelse, at ændringen er udbudsretlig mulig. For det tilfælde, at dette ikke står til troende, vil de faktiske konsekvenser af disposition være overskuelige, særligt hvis ændringen foretages i form af et selvstændigt tillæg til kontrakten. Skulle ændringen således blive genstand for en klage, vil klagen alene gå på selve ændringen, og klagenævnets farligste, men også eneste praktiske sanktion, vil her være at kende selve tillægget for "uden virkning", jf. lov om klagenævenet for udbud, Denne sanktion, som er klagenævnets stærkeste våben, medfører, at der fra kendelsestidspunktet ikke kan støttes ret på tillægget, og at parterne derved er tilbage til den oprindelige aftale med de oprindeligt aftalte antal tømninger. Klagenævnet kan også vælge ikke at erklære tillægget for uden virkning, selv om betingelserne herfor måtte anses som opfyldt, men i så fald vil klagenævnet for den del af tillægget, som opretholdes, forventeligt pålægge en bøde, som i praksis svarer til mellem 3-5% af værdien af den opretholdte del af tillægget. Denne bøde skal betales til Konkurrence og Forbrugerstyrelsen og vil derved ikke komme en eventuel klager til gode. I lyset af dette kombineret med, at den oprindelige kontrakt uanset kendelsen fortsat vil være gældende, og at det eneste, en klager derved opnår, er, at den vindende tilbudsgiver bibeholder en højere omsætning, er det særdeles tvivlsomt, om ændringen kunne tænkes påklaget, selv hvis en konkurrent blev opmærksom på ændringen, og selv hvis denne konkurrent i modsætning til vores vurdering måtte mene, at Fors A/S er gået udover grænsen for lovlige ændringer. 4. KONTRAKTUEL VURDERING Selvom den beskrevne ændring ud fra en udbudsretlig betragtning kan lade sig gøre, og selv om hjemlen her i udgangspunktet må findes i kontraktens ændringsklausul, er 4

5 der, jf. pkt. 2.2 ovenfor, dog også elementer, der tilsiger, at ændringen kan fortolkes som en ændring udover de i kontrakten anførte -10%. Dette betyder, jf. kontraktens pkt. 18.3, at konsekvensen af ændringen ikke bare kan beregnes baseret på de tilbudte enhedspriser, men at ændringen skal være genstand for en forhandling mellem parterne, idet kontrakten her alene lægger op til en "rimelig regulering af vederlaget, som om muligt skal tage udgangspunkt i de aftalte enhedspriser og som skal afspejle de faktiske ændringer i Renovatørs omkostninger". Det vides endnu ikke, hvordan den eksisterende leverandør vil reagere på et krav/ønske om at reducere frekvensen, men det kan formentlig forventes, at leverandøren vil være ærgerlig over reduktionen, ligesom det ikke kan udelukkes, at leverandøren vil påberåbe sig, at det i kravspecifikationen anførte, må gælde forud for eventuelle ikke bindende estimeringer i tilbudslisten, og at der skal ske en ændring i medfør af kontraktens pkt Det er ikke på forhånd givet, at en sådan argumentation vil være uden chancer, men for indeværende skal det som anført under pkt. 2.2 alene påpeges, at hvis FORS A/S indlader sig på en forhandling om de økonomiske konsekvenser af reduktionen, så bør man være ganske opmærksom på, at der ikke sker en ændring af enhedspriserne på en sådan måde, at dette samlet set medfører, at kontraktens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel. ooo000ooo Hvis Fors A/S har spørgsmål eller kommentarer til et eller flere punkter i notatet, er I velkomne til at vende tilbage. Med venlig hilsen Thomas Thorup Larsen Partner 5