om juridiske forhold ved FreeStyle Libre 1. Baggrund

Transkript

1 Advokatpartnerselskab Ulrik Bangsbo Hansen Advokat J.nr NOTAT om juridiske forhold ved FreeStyle Libre 1. Baggrund Abbott Diabetes Care ( Abbott ) har bedt os udarbejde et notat om borgeres adgang til støtte til dækning af udgifter til Abbotts nye produkt FreeStyle Libre som er et Flash Glukosemålingssystem ( FreeStyle Libre ) efter servicelovens 112. Notatet angår følgende punkter: Afsnit 2: Hvorvidt kommunerne er forpligtede til at yde støtte til FreeStyle Libre Afsnit 3: Hvorvidt du har ret til at vælge FreeStyle Libre efter servicelovens 112 Afsnit 4: Vejledning om hvordan du kan ansøge om støtte til dækning af udgifter til FreeStyle Libre, samt Afsnit 5: Vejledning om hvordan du kan klage over afslag på støtte Notatet er baseret på oplysninger om FreeStyle Libre modtaget fra Abbott. 2. Adgang til støtte efter servicelovens 112 Serviceloven angiver hvilke rettigheder du som borger har overfor kommunerne. Der er tale om ydelser som du har ret til og som ikke beror på en særlig bevilling. Servicelovens 112 og hjælpemiddelbekendtgørelsens 1 9 fastsætter de generelle regler for hvilke hjælpemidler kommunerne er forpligtede til at yde støtte til, hvor meget støtte der skal ydes og hvilken leverandør der skal levere hjælpemidlet. Støttereglerne for økonomisk trængte voksne og pensionister er ikke nærmere behandlet i dette notat. 1 Bekendtgørelse nr. 740 af 13. juni 2016.

2 2.1 Er FreeStyle Libre et hjælpemiddel? Det afgørende for om kommunerne er forpligtede til at yde støtte til FreeStyle Libre er, om FreeStyle Libre udgør et "hjælpemiddel" i servicelovens forstand. Følgende synspunkter kan anføres til støtte for at anse FreeStyle Libre for et hjælpemiddel: FreeStyle Libre er et hjælpemiddel som defineret i servicelovens 112, jf. afgrænsningscirkulæret pkt. 2.2, da det i væsentlig grad kan afhjælpe de varige følger af den nedsatte funktionsevne som insulinkrævende diabetikere kan opleve og da det i væsentlig grad kan lette disses daglige tilværelse i hjemmet. Ankestyrelsen har i principafgørelse C anset en fastsiddende flergangskanyle (Insuflon) for et hjælpemiddel og i den forbindelse lagt vægt på, at anvendelse af hjælpemidlet kunne ske i hjemmet uden brug af specialviden eller brug for lægelig kontrol og at det kunne reducere behovet for nålestik. Det samme mener vi gælder for FreeStyle Libre. FreeStyle Libre hører ikke under de kategorier af hjælpemidler eller apparater, som kategoriseres som behandlingsredskaber, jf. Afgrænsnings-cirkulærets 2 pkt Blandt andet skal FreeStyle Libre ikke indopereres og anvendelsen af systemet kræver ikke særligt undervisning eller kontrol fra sygehus eller speciallæger. Du kan selv bruge systemet i hjemmet uden særlig instruktion. Hvis en kommune vurderer, at FreeStyle Libre er et hjælpemiddel skal kommunen yde støtte til dig efter servicelovens 112, se afsnit 2.2 nedenfor. Hvis kommunen derimod afslår støtte til FreeStyle Libre kan du påklage afgørelsen, se afsnit 4 nedenfor. Hvis afslaget skyldes tvivl om hvorvidt FreeStyle Libre udgør et hjælpemiddel, vil kommunen alligevel kunne være forpligtet til at stille FreeStyle Libre til rådighed imens spørgsmålet afklares, da tvivl om afgrænsningen af et hjælpemiddel må ikke komme dig til skade, jf. afgrænsningscirkulærets pkt. 4. Det er derfor ikke dig selv, men den myndighed, eksempelvis kommunen, der har tættest kontakt med dig der i første omgang skal betale for FreeStyle Libre. Hvis ansøgning er indgivet til kommunen efter servicelovens 112, taler det for, at det er kommunen, der skal betale i første omgang. 2 Cirkulære nr af 22. februar Side 2

3 Hvis hverken regionen eller kommunen vil stille FreeStyle Libre til rådighed for dig mens et eventuelt afgrænsningsspørgsmål verserer, kan du klage til Ankestyrelsen over dette, se afsnit 4 i dette notat. 2.2 Kommunernes generelle forpligtelse til at yde støtte til hjælpemidler Efter servicelovens 112, stk. 1, skal kommunerne yde støtte til hjælpemidler til borgere med varig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, når hjælpemidlet 1) i væsentlig grad kan afhjælpe de varige følger af den nedsatte funktionsevne, 2) i væsentlig grad kan lette den daglige tilværelse i hjemmet, eller 3) er nødvendigt for, at den pågældende kan udøve et erhverv. Der kan kun ydes støtte til hjælpemidler, der opfylder dette væsentlighedskrav, det vil sige hjælpemidler, som kommunen vurderer, at du har behov for. Kommunen foretager en konkret og individuel sundhedsfaglig vurdering af din samlede funktionsnedsættelse og dine deraf følgende behov og fastsætter på denne baggrund, hvad der er det bedst egnede og billigste hjælpemiddel for dig, jf. pkt. 32.a i vejledning om hjælpemidler mv. til serviceloven 3. Kommunen foretager denne vurdering både for voksne og for børn og unge under 18 år, men kan lægge vægt på forskellige omstændigheder, da børn og unge kan have andre behov end voksne. Det bedst egnede og billigste hjælpemiddel sætter de økonomiske rammer for, hvilken støtte kommunen skal yde, jf. hjælpemiddelbekendtgørelsens 3, stk. 1. Kommunen skal derfor oplyse dig hvad der anses for det bedst egnede og billigste hjælpemiddel i bevillingsskrivelsen. Der ydes ikke støtte til hjælpemidler, som du har indkøbt før du har fået bevilling fra kommunen, jf. Hjælpemiddel-bekendtgørelsens 2. Hvor meget støtte kommunen skal yde til et hjælpemiddel afhænger af, hvilken type hjælpemiddel der er tale om: Det følger af hjælpemiddelbekendtgørelsens 9, stk. 1, at insulinkrævende diabetikere og diabetikere, der er i kombinationsbehandling med blandt andet insulin, kan få støtte til injektions- og testmaterialer. Som eksempler på dette nævnes blandt andet lancetter, teststrimler og blodsukkermålere, men listen er ikke udtømmende. For 3 Vejledning nr. 90 af 17. december Side 3

4 så vidt angår blodsukkermålere gives der dog kun støtte svarende til halvdelen af målerens værdi, jf. hjælpemiddelbekendtgørelsens 9, stk. 2. FreeStyle Libre systemet består af et glukosemåleapparat (aflæser) og udskiftelige forbrugsmaterialer (sensorer), som anvendes sammen med måleren. Din kommunekan beslutte at give støtte til FreeStyle Libre aflæseren svarende til halvdelen af udgiften til aflæseren, jf. hjælpemiddelbekendtgørelsens 9, stk. 2. Det udskiftelige forbrugsmateriale som FreeStyle Libre bruger skal efter vores opfattelse anses for "testmateriale" efter hjælpemiddelbekendtgørelsens 9, stk. 1, og der skal derfor gives fuld støtte til disse, ligesom der gives fuld støtte til bl.a. teststrimler. 2.3 Har du ret til at få FreeStyle Libre? Du har ret til at få støtte til det "bedst egnede og billigste" hjælpemiddel efter servicelovens 112 og hjælpemiddelbekendtgørelsens 3. Hvilket hjælpemiddel, der er det "bedst egnede og billigste" for dig vil afhænge af en sundhedsfaglige vurdering af din funktionsnedsættelse og dine behov. Det er derfor vigtigt, at du i din ansøgning om støtte tydeligt beskriver, hvordan du konkret oplever, at FreeStyle Libre væsentligt afhjælper de varige følger af din nedsatte funktionsevne eller i væsentlig grad letter din daglige tilværelse i hjemmet. Hvis du oplever, at FreeStyle Libre er væsentligt bedre til at afhjælpe dine følger eller lette din daglige tilværelse end de hjælpemidler du anvender på nuværende tidspunkt eller tidligere har anvendt, vil dette også være relevant for kommunens vurdering af, hvilket hjælpemiddel, der er "bedst egnet og billigst". Det er muligt, at kommunen ud fra en helhedsvurdering af din funktionsnedsættelse og dine behov vil vurdere, at FreeStyle Libre er bedst egnet og billigst for dig. Det kan også være, at kommunen vurderer, at dit nuværende hjælpemiddel eller et tredje hjælpemiddel er tilstrækkeligt til at dække dit behov. Du vil i så fald kunne klage over afslag på FreeStyle Libre til Ankestyrelsen, se afsnit 4 i dette notat. Abbott har informeret os om at FreeStyle Libre på nuværende tidspunkt kun er tilgængeligt for patienter der har fået fuld bevilling fra kommunen eller patienter, som venter på at få afklaring på en klage hos Ankestyrelsen. Dette er for at de patienter, som har ansøgt om en beviling og fået denne godkendt, eller som venter på afklaring på deres bevilling, prioriteres for så vidt angår tilgængelige produkter. Side 4

5 Reglen om "frit leverandørvalg" efter servicelovens 112, stk. 3, er derfor ikke behandlet i dette notat og du kan ikke på nuværende tidspunkt bruge reglen til at få FreeStyle Libre, hvis du har fået bevilget støtte til et andet produkt. 3. Vejledning om ansøgning om støtte til dækning af udgifter til FreeStyle Libre FreeStyle Libre er kun tilgængeligt for borgere, der har fået bevilget støtte specifikt til FreeStyle Libre af kommunen. FreeStyle Libre kan herudover i visse tilfælde blive stillet midlertidigt til rådighed af enten regionen eller kommunen, mens borgeren venter på afklaring af en klage over hvorvidt FreeStyle Libre er et hjælpemiddel hos Ankestyrelsen. Det vil i så tilfælde være den enhed, der har tættest kontakt med borgeren, der skal stille FreeStyle Libre til rådighed, se afgrænsningscirkulærets pkt. 4 og dette notats pkt Støtte til FreeStyle Libre forudsætter dog i begge tilfælde, at du har ansøgt din kommune. Du skal som udgangspunkt indgive din ansøgning om støtte til FreeStyle Libre ved brug af digital selvbetjening, jf. servicelovens 112, stk. 1. Du kan finde link til ansøgning på: Nogle kommuner accepterer også ansøgninger med post. Det afhænger dog af den enkelte kommune, så du bør altid spørge din kommune på forhånd om de tillader, at du indsender din ansøgning med post. Hvis kommunen ikke tillader dette risikerer du nemlig, at din ansøgning bliver afvist efter servicelovens 112 a, stk. 1. Du skal i din ansøgning beskrive hvordan FreeStyle Libre i væsentlig grad kan kompensere for din nedsatte funktionsevne eller lette din hverdag. Hvis du oplever, at FreeStyle Libre er markant bedre end andre hjælpemidler som du bruger på nuværende tidspunkt eller har brugt tidligere til at kompensere for din nedsatte funktionsevne eller lette din hverdag er det vigtigt at du nævner dette, så kommunen ved at et Flash glukosemålingssystem er væsentligt bedre egnet til at dække dine konkrete behov. Hvis det er første gang du ansøger, eller hvis dine behov har ændret sig, vil du skulle give kommunen aktuelle oplysninger fra sygehuset eller din læge om disse behov, så kommunen kan vurdere, hvilke hjælpemiddel der konkret vil være det bedst egnede eller billigste for dig. Side 5

6 Kommunen bevilger støtte svarende til værdien af det hjælpemiddel som kommunen vurderer er bedst egnet og billigst for dig, jf. hjælpemiddelbekendtgørelsens 3, stk. 1. Du kan få støtte i form af udlån (så du kun låner hjælpemidlet og ville skulle levere det tilbage, når du ikke har brug for det mere), kontantydelse (dvs. at kommunen betaler for hjælpemidlet på dine vegne, hvilket dog ikke på nuværende tidspunkt er muligt, da Abbott prioriterer patienter som har fået bevillinger) eller naturalhjælp (dvs. at kommunen udleverer hjælpemidlet til dig). Du kan dog for så vidt angår blodsukkermålere (herunder FreeStyle Libre aflæseren) højst få støtte svarende til halvdelen af målerens værdi, jf. hjælpemiddelbekendtgørelsens 9, stk. 2. Hvis du får afslag på din ansøgning om at få støtte til FreeStyle Libre kan du klage til Ankestyrelsen, se afsnit 4 nedenfor. 4. Vejledning om klage over afslag på ansøgning om støtte Hvis du har ansøgt om støtte til FreeStyle Libre, men kommunen har givet afslag eller bevilget støtte til et andet hjælpemiddel, kan du klage til Ankestyrelsen, jf. servicelovens 166. Du skal dog først klage til den kommune, der har truffet afgørelsen, da Ankestyrelsen ikke kan behandle klager før kommunen har vurderet, om du skal have helt eller delvist medhold i din klage, jf. lov om retssikkerhed og administration på det sociale område, 66, stk. 1. Du kan se i afsnit 4.1 nedenfor, hvilke argumenter du kan anføre i din klage, alt efter hvilken begrundelse du har fået på afslaget. Du skal indgive din klage til kommunen inden 4 uger efter den dag hvor du fik meddelelse fra kommunen om dens afgørelse, jf. lov om retssikkerhed og administration på det sociale område, 67, stk. 1. Hvis kommunen ikke giver dig medhold i klagen skal kommunen sende klagen og kommunens begrundelse for den oprindelige afgørelse og genafgørelsen til Ankestyrelsen. Kommunen skal i den forbindelse bruge et særligt ankeskema fra Ankestyrelsens hjemmeside. Ankestyrelsen vil kontakte dig, når de har modtaget sagen, og oplyse hvornår de forventer at træffe afgørelse. Du vil også få mulighed for at komme med oplysninger til sagen. Du kan ikke indbringe Ankestyrelsens afgørelser for andre myndigheder, jf. lov om retssikkerhed og administration på det sociale område, 50, stk. 4, men du kan indbringe dem for domstolene eller ombudsmanden. Side 6

7 Du kan klage til domstolene ved at anlægge en civil sag ved byretten mod Ankestyrelsen. Der gælder ingen særlige frister for hvornår sagen skal anlægges, men sagen kan blive afvist, hvis der er gået så lang tid, at der foreligger passivitet fra din side eller hvis det på grund af det sene tidspunkt ikke længere er muligt at oplyse sagen forsvarlig. Det anbefales derfor, at du anlægger et eventuelt søgsmål i rimelig tid efter at Ankestyrelsen har meddelt sin afgørelse. Vær opmærksom på, at det kan være dyrt at føre en sag ved domstolen hvis du ikke har en forsikring der dækker sagsomkostningerne. Du kan evt. henvende dig til Retshjælpen i dit område og få gratis vejledning om dine muligheder for at få fri proces. Du kan klage til ombudsmanden ved brug af klageskemaet på ombudsmandens hjemmeside. Link: Klagen skal være indgivet inden 1 år efter, at afgørelsen er truffet, jf. ombudsmandslovens 13, stk. 3. Ombudsmanden kan opfordre kommunen til at genoptage sagen, men kan ikke ændre Ankestyrelsens eller kommunens afgørelser. Nedenfor har vi angivet forslag til argumenter, der følger servicelovens kriterier og praksis herom, som kan anvendes i klager over afslag på støtte. 4.1 Hvilke argumenter kan jeg anføre til støtte for min klage? Hvis kommunen giver dig helt eller delvist afslag på din ansøgning om støtte til FreeStyle Libre skal kommunen begrunde dette ved at oplyse dig om kommunens konkrete vurdering, hvilke oplysninger kommunen har lagt vægt på og hvilke regler, afgørelsen er baseret på. Begrundelsen er relevant for, hvad du bør skrive i din klage. Du kan i de følgende se nogle eksempler på, hvilke argumenter og hvilken praksis du kan bruge til støtte for din klage, alt efter begrundelsen for afslaget: a) Begrundelse: FreeStyle Libre er et behandlingsredskab Hvis kommunen har begrundet afslaget med, at FreeStyle Libre slet ikke er et hjælpemiddel i servicelovens forstand, kan følgende argument være relevant: FreeStyle Libre er ikke et behandlingsredskab, da det ikke hører under de kategorier af hjælpemidler og apparater, som er defineret som behandlingsredskaber i cirkulære nr af 22. februar 2013 om afgrænsning af behandlingsredskaber, hvortil udgiften afholdes af sygehusvæsenet. Side 7

8 Hjælpemidler og apparatur anses ifølge cirkulærets pkt. 2.1 kun som behandlingsredskaber hvis: 1) de skal indopereres som led i behandling, 2) de ordineres som led i behandling eller fortsættelse af behandling og hvor anvendelsen kræver kontrol indtil tilstanden er stationær, 3) de ordineres som led i behandling eller fortsættelse af behandling og patienten enten skal undervises i brugen af apparatet eller hvor anvendelsen af apparatet er underlagt kontrol, eller 4) de skal dække patientens behøv mens patienten venter på sygehusbehandling. FreeStyle Libre passer ikke ind i nogen af disse kategorier, da FreeStyle Libre hverken skal indopereres eller gives med henblik på at dække et midlertidigt behov mens patienter venter på sygehusbehandling. FreeStyle Libre kræver heller ikke kontrol fra sygehus eller speciallæger og kan anvendes af patienter i hjemmet uden særlig instruktion fra sygehus eller speciallæger. FreeStyle Libre adskiller sig derved fra glukosesensoren som Ankestyrelsens principafgørelse angår, da disse produkter krævede vedvarende kontakt med sygehus og omfattende instruktion og kontrol. FreeStyle Libre er i stedet et hjælpemiddel efter servicelovens 112 og hjælpemiddelbekendtgørelsens 9, da det i væsentlig grad kan afhjælpe de varige følger af den nedsatte funktionsevne jeg som insulinkrævende diabetikere oplever og da det i væsentlig grad kan lette min daglige tilværelse i hjemmet. b) Begrundelse: Væsentlighedskriteriet er ikke opfyldt b.1.) Væsentlighedskriteriet I. Du er kun berettiget til støtte, hvis væsentlighedskriteriet i servicelovens 112, stk. 1, er opfyldt. Det vil sige, at du skal have et behov som følge af din varige funktionsnedsættelse, som hjælpemidlet i væsentlig grad kan afhjælpe, eller hjælpemidlet skal kunne lette din hverdag i hjemmet væsentligt. Hvis kommunen vurderer, at du ikke har behov for FreeStyle Libre vil du skulle indhente dokumentation for, at et sådant behov eksisterer fra dit sygehus eller din læge. Den sundhedsfaglige vurdering vil være afgørende for, at du kan få støtte. Dette følger også af Ankestyrelsens principafgørelse C-31-01, hvor en ansøger, der ifølge de lægelige oplysninger havde behov for netop det ønskede hjælpemiddel frem for et andet, kunne få støtte mens en ansøger, der ikke kunne dokumentere sit behov, fik afslag. Side 8

9 b.2.) Væsentlighedskriteriet II. Hvis du kan dokumentere et behov, men kommunen vurderer, at behovet ikke er "stort nok", fx fordi dit daglige forbrug af teststrimler til strimmelbaseret blodsukkermåling er beskedent eller ikke overstiger en bestemt grænse, kan følgende argument være relevant: Ankestyrelsen har i sin principafgørelse fastslået, at kommuner ikke må lægge vægt på hvor ofte en borger har brug for et hjælpemiddel, i sin vurdering af om væsentlighedskriteriet i servicelovens 112, stk. 1, er opfyldt, hvis formålet med hjælpemidlet er at undgå alvorlige helbredsmæssige konsekvenser. Der kan efter samme princip ikke lægges vægt på hvor ofte en borger har behov for at foretage målinger af sit blodsukker, dvs. hvor mange teststrimler der dagligt anvendes til traditionel blodsukkermåling, da FreeStyle Libre i væsentlig grad kan afhjælpe [beskriv de helbredsmæssige konsekvenser du oplever eller risikerer] og kan afhjælpe disse behov i væsentligt højere grad end ved brug af [beskriv de hjælpemidler, du allerede bruger eller har prøvet]. Husk at redegøre for hvilke helbredsmæssige konsekvenser du konkret oplever, eller risikere at opleve, hvis du ikke regulerer dit blodsukker tilstrækkeligt. Du bør i sidste linje beskrive de hjælpemidler du tidligere har brugt, så kommunen kan se, at du oplever at FreeStyle Libre i væsentlig grad er bedre til at afhjælpe dine behov end andre hjælpemidler. c) Begrundelse: Flash glukosemålingsudstyr som FreeStyle Libre er ikke på listen over hjælpemidler i hjælpemiddelbekendtgørelsens 9, stk. 1. Hvis kommunen afviser støtte til FreeStyle Libre med den begrundelse, at Flash glukosemonitorering ikke fremgår af de hjælpemidler, der er nævnt i hjælpemiddelbekendtgørelsens 9, stk. 1, kan følgende argument anføres: Listen i hjælpemiddelbekendtgørelsens 9, stk. 1, er ikke udtømmende, hvilket følger af ordet "f.eks." i 1. pkt. FreeStyle Libre systemet udgør "injektions- og testmaterialer" og er derfor omfattet af bestemmelsens bredere hovedkategori. Det følger af Ankestyrelsens praksis, at det ikke er afgørende om et hjælpemiddel er udtrykkeligt nævnt, så længe det kan sidestilles med de nævnte injektions- og test- Side 9

10 materialer i hjælpemiddelbekendtgørelsen, jf. principafgørelse C Den omstændighed, at Flash glukosemålingsudstyr således ikke er udtrykkeligt nævnt, medfører således ikke, at FreeStyle Libre ikke kan anses for omfattet af bestemmelsen. FreeStyle Libre er en glukosemåler, der måler glukoseværdien i interstitialvæsken. FreeStyle Libre har således samme funktion og formål som et blodsukkermåleapparatur i hjælpemiddelbekendtgørelsens forstand og må derfor sidestilles hermed. Ankestyrelsen har i visse principafgørelser lagt vægt på, om hjælpemidlet konkret var nævnt eller kunne sidestilles med de hjælpemidler, der er nævnt i hjælpemiddelbekendtgørelsen, men har også fastslået, at væsentlighedskriteriet i servicelovens 112 er afgørende, således at der kan ydes støtte til et hjælpemiddel, der ikke udtrykkeligt fremgår, hvis der er behov for det. København, den 10. oktober 2016 Side 10