Det strafferetlige legalitetsprincip. Louise Rosenkilde - studienr Kristina Estrup Elholm studienr

Transkript

1 Det strafferetlige legalitetsprincip Louise Rosenkilde - studienr Kristina Estrup Elholm studienr Aalborg Universitet Jura Jesper Nikolajsen

2 Indholdsfortegnelse Kapitel 1 Indledning Indledning 2. Metode 3. Emneafgrænsning Kapitel 2 Straffelovens 1 set i et retshistorisk perspektiv 7 1. Indledning 2. Før straffeloven af Straffeloven af Straffeloven af Straffeloven efter 1930 Kapitel 3 Ideologien bag legalitetsprincippet Indledning 2. Magtadskillelseslæren 3. Borgernes retssikkerhed Kapitel 4 Indholdet af straffelovens Indledning 2. Straffelovens 1 3. Krav om klarhed? 4. Betydningen af hjemlet ved lov i straffelovens 1 5. Betydningen af forhold i straffelovens 1 6. Konklusion på kapitel 4 Kapitel 5 Den strafferetlige lovfortolkning Indledning 2. Den almindelige fortolkningslære 2.1. Præciserende, indskrænkende og udvidende fortolkning 2.2. Subjektiv og objektiv fortolkning 3. Det strafferetlige fortolknings udgangspunkt ordlyden 3.1. Kongruensfortolkning 3.2. Beskyttelsesinteresser 3.3. Limitationsfortolkning 3.4. Andre fortolkningshensyn 4. Konklusion på kapitel 5 5. Domsanalyse U H 5.1. Sagens fakta 2

3 5.2. Byrettens dom 5.3. Landsrettens dom 5.4. Højesterets dom 5.5. Analyse Konklusion på analyse Kapitel 6 Strafferettens fuldstændige lovanalogi Indledning 2. Indkredsning af den fuldstændige lovanalogi 2.1. Den almindelige retskildelære 2.2. Den strafferetlige teori 3. Uegentlige undladelsesforbrydelser 4. Konklusion på kapitel 6 5. Domsanalyse U H 5.1. Sagens fakta 5.2. Byrettens dom 5.3. Landsrettens dom 5.4. Højesterets dom 5.5. Analyse Konklusion på analyse Kapitel 7 Materiel typicitet Indledning 2. Materiel typicitet 3. Fastlæggelse af fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet 3.1. Materiel typicitet og grovhed 3.2. Er materiel atypicitet indskrænkende fortolkning? 3.3. Ansvarsbetingelser og fortolkning 4. Konklusion på kapitel 7 5. Domsanalyse U V 5.1. Sagens fakta 5.2. Byrettens dom 5.3. Landsrettens dom 5.4. Analyse Konklusion på analyse Kapitel 8 Konklusion Abstract Litteratur. 59 3

4 Kapitel 1 Indledning 1. Indledning De vigtigste strafferetlige grundprincipper i et demokratisk samfund, er for det første princippet om, at straf ikke kan pålægges uden hjemmel i lov, og for det andet princippet om, at der kun foreligger en forbrydelse, når den pågældende adfærds strafbarhed er hjemlet. Traditionelt anses straf som værende en særlig indgribende foranstaltning over for borgerne, og der bør derfor altid være et klart retligt grundlag for anvendelse af en sådan foranstaltning. Dette anses for nødvendigt for at sikre den retssikkerhed, der må forventes i et demokratisk samfund. I dansk strafferet bliver dette princip repræsenteret i straffelovens 1, hvori det bestemmes, at straf kun kan pålægges for et forhold, hvis strafbarhed er hjemlet ved lov, eller som ganske må ligestilles med et sådant. Det er således denne bestemmelse og disse problemstillinger, som giver anledning til emnet for dette projekt. Det strafferetlige legalitetsprincip er essentielt, da det får betydning for enhver, der kommer i konflikt med de normer og retsregler, som gælder i et samfund. Princippet har præget den strafferetlige retsstilling i mange hundrede år. Imidlertid blev princippet ikke en del af dansk strafferet før straffeloven af 1866, og kom først ved straffeloven af 1930 til at omfatte hele strafferetten. Emnet for dette projekt er således det strafferetlige legalitetsprincip, som har fundet udtryk i straffelovens 1. Princippet om et strafferetligt legalitetskrav har længe været af central betydning for den strafferetlige regelfastsættelse og retsanvendelse. Princippet er med andre ord evigt aktuelt, og har gennem mange århundreder været afgørende for borgernes retssikkerhed og for strafferettens legitimitet generelt. Netop derfor er det strafferetlige legalitetsprincip særligt interessant og relevant at undersøge. I dette projekt er vægten lagt på at undersøge det strafferetlige legalitetsprincips betydning ud fra henholdsvis et retsbeskyttelsessynspunkt og forskellige strafferetligt relevante fortolkningsfaktorer. Dette gøres ved en redegørelse af princippets historie, ideologien bag princippet, samt en gennemgang af de væsentligste elementer i den strafferetlige fortolkning. Endvidere vil strafferettens fuldstændige lovanalogi, blive behandlet. Det strafferetlige legalitetsprincip i straffelovens 1 er en skreven retskilderegel, og der vil derfor i projektet ligeledes blive lagt vægt på selve indholdet og ordlyden af denne bestemmelse. De fleste materielle straffebestemmelser må undergives fortolkning for at kunne finde anvendelse i praksis. På baggrund af det strafferetlige legalitetsprincip og de beskyttelsesinteresser, princippet huser, er der i den strafferetlige retsanvendelse særlig fokus på rammerne for fortolkningen af de materielle straffebestemmelser. Netop på grund af denne særlige fokus, vil der i projektet blive redegjort for, hvor langt disse materielle straffebestemmelser kan strækkes uden at komme i konflikt med det strafferetlige legalitetsprincip, som er udtrykt i straffelovens 1. Der vil endvidere i projektet blive redegjort for, i hvor høj grad man kan anvende en bestemmelse analogt og stadig finde hjemmel under henvisning til straffelovens 1. 4

5 2. Metode Under arbejdet med projektet vil traditionel retsdogmatisk metode blive anvendt, hvilket vil sige, at der vil blive tale om en fremstilling af de i Danmark gældende strafferetlige legalitetskrav, på baggrund af en analyse af det relevante kildemateriale. 3. Emneafgrænsning I dette projekt har vi valgt at lægge fokus på det danske strafferetlige legalitetsprincip. Indledningsvist har vi fundet det relevant at behandle princippets udvikling gennem historien, startende fra før straffeloven af 1866 og til i dag. Dette gøres med henblik på at få en grundlæggende forståelse af, hvordan det strafferetlige legalitetsprincip har fået den formulering der ses i straffelovens 1 i dag. I relation til dette behandles kun legalitetsprincippets udvikling i den danske historie. Endvidere har vi valgt at behandle ideologien bag det danske strafferetlige legalitetsprincip. Dette gøres med henblik på at klarlægge hensynene bag såvel dannelsen som anvendelsen af princippet. Dette område har vi valgt at afgrænse til kun at omhandle for det første magtadskillelseslæren, som princippet udspringer af, og for det andet den retssikkerhed, som borgerne nyder ifølge princippet. Dernæst har vi valgt at behandle selve indholdet af straffelovens 1, herunder foretage en analyse af de bærende ord i bestemmelsen. Ordene hjemlet ved lov samt ordet forhold er valgt, da disse giver den bedst dækkende beskrivelse af hele bestemmelsens indhold. Vi har valgt at afgrænse redegørelsen for bestemmelsens indhold til at omhandle henholdsvis hjemlet ved lov og forhold, da en redegørelse for de resterende ord vil blive for omfattende i denne fremstilling. Ydermere vil den strafferetlige lovfortolkning blive behandlet. De fortolkningsfaktorer vi har valgt i denne forbindelse, er de faktorer, vi har fundet det mest relevant at anvende i forhold til emnet. Dermed også sagt, at de fortolkningsfaktorer og fortolkningshensyn som her er udeladt, har vi fundet mindre interessante i denne sammenhæng. Udeladt er bl.a. bærende hensyn som fortolkningsfaktorer, det være sig faktorer som retssikkerhed, demokratisk legitimitet, menneskerettigheder, lighedsbetragtninger, retsfølelsen med videre. Yderligere har vi valgt at behandle strafferettens fuldstændige lovanalogi. Dette er valgt, da den strafferetlige lovanalogi er særlig relevant i forhold til rækkevidden af det strafferetlige legalitetsprincip og således er et af de vigtigste fortolkningsprincipper i strafferetten. Da vi har valgt at tage udgangspunkt i de danske domstoles fortolkning af legalitetsprincippet, har vi udeladt redegøre for, om den danske hjemmel til at slutte fuldstændig lovanalogt er i strid med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis. Endelig vil materiel typicitet som fortolkningsfaktor blive behandlet. Denne uskrevne fortolkningsfaktor er særlig relevant, da den i høj grad hænger sammen med hjemmelskravet i straffelovens 1. I den forbindelse har vi undladt at tage udgangspunkt i konkrete delikter, men i stedet behandlet området mere generelt og overordnet. 5

6 Vi har i denne fremstilling undladt at behandle det strafferetlige legalitetsprincip i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. 6

7 Kapitel 2 Straffelovens 1 set i et retshistorisk perspektiv 1. Indledning For at give en så dækkende og udtømmende beskrivelse af det nugældende strafferetlige legalitetsprincip som muligt, vil der i dette kapitel blive givet en historisk beskrivelse af princippets udvikling startende fra før straffeloven af Ordet hjemmel kommer oprindeligt fra oldnordisk og betød, at man besad eller brugte noget med rette, altså at det hørte til ens hjem. Siden har ordet hjemmel udviklet sig, idet det bredere også kan dække over et forholds berettigelse eller lovlighed, således at lovligheden skal kunne føres tilbage til eller begrundes i hjemlen. 1 Straffelovens 1 har følgende ordlyd: Straf kan pålægges for et forhold, hvis strafbarhed er hjemlet ved lov, eller som ganske må ligestilles med et sådant. Med hensyn til de i kapitel 9 nævnte retsfølger gælder en tilsvarende regel. Straffelovens 1 har stået sådan, altså uforandret, siden den nugældende straffelov blev vedtaget i 1930, og er i sin grundsubstans en videreførelse af 1 i straffeloven af Det strafferetlige legalitetsprincip har således slået rod i Danmark for ganske mange år siden Før straffeloven af 1866 Inden straffeloven af 1866 trådte i kraft, var den danske strafferetlige hovedlovs 6. bog om misgerninger i Christian den 5. s Danske Lov fra Hurtigt efter Danske Lovs tilblivelse oplevedes den som utidssvarende. De forhold, som var kriminaliserede på dette tidspunkt, var for det første relativt få, og for det andet var bestemmelserne så kasuistisk formuleret, at domstolene ofte stod over for handlinger der ikke var kriminaliserede, men som alligevel ikke syntes at kunne gå ustraffede hen. 3 Man havde derfor brug for en mere konkret straffelov. De første konkrete tanker om et strafferetligt legalitetsprincip blev introduceret i dansk strafferet ved Anders Sandøe Ørsted ( ). Ørsted gjorde gældende, at der ved siden af de lovbestemte forbrydelser fandtes såkaldte naturlige forbrydelser. Naturlige forbrydelser var handlinger, der ikke kunne passere i et samfund uden straf, selvom de ikke var kriminaliseret ved lov, idet de forstyrrede retsordenen, og idet staten ikke havde andet værn mod dem end straf. Disse naturlige forbrydelsers strafbarhed fulgte efter Ørsteds opfattelse med nødvendighed af den sunde fornuft. De naturlige forbrydelser omfattede de handlinger, hvis strafbarhed fremgik ved klare og utvivlsomme slutninger fra de handlinger, der udtrykkeligt var omfattet af straffelovens bud. 4 Ørsted fandt, at man ikke mod at anerkende de ulovbestemte forbrydelser kunne henvise til det uretfærdige i, at borgerne selv ved slutninger skulle udfinde, hvilke handlinger der kunne være strafbare, idet han anførte, at handlingerne var så klare og i øjenfaldende, at alle ville være i stand til 1 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

8 forud at indse handlingens strafbarhed. Ørsted bemærkede yderligere, at det efter hans opfattelse var indlysende, at dersom det gjordes til en grundsætning i retsplejen, at disse naturlige forbrydelser skulle anses med en forholdsmæssig straf, så ville der hos borgerne opstå den overbevisning, at også sådanne handlinger ville medføre straf og denne overbevisning måtte virke som en udtrykkelig straftrussel. 5 Straffeloven af 1866 havde en lang tilblivelseshistorie. Allerede i 1737 blev der nedsat en kommission med den opgave at foretage en revision af hele Danske Lov. Denne kommissions arbejde gik dog efter ca. 50 år helt i stå. Herefter blev der nedsat en kommission til at udarbejde nye regler om tyveri, som mundede ud i forordning af Da Danske Lovs 6. bog om misgerninger udsprang af lovgivning, der var ældre end Danske Lov (1683), var behovet for en revision som nævnt nødvendig. I år 1800 nedsatte man en straffelovskommission med henblik på, for det første at fastslå de almindelige principper for en straffelovsreform, og for det andet at udarbejde en ny straffelov til afløsning af 6. bog i Danske Lov. Der kom ikke nogen ny straffelov ud af kommissionens arbejde. Efter tre års forhandlinger afgav kommissionen dog en betænkning med nogle betragtninger, bl.a. om strafferettens funktion i samfundet. Efter dette gik kommissionens arbejde i stå. 6 I år 1815 blev der nedsat en tyverilovskommission, hvis opgave var at gennemgå et af netop Anders Sandøe Ørsted udarbejdet udkast til en ny tyverilov. I dette udkast havde Ørsted indsat en række bestemmelser lignende dem, vi i dag henregner under straffelovens almindelige del. Denne kommission kunne dog ikke tilslutte sig Ørsteds udkast, og Ørsted udarbejdede derfor et nyt. Heller ikke denne kommission fik nogensinde fuldført sit arbejde, og i 1837 blev kommissionen ophævet. I 1830 erne besluttede Frederik den 6. at oprette fire rådgivende stænderforsamlinger og der kom herefter for alvor gang i arbejdet med at reformere straffelovgivningen, startende med de Ørstedske straffelove Straffeloven af 1866 I år 1850 blev der nedsat en straffelovskommission, der afgav betænkning i år 1859 med et foreløbigt udkast til Lov om Forbrydelser. Dette forslag kom til at danne grundlag for en ny kommissions arbejde. Denne nye kommission blev nedsat i februar 1859 og afgav i 1864 betænkning med udkast til Straffelov for Kongeriget Danmark. Dette udkast blev forelagt Rigsdagen, og blev med få ændringer vedtaget og stadfæstet d. 10. februar Denne lov trådte i kraft d. 1. juli samme år. 8 Der synes i forarbejderne til 1866-straffeloven ikke at have været tvivl om, at straf for overtrædelse af straffelovens bestemmelser krævede lovhjemmel. 9 Straffelovens af 1866 s 1 angik dog alene 5 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

9 straffeloven selv, og medtog således ikke særlovgivningen under straffelovens almindelige bestemmelser. 10 Ud fra formuleringen af kommissionens motiver til loven, må det dog lægges til grund, at kommissionen imidlertid nærede håb om, at straffelovens almindelige del ikke ville blive uden betydning for særlovgivningen, men derimod få en væsentlig indflydelse på reglerne på særlovgivningens område hvilket Rigsdagen tilsluttede sig. 11 Straffeloven af 1866 kan ses som en naturlig udløber af junigrundloven af Grundlovens 2 var et opgør med Kongeloven af 1665, der var enevældens grundlov. Af denne fremgik det, at kongen skulle have den højeste magt og myndighed til at udforme love og forordninger efter sin egen vilje og velbehag, forklare, forandre og ophæve tidligere love, samt til at undtage hvad og hvem der lystede ham fra lovens almindelige befaling. Hertil hørte, at den øverste domsmagt hørte til en af de vigtigste majestætsrettigheder. Kongen var således efter Kongeloven både lovgiver og den øverste domsmagt, og kongen kunne selv træffe afgørelse i de sager, der var indbragt for Højesteret. 12 Først med junigrundlovens 2, i dag 3, og 78, i dag 64, blev kongens øverste domsmyndighed ophævet, og dermed blev den lovgivende og den dømmende magt adskilt. Netop denne magtadskillelse var en nødvendig forudsætning for en indførelse af et strafferetligt legalitetsprincip Straffeloven af 1930 I 1905 blev der ved kongelig ordre nedsat en kommission, som blev pålagt at foretage et gennemsyn af den almindelige borgerlige straffelovgivning og udarbejde udkast til nye lovbestemmelser på området og herefter afgive en betænkning. Denne kommission afgav betænkning i I udkastet til en ny straffelov var legalitetsprincippet videreført i 2, stk. 1 og stk. 2, der lød sådan: Straf kan kun paalægges for Handlinger, hvis Strafbarhed er hjemlet ved Lov, eller som maa stilles lige med saadanne Handlinger. Bestemmelserne om strafbare Handlinger finder tilsvarende Anvendelse paa strafbare Undladelser, hvor intet modsat er bestemt. 14 Lovudkastet blev på Dansk Kriminalistforenings årsmøder i genstand for en indgående kritik. Som følge af denne kritik anmodede Justitsministeriet i oktober 1914 Carl Torp om at afgive betænkning over straffelovskommissionen af 1905 s udkast. 15 Carl Torp ( ) var en dansk jurist og professor på Københavns Universitet i årene Hans hovedområde var strafferetten, og han udgav flere værker om strafferettens almindelige del. Torp var både formand og medstifter af Dansk Kriminalistforening, der blev grundlagt i Carl Torp er ifølge flere teoretikere den enkeltperson, der har haft den største indflydelse på indholdet af straffeloven af Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

10 Torp påbegyndte straks dette arbejde og afgav i 1917 betænkning straffelovsbetænkning I 2 i Torps udkast til lov om almindelige borgerlige Forbrydelser fik legalitetsprincippet denne ordlyd: Straf kan kun paalægges for Handlinger, hvis Strafbarhed er hjemlet ved Lov, eller som ganske maa ligestilles med saadanne Handlinger. Denne regel finder tilsvarende Anvendelse paa de i nævnte Retsfølger af strafbare Handlinger. 16 Allerede samme år blev der nedsat en ny kommission, der skulle underkaste de foreliggende love og udkast til love en fornyet overvejelse og fremkomme med en indstilling til Justitsministeriet. Denne kommission afgav betænkning i april Kommissionen ændrede bl.a. ordlyden af den dagældende 2, idet ordet handlinger blev udskiftet med et forhold. Kommissionen ændrede ordlyden, da den mente, at når der i bestemmelsen taltes om handlinger var det en selvfølge, at der herunder også indbefattedes undladelser i det omfang, hvori disse i henseende til strafbarhed må ligestilles med handlinger, hvilket ikke var hensigtsmæssigt. 17 I december 1924 blev det første lovforslag om en ny straffelov fremsat i Folketinget. Forslaget nåede alene at blive førstebehandlet. Både i Rigsdagssamlingerne i og blev forslaget fremsat på ny i uforandret skikkelse. Også ved disse fremsættelser nåede forslaget alene at blive førstebehandlet. I Rigsdagssamlingen i blev forslaget nu i ændret skikkelse fremsat på ny. I denne forbindelse blev der også fremsat forslag til ikrafttrædelseslov. Disse forslag nåede dog ikke at blive behandlet i Folketinget og blev derfor fremsat igen i Rigsdagssamlingen i , hvor de igen alene blev førstebehandlet. Endelig blev forslagene i i Rigsdagssamlingen igen fremsat. Efter tre behandlinger i Folketinget og tre behandlinger i Landstinget samt en afsluttende behandling i Folketinget var forslagene færdigbehandlet i Rigsdagen d. 10. april Den 15. april 1930 blev lovene stadfæstet af Kongen, og de trådte i kraft d. 1. januar I forhold til straffeloven af 1866, var loven af 1930 for det første en tiltrængt forbedring mht. systematik og sproglig formulering Straffeloven efter 1930 Siden Straffeloven af 1930 trådte i kraft i 1933 er der vedtaget mere end 40 ændringslove til denne. Langt de fleste ændringslove falder i perioden fra 1961, da reformiveren her før havde været begrænset, bl.a. fordi den politiske interesse for kriminalpolitik ikke var stor, men også fordi straffeloven jo også endnu var forholdsvis ny. 20 Foruden disse ændringslove og fornyelser står Straffeloven af 1930 og straffelovens 1 i dag, som da den trådte i kraft d. 1. januar Straffelovens 1 har derfor i dag følgende ordlyd: 16 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Waaben, Knud, Strafferettens ansvarslære, s Waaben, Knud, Strafferettens ansvarslære, s

11 Straf kan kun pålægges for et forhold, hvis strafbarhed er hjemlet ved lov, eller som ganske må ligestilles med et sådant. Med hensyn til de i kapitel 9 nævnte retsfølger gælder en tilsvarende regel.. 11

12 1. Indledning Kapitel 3 Ideologien bag legalitetsprincippet I dette kapitel vil ideologien og tankerne bag legalitetsprincippet blive beskrevet. Dette gøres med henblik på at klarlægge hensynene bag såvel dannelsen som anvendelsen af princippet, samt at fastlægge princippets betydning for danske borgeres retssikkerhed, hvilket i realiteten kan ses som essensen af det strafferetlige legalitetsprincip. Traditionelt opdeles legalitetsprincippet i to, nemlig den formelle lovs princip og den materielle lovs princip. Set fra oven indeholder den formelle lovs princip et krav om, at love har forrang frem for administrative retsakter, hvorimod den materielle lovs princip indeholder et krav om hjemmel. 21 Den formelle lovs princip Den formelle lovs princips betydning fremtræder i de tilfælde, hvor der er en normkonflikt mellem forskellige typer af retlig regulering. Således vil en lov altid have forrang frem for en administrativ forskrift, ligesom grundloven altid vil have forrang frem for loven. Den formelle lovs princip kan derfor karakteriseres som et udtryk for, at grundloven forudsætter et vist retligt hierarki. Princippet giver dog ikke i sin rene form et svar på, hvordan en konflikt mellem to love løses. Man må derfor af og til anvende andre hjælpemidler. Undertiden kan lex posterior-princippet eller lex specialis-princippet finde anvendelse. Hvis ikke disse kan løse konflikten, må der foretages en afvejning af de modstridende hensyn i de to konfliktende love. 22 Den materielle lovs princip Den materielle lovs princip indeholder, som nævnt, et krav om at en afgørelse (eller en straf) skal have hjemmel i lov enten direkte eller indirekte i en bekendtgørelse med hjemmel i lov. Den materielle lovs princip kan ikke siges at have et præcist indhold, men er dog klar i sit udgangspunkt om, at legalitetsprincippet henviser til loven, og enhver afgørelse skal i sidste instans dermed kunne legitimeres i en regel vedtaget af lovgiver og stadfæstet af regenten. 23 Det strafferetlige legalitetsprincip er i sin grundform et spørgsmål om lovhjemmel, men indeholder også et krav om retssikkerhed i form af forudberegnelighed. Legalitetsprincippet kan således siges at indeholde to elementer. For det første, at det er lovgiver der bestemmer, for det andet at borgerne ved at læse loven kan udlede og få kendskab til deres retsstilling. 2. Magtadskillelseslæren Legalitetsprincippet antages at have sin rod i et magtadskillelsessynspunkt. Det er tydeligt, at de ideer, som ligger bag legalitetsprincippet, har en særlig betydning i straffesager, og det er da også i 21 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

13 teorien anerkendt, at magtadskillelseslæren i sin oprindelse er en strafferetlig ideologi. Netop derfor er læren om grundlovens 3 et baggrundsbillede og en forståelsesramme for en indkredsning af det strafferetlige legalitetsprincip. 24 En egentlig opdeling af statsmagten kom først i dansk forfatningsret ved grundloven af Efter grundlovens 3 opstilles der en tredeling af de forfatningsretlige funktioner, der fordeles på tre forskellige grupper af statsorganer. Efter grundlovens 3, 1.pkt. er den lovgivende magt hos kongen og Folketinget i forening. Den udøvende magt er hos kongen, jf. grundlovens 3, 2.pkt., hvilket i dag udlægges således, at den udøvende magt er hos regeringen. Endelig er den dømmende magt efter 3, 3. pkt. hos domstolene. 25 Grundlovens 3 kan siges at være en overordnet forfatningsretlig bestemmelse, som hviler på ideologien om, at folket er rigets øverste myndighed, og at den enkelte borger har krav på beskyttelse mod statsmagtens vilkårlige indgreb. Netop for at sikre denne beskyttelse fordeler grundlovens 3 de forfatningsretlige funktioner mellem den lovgivende, den udøvende og den dømmende magt. Dette betyder således, at det er lovgiver, der har magten til at fastsætte retsregler, men at lovgiver under udøvelse af sin virksomhed skal holde sig inden for den kompetence, som grundloven har etableret mellem statsorganerne, ligesom lovgiver skal overholde og iagttage de processuelle og indholdsmæssige regler og grænser, grundloven har fastsat. En prøvelse heraf kan ske ved domstolene. Indgreb overfor borgerne kræver hjemmel i lov, ikke mindst hvis indgrebet har karakter af straf, således at et af de bærende hensyn bag grundlovens 3, nemlig retssikkerheden, bliver tilgodeset. 26 Retssikkerheden bliver efter grundlovens 3 tilgodeset i form af, at en borger kun skal kunne pålægges straf af en uafhængig domstol, der ikke selv må være regelskabende, men alene regelanvendende. Domstolene har den originære kompetence til at fastslå strafbarhed og pålægge straf, og det er derfor af afgørende betydning for borgerne, at domstolene er uafhængige af den lovgivende og den udøvende magt. Dette er sikret ved grundlovens 3. Legalitetsprincippet fremgår ikke direkte af grundloven, men grundloven forudsætter, at der gælder et sådant. Generelt kan legalitetsprincippet bedst karakteriseres som en almindelig uskreven retsgrundsætning. Kernen i dette er, at der kræves hjemmel for, at en afgørelse er i overensstemmelse med gældende ret. Særligt for så vidt angår straf er det et krav, at denne hjemmel er demokratisk forankret, og altså har sit udgangspunkt i en lov vedtaget i overensstemmelse med lovgivningsproceduren. Dette krav binder både den udøvende og den dømmende magt. 27 Efter grundlovens 22 er det en håndhævelsesbetingelse, at nye love bliver kundgjort. Dette skyldes først og fremmest hensynet til borgernes retssikkerhed, men skyldes også det demokratiske hensyn. Lovgivers legitimitet kommer fra folket, hvorved håndhævelse af ikke kundgjort ret over for folket er i strid med forudsætningerne for lovgivers kompetence. 24 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

14 Som før omtalt, indeholder legalitetsprincippet to elementer. Det første af disse elementer angiver at det er lovgiver, altså folketinget, som bestemmer, det vil sige modsat regeringen og administrationen. Efter parlamentarismens indførelse mener bl.a. Gorm Toftegaard Nielsen, at dette element dog kan siges at have mistet noget af sin betydning, da et folketingsvalg reelt er et valg om, hvilken regering der skal have magten. 28 Det andet element, borgernes retssikkerhed, syntes derfor at blive det centrale. 3. Borgernes retssikkerhed Det væsentligste strafferetlige princip er, at kun den straffes, der har overtrådt loven. Dette betyder, at en handling kun kan straffes, hvis handlingen svarer til en af de forbrydelser, der nævnes i loven. Dette er således essensen af det strafferetlige legalitetsprincip. 29 Som nævnt, indeholder legalitetsprincippet et krav om retssikkerhed i den skikkelse, der kaldes forudberegnelighed. Det udtrykkes bl.a. i det væsentlige element i legalitetsprincippet om, at borgeren skal have mulighed for at kende de regler, han kan straffes for at overtræde. Borgeren skal altså på forhånd kunne forudberegne konsekvenserne af sine handlinger. Dette foregår i praksis ved, at lovreglerne kundgøres i Lovtidende. Således kan borgerne, ved at læse loven finde ud af, hvad der er deres ret og pligt. 30 Legalitetsprincippet skal beskytte borgeren således, at denne kun risikerer at blive ramt af straf, hvis vedkommende har overtrådt en regel, som er kundgjort eller meddelt ham. Denne beskyttelse opnås kun, hvis loven er formuleret på en måde, så man kan se, hvad der er strafbart. Der er altså tale om et krav om, at loven angiver den strafbare handling rimelig præcist. I Danmark findes der ingen grundlovsbestemmelse, der sikrer straffelovgivningens præcision eller klarhed. Derimod angives et sådant krav i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 7, hvorefter der antages et krav om legal certainty. 31 Da Den Europæiske Menneskerettighedskonvention kan påberåbes ved de danske domstole, må kravet antages også at gælde i dansk ret. Et andet væsentligt element i forhold til borgernes retssikkerhed, er forbuddet mod tilbagevirkende kraft, som er udtrykt i straffelovens 3, stk. 1. Her angives det, at overtræderen skal kunne kende prisen, før han overtræder loven, og opstiller altså et krav om, at loven også skal angive straffen præcist. Jo mere præcist straffen skal angives, desto mere præcist skal overtrædelsen beskrives. 32 Dette skal således ses i tæt sammenhæng med kravet om legal certainty i EMRK art. 7. Et af strafferettens mest fundamentale principper er herefter, at straffelove ikke må tillægges tilbagevirkende ikrafttræden eller gyldighed til skade for en tiltalt, jf. straffelovens 3, stk Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s

15 Borgernes retssikkerhed styrkes således, foruden hjemmelskravet i det strafferetlige legalitetsprincip og EMRK art. 7, med forbuddet i straffelovens 3, stk. 1 mod retsregler med tilbagevirkende kraft, hvorefter ingen kan straffes uden at have overtrådt loven, og ingen handlinger som ikke var strafbare, da de blev begået, kan kriminaliseres. Det strafferetlige legalitetsprincip er af fundamental betydning for enhver, der kommer i konflikt med de normer og regler, der gælder i samfundet. Legalitetsprincippet er et retsprincip, som indebærer, at myndighedsbeslutninger, der griber ind i menneskers frihed og rettigheder, altid skal have hjemmel i lov. Kravet om lovhjemmel har især betydning inden for strafferetten, og er formuleret i straffelovens 1. Det strafferetlige legalitetsprincip betyder, som ovenfor beskrevet, at ingen kan straffes for en handling, hvis den ikke er defineret som en lovovertrædelse i gældende lov, og at ingen kan dømmes for en forbrydelse til en anden straf end den, som loven angiver. Legalitetsprincippet anses derfor som et værn for borgerne. Havde man ikke dette værn mod vilkårlige indgreb fra statens side, ville man, som udgangspunkt, ikke have nogen retssikkerhed, og man ville ikke have nogen mulighed for at beskytte borgerne, som den svagere part, mod statsmagtens vilkårlige magtudøvelse. 15

16 Kapitel 4 Indholdet af straffelovens 1 1. Indledning I dette kapitel gøres rede for indholdet af straffelovens 1. Dette sker med henblik på at få en grundlæggende og tilbundsgående forståelse af bestemmelsens ordlyd og formål, hvilket er særlig relevant i forhold til den overordnede analyse af det strafferetlige legalitetsprincip, som netop er udtrykt i straffelovens 1. Der vil i dette kapitel blive sat særlig fokus på bestemmelsens centrale ord, som vil blive analyseret med det formål, at få en så tilbundsgående forståelse af straffelovens 1 s ordlyd og formål som muligt. 2. Straffelovens 1 1. Straf kan kun pålægges for et forhold, hvis strafbarhed er hjemlet ved lov, eller som ganske må ligestilles med et sådant. Med hensyn til de i kapitel 9 nævnte retsfølger gælder en tilsvarende regel. Det danske strafferetlige legalitetsprincip fremgår af straffelovens 1. Der er altså tale om en skreven retskilderegel. Det følger heraf, at betingelsen for at en handling eller undladelse kan straffes, er at handlingen eller undladelsen svarer til en af de forbrydelser, der nævnes i loven, eller til en forbrydelse, der ganske må ligestilles med en nævnt i loven. Når der i straffelovens 1, 1. pkt. står må ligestilles med et sådant, refererer dette til et forhold og ikke til lov. Et faktisk begået forhold skal således være en overtrædelse af en materiel lovbestemmelse, der kan udløse straf, eller også skal det faktisk begåede forhold fuldstændig kunne ligestilles med et forhold, som loven sanktionerer med straf. I begge tilfælde udgør forholdet en forbrydelse. 34 Udtrykket strafbarhed er hjemlet ved lov i straffelovens 1 betyder altså, at forholdet skal være omfattet af den materielle bestemmelses anvendelsesområde, og at der skal være hjemmel i loven til at strafsanktionere en overtrædelse heraf. Det medfører, at man ikke kan straffe en tilsidesættelse af en i loven opstillet adfærdsnorm i de tilfælde, hvor straf ikke eksplicit er angivet i loven som retsfølge. Det er principielt uden betydning, om retsfølgen straf lovteknisk fremgår af den pågældende materielle bestemmelse eller af en anden bestemmelse i loven eller evt. af en helt anden lov blot den fremgår af en lov. 35 Efter straffelovens 1 kræves der således lovhjemmel både for så vidt angår den faktisk begåede handling eller undladelse og hjemlen til at pålægge straf. Det følger af hjemmelskravet, at der også kræves lovhjemmel for, at der kan pålægges en forhøjet straf. Modsat stiller 1 ikke krav om, at de 34 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

17 øvrige ansvarsbetingelser skal fremgå af loven. Dette skyldes at strafbarheden alene henviser til forhold. 36 Betingelserne for at statuere strafskyld det være sig de øvrige ansvarsbetingelser er for det første, at der skal være et strafsubjekt. Derudover skal der med det fornødne forsæt, eller for visse overtrædelser uagtsomhed, være begået en efter loven strafbar handling, uden at der foreligger særlige straffrihedsgrunde. Strafansvaret må ikke være ophørt på grund af forældelse, og handlingen skal være undergivet dansk straffemyndighed. Hvis disse betingelser er opfyldt, er den pågældende skyldig efter loven. 37 Straffelovens 1 er ikke formelt til hinder for at pålægge straf efter en straffelov, der ikke var gældende på gerningstidspunktet, men derimod er gældende på bedømmelsestidspunktet hvilket også stemmer overens med det retlige udgangspunkt i straffelovens 3. Dette ses bl.a. i 1, hvor bestemmelsens afsnit om, at strafbarheden er hjemlet ved lov må forstås således, at straf pålægges på bedømmelsestidspunktet og ikke på gerningstidspunktet. 38 Tilsvarende må bestemmelsens 2. pkt. forstås således, at andre retsfølger af den strafbare handling som følger af straffelovens kapitel 9, også kun kan pålægges for et forhold, hvis strafbarhed er hjemlet ved lov. Der er således en form for dobbelt hjemmelskrav, hvis der skal pålægges en anden retsfølge af den strafbare handling efter kapitel 9, idet forholdet i loven skal kunne sanktioneres med straf, samtidigt med, at der skal være hjemmel til at idømme den anden retsfølge. Dette betyder også at hvis et forhold ikke er strafsanktioneret, men alene er sanktioneret af en anden bebyrdende retsfølge, er forholdet ikke en forbrydelse, og efter straffelovens 1 kan der derfor ikke pålægges en retsfølge efter kapitel 9 for dette forhold. 39 Straffelovens 1 skal forstås således, at det er en forudsætning for, at der kan pålægges straf eller en anden retsfølge efter kapitel 9, at der er begået et konkret strafbart forhold og at retsfølgen i et eller andet omfang relaterer sig til det strafbare forhold. Heraf følger det også, at den strafferetlige retsfølge efter bestemmelsen kun kan pålægges for et strafbart forhold. Kun må i den anledning forstås som ellers kan man ikke og for må forstås som på grund af. For sammenholdt med kun, må således forstås som et krav om en vis forbindelse mellem gerningen og den strafferetlige sanktion. 40 Det kan herefter konkluderes, at indholdet af straffelovens 1 kan beskrives således, at der skal være begået en forbrydelse, for at der kan idømmes straf eller en retsfølge efter kapitel 9. En forbrydelse er en overtrædelse af et legalt forbud eller påbud, der kan sanktioneres med straf, eller en ikke-efterkommelse af et administrativt forbud eller påbud i de tilfælde, hvor ikkeefterkommelsen kan sanktioneres med straf. Både forbuddet/påbuddet og strafsanktioneringen skal have hjemmel i lov på pådømmelsestidspunktet Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

18 3. Krav om klarhed? Som tidligere nævnt, er den lovgivende magt efter grundlovens 3, 1. pkt. hos kongen og Folketinget i forening. En lov er en retsforskrift vedtaget af den lovgivende magt i overensstemmelse med lovgivningsproceduren. 42 Den indholdsmæssige karakteristik af en lov må som udgangspunkt siges at være en samling af retsregler eller retsnormer, og loven er derfor således en tekst der ikke bør indeholde andre udsagn end de retligt normerede. 43 Som følge af lovkravet i straffelovens 1, kan et forhold kun straffes, hvis det er kriminaliseret ved lov. Dette gælder også de tilfælde, hvor handlingen set med domstidspunktets øjne er yderst strafværdigt, men altså ikke er kriminaliseret, og i de tilfælde, hvor gerningsmanden fejlagtigt tror, at hans handling er strafbar. 44 Store dele af teorien har i nyere tid været optaget af spørgsmålet om, hvorvidt der gælder et krav om klarhed i lovgrundlaget for, at der kan straffes for overtrædelse af en aktuel bestemmelse. 45 I den forbindelse må der indledningsvist sondres mellem klarhed og forudsigelighed, da begreberne undertiden bruges i flæng, og det derfor er væsentligt at slå fast, hvad de to begreber med rimelighed kan referere til. 46 Klarhed refererer til bestemmelsens ordlyd, og hører derfor logisk sammen med hjemmelskravet. Idealet med klarhed tilsiger således, at straffebestemmelser skal være formuleret så præcist, at borgeren blot ved at læse loven skal kunne få en sikker viden om, hvad der er forbudt og strafbart, og hvad der er tilladt. Modsat kan en bestemmelse siges at være uklar, hvis bestemmelsens normative indhold alligevel giver et usikkert og helt ubestemt omrids af, hvilke typer af handlinger der kan antages at være omfattet af bestemmelsen, evt. ved brug af i sig selv uklare termer og begreber. 47 Endvidere kan man tale om uklarhed, hvor bestemmelsens ord for en umiddelbar betragtning klart dækker handlinger af en vis type, men hvor ustrækningen af ordene er usikker. En bestemmelse kan også siges at være uklar, selvom bestemmelsen er formuleret klart, ud fra en almindelig sproglig forståelse, men hvor det fx i forarbejderne er forudsat at bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende. I sådanne tilfælde kriminaliserer bestemmelsens ordlyd så at sige mere end det der er strafbart. 48 Forudsigelighed refererer ikke til selve retskilden og ordlyden af denne, men til den endelige fortolkning af det pågældende retsgrundlag Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

19 Selvom de to begreber refererer til henholdsvis ordlyd og fortolkning, er det uden videre klart, at de to principper hænger sammen i den forstand, at en klart formuleret bestemmelse er lettere at fortolke end en mere vagt formuleret, men et forudsigelighedskrav kan godt være opfyldt, selvom der ved fortolkningen skal inddrages andre retskildefaktorer for at kunne identificere den endelige retsposition ved en given adfærd. Et evt. klarhedskrav refererer således alene til ordlyden og ikke til den endelige fastlæggelse af en bestemmelses anvendelsesområde. Gælder der et klarhedskrav, gælder der med andre ord kvalitative krav til materielle straffebestemmelsers sproglige udformning. 50 I den juridiske litteratur fremhæves kravet om klarhed. Vagn Greve skriver således: Legalitetsprincippet fører naturligt til, at lovbestemmelserne bør udformes skarpt og præcist ( nullum crimen sine lege certa eller lex certa ). Ellers giver de ikke borgerne den tilsigtede beskyttelse mod vilkårlig forfølgning fra statsmagtens side. Borgerne bør ved at læse loven kunne få en sikker viden om, hvad der er forbudt, og hvad der er tilladt 51 Ordet lov i straffelovens 1 må forstås som enhver straffelov, der er tilblevet ad lovgivningsvejen og som ikke er i strid med grundloven og principper udledt heraf. Det materielle gerningsindhold og hjemlen til at pålægge straf skal fremgå af loven, men straffelovens 1 stiller ikke noget direkte krav af kvalitativ art til de lovregler, der kriminaliserer handlinger og undladelser. Heller ikke grundloven indeholder regler om straffeloves kvalitet. 52 Klarhedsbegrebet som et forbud mod uklare gerningsindholdsbeskrivelser må derfor reserveres til retningslinjerne om god lovgivningsskik og i øvrigt spørgsmål af retspolitisk karakter. 53 Hele tanken bag det strafferetlige legalitetsprincip er hensynet til borgernes retssikkerhed og hensynet til den demokratiske legitimitet af straffelovgivningen; at de gerningstyper, der kriminaliseres, beskrives af lovgiver så præcist i loven som overhovedet muligt. Imidlertid er det ikke det samme som at sige, at man af straffelovens 1 kan udlede et krav om klarhed. En klar ordlyd gør naturligvis forudsigeligheden større og karakteren af en given bestemmelse kan derfor siges at være et moment i afgørelsen af en bestemmelses anvendelsesområde, men der er ikke tale om et selvstændigt krav om klarhed i ordlyden. 54 Konsekvensen er herefter at uklare bestemmelser ikke bliver ugyldige og disse vil formentlig heller ikke blive tilsidesat af domstolene, men det må antages at det vil kunne blive svært, at få nogen dømt for overtrædelse af en bestemmelse, hvis normative indhold alene giver et usikkert og helt ubestemt omrids af hvilke typer af handlinger, der må antages at være omfattet af bestemmelsen ikke fordi bestemmelsen er i strid med klarhedskravet, men fordi det vil kunne være for tvivlsomt om en given handling eller undladelse er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde. I sådanne tilfælde må der frifindes pga. manglende 50 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

20 hjemmel. 55 Domstolene er derfor kun forpligtiget til at dømme, hvis retten på baggrund af en fortolkning af den pågældende bestemmelse finder, at der er hjemmel til at dømme. Det har som implikation, at en lov statsretligt set er gyldig, uanset om der nogensinde sker domfældelse på baggrund af den, hvis blot loven opfylder de formelle statsretlige krav. Om der er hjemmel til at dømme, vil ofte ikke kunne afgøres ved alene at se på ordlyden. 56 Det kan herefter konkluderes, at der ikke gælder et selvstændigt krav om klarhed (lex certa), men det må antages at være i overensstemmelse med god lovgivningsskik at formulere bestemmelser, hvis overtrædelse kan belægges med straf, så præcist, som det overhovedet er muligt. Der kan således siges at gælde et ideal om lex certa, men udover dette har princippet alene retspolitisk karakter Betydningen af hjemlet ved lov i straffelovens 1 Straffelovens 1 er som tidligere nævnt en skreven retskilderegel. Det fremgår direkte af bestemmelsen, at for så vidt angår det materielle gerningsindhold og hjemlen til at pålægge straf eller andre retsfølger af den strafbare handling, gives der kun én egentlig retskilde i dansk ret, nemlig loven. 58 Det forhold, at straffelovens 1 hjemler adgang til at dømme efter en såkaldt fuldstændig lovanalogi, ændrer ikke ved det strafferetlige retskildebillede. Dette skyldes, at der ikke er tale om en ligestilling mellem loven og en anden retskilde, men mellem et faktisk begået forhold og et i loven kriminaliseret forhold. 59 At loven er den eneste egentlige retskilde i strafferetten for så vidt angår det materielle gerningsindhold og hjemlen til at pålægge straf betyder selv sagt ikke, at andre retskilde faktorer ikke har normativ indflydelse på strafferetten. Næsten ethvert straffebud må fortolkes for at kunne finde anvendelse i praksis. Ved denne fortolkning inddrages andre retskildefaktorer, som nok kan inddrages i fortolkningen og undertiden tilmed være udslagsgivende for denne, men de kan aldrig danne eneste grundlag for identifikationen af den normstridige adfærd og pålæggelse af straf. Med andre ord er loven i strafferetten, for så vidt angår fastlæggelsen af den normstridige adfærd og hjemlen til at pålægge straf, den nødvendige og dermed eneste egentlige retskilde. De øvrige retskildefaktorer kan alene betragtes som bidrag til forståelsen af lovens mening. 60 Lovkravet i straffelovens 1 er ikke i sig selv til hinder for, at der kan pålægges straf på baggrund af en bestemmelse fastsat i en bekendtgørelse. Det er dog en afgørende betingelse, at den materielle 55 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

21 bestemmelse og bekendtgørelsens straffebestemmelse holder sig inden for bemyndigelsens grænser i hjemmelsloven, det vil sige, at bestemmelserne har fuld hjemmel i bemyndigelsesloven. Har de det, er der en hjemmelskæde med loven som første led, der gør, at der er fuld identitet mellem lov og bekendtgørelse i 1 s forstand. 61 Lov i straffelovens 1 er således enhver retsakt, der er vedtaget i overensstemmelse med lovgivningsproceduren uanset lovens indholdsmæssige kvalitet Betydningen af forhold i straffelovens 1 Det fremgår af straffelovens 1, at straf kun kan pålægges for et forhold, hvis strafbarhed er hjemlet ved lov, eller som ganske må ligestilles med et sådant. Der skal altså være tale om et konkret strafbart forhold. 63 Forhold og handling (samt undladelse) bruges synonymt, men forhold rummer mere end selve handlingen, idet forhold i straffelovens 1 s forstand må antages at være synonymt med den materielle straffebestemmelses gerningsindhold. En forbrydelses gerningsindhold er summen af de gerningsmomenter, der er beskrevet i den materielle straffebestemmelse. Når der ofte kun henvises til handlingen (undladelsen) skyldes det formentlig, at denne er forbrydelsens grundelement. Men en handling er ikke strafbar, hvis den ikke er foretaget under de kriminaliserede omstændigheder eller har forårsaget den nødvendige følge. Handlingen skal således svare til en af de forbrydelser, der nævnes i loven. Når man skal angive, hvad der er et forhold i straffelovens 1 s forstand, er man derfor nødt til at medinddrage samtlige gerningsmomenter i den pågældende materielle straffebestemmelse. 64 Det bemærkes, at straffelovens 1 ikke stiller krav om lovhjemmel for at anerkende en objektiv straffrihedsgrund, og at den strafferetlige fortolkningsbegrænsning om fuldstændig lovanalogi ikke finder anvendelse ved afgrænsningen af de objektive straffrihedsgrundes anvendelsesområde. Der er således ikke grundlag for at opfatte de objektive straffrihedsgrunde som en integreret del af begrebet forhold i 1 s forstand. 65 Det kan derfor afsluttende konkluderes, at forhold i straffelovens 1 må antages at være synonymt med den materielle straffebestemmelses gerningsindhold, da en handling eller undladelse alene er strafbar, hvis den foretages under de kriminaliserede omstændigheder eller har forårsaget den nødvendige følge. Set i relation til strafferettens legalitetskrav må de objektive straffrihedsgrunde anses for at falde uden for begrebet i forhold til straffelovens Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

22 6. Konklusion på kapitel 4 Straffelovens 1 er en skreven retskilde, der byder, at et faktisk begået forhold skal være en overtrædelse af en materiel straffelovsbestemmelse, eller også skal det faktisk begåede forhold fuldstændigt kunne ligestilles med et forhold, som loven sanktionerer med straf. I begge tilfælde udgør forholdet en forbrydelse. Lovkravet i straffelovens 1 gælder både forholdet, straffen og kapitel 9-retsfølgerne. 67 Lov i straffelovens 1 er som nævnt enhver retsakt, der er vedtaget i overensstemmelse med lovgivningsproceduren, uanset lovens indholdsmæssige kvalitet. Der kan således ikke udledes et krav om klarhed af 1. Det betyder dog ikke, at domstolene er statsretligt forpligtiget til at domfælde på baggrund af alle materielle straffebestemmelser, da domstolenes pligt til domfældelse netop er betinget af, at de finder, at der er hjemmel til dette. Denne hjemmel til domfældelse betyder at tiltaltes forhold efter en strafferetlig fortolkning kan siges at falde ind under den pågældende bestemmelses anvendelsesområde. 68 Det strafferetlige legalitetsprincip, som det har fundet udtryk i straffelovens 1, er et værn for borgerne. Princippet sikrer, at kun de forhold, som lovgiver har villet straffe, bliver straffet. Legalitetsprincippet indeholder derfor et forbud mod at straffe vilkårligt eller på grundlag af ikke særligt håndfaste retskilder. Endvidere skal princippet sikre, at borgeren kan gøre sig sin retsstilling klar inden han handler eller, i visse tilfælde, forholder sig passivt. 69 Legalitetsprincippet som det er kommet til udtryk i straffelovens 1 bliver derfor bærer af to overordnede hensyn, nemlig et demokratisk hensyn og et retssikkerhedsmæssigt hensyn. 67 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

23 1. Indledning Kapitel 5 Den strafferetlige lovfortolkning I dette kapitel vil der blive foretaget en beskrivelse af den strafferetlige lovfortolkning med henblik på at klarlægge, i hvor høj grad de strafferetlige bestemmelser kan fortolkes henholdsvis udvidende og indskrænkende, og stadig opfylde princippet om legalitet og hjemmel i straffelovens 1. I dette kapitel vil der således blive beskrevet de kriterier der skal være opfyldt, for at anvende en enten udvidende eller indskrænkende fortolkning på det strafferetlige område. Ved lovfortolkning forstås helt bredt at udfinde eller fastlægge, hvordan en bestemmelse skal forstås juridisk. En materiel straffebestemmelse skal kunne forstås og afgrænses, således at det bliver muligt at afgøre, hvilke handlinger eller undladelser, der falder ind under bestemmelsens anvendelsesområde og dermed er strafbar, og hvilke der modsat må holdes uden for bestemmelsens anvendelsesområde og følgelig er straffri, medmindre de er kriminaliseret i en anden bestemmelse. 70 Den strafferetlige lovfortolkning skal som udgangspunkt følge de almindelige regler for lovfortolkning. Men på grund af lovens retskildemæssige placering og på grund af den strafferetlige fortolkningsbegrænsning (fuldstændig lovanalogi), er der dog i strafferetten på anden vis end i mange andre juridiske discipliner særlig fokus på lovfortolkning. De modifikationer, der gælder, skyldes primært, at idømmelse af straf er et særdeles intensivt indgreb, der foretages for at påføre den dømte et onde. 71 Formålet med den strafferetlige fortolkning er alene at identificere gældende ret under respekt af det strafferetlige legalitetsprincip, som er udtryk i straffelovens Den almindelige fortolkningslære Indledningsvis kan det fastslås, at fortolkning af straffebestemmelser som udgangspunkt ikke adskiller sig fra anden lovfortolkning Præciserende, indskrænkende og udvidende fortolkning Visse teoretikere har behandlet fortolkningslæren. I relation til dette sondrer Alf Ross mellem den præciserende, indskrænkende og udvidende fortolkning. 74 Den præciserende fortolkning er den fortolkning der inden for den naturlige sproglige forståelse af bestemmelsen præciserer, hvilken af flere umiddelbare forståelsesmåder, der er den rigtige. Teoretisk kan man adskille den præciserende fortolkning fra den indskrænkende/udvidende 70 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Toftegaard Nielsen, Gorm, Ansvaret, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Greve, Jensen, Dahl Jensen, Toftegaard Nielsen, Kommenteret straffelov almindelig del, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

24 fortolkning, idet den præciserende fortolkning hverken giver bestemmelsen et mere begrænset anvendelsesområde, end man ved en almindelig læsning af bestemmelsen skulle tro den havde, eller modsat giver den et videre anvendelsesområde end ordlyden umiddelbart kan rumme. Den præciserende fortolkning giver således bestemmelsen en mere præcis eller klarere afgrænsning, end udsagnet i bestemmelsen selv giver, men inden for bestemmelsens egen sproglige ramme. Hvis en bestemmelse er flertydig, foretager den præciserende fortolkning således et valg mellem disse. 75 En bestemmelse siges at være fortolket indskrænkende, hvis forhold, der umiddelbart er dækket af lovens ordlyd, holdes uden for dens anvendelsesområde. Ross udsondrer den indskrænkende fortolkning i to undergrupper, nemlig den indskrænkende formålsfortolkning, hvor forholdet ikke anses for omfattet af bestemmelsen, idet anvendelse af reglen i dette tilfælde er overflødig til opnåelse af lovens formål. Den anden undergruppe angår de tilfælde, hvor indskrænkningen er motiveret af modgående hensyn. Ross henfører bl.a. de i strafferetten materielle atypiske tilfælde til denne gruppe, hvilket behandles i et senere kapitel. 76 Udvidende fortolkning taler man om i de tilfælde, hvor resultatet af fortolkningen ikke efter en naturlig sproglig forståelse af bestemmelsen kan henføres under denne. Ross har påvist, at der ikke er nogen principiel forskel mellem simpel udvidende fortolkning og analogi, som vil blive behandlet senere. Udvidende fortolkning anvendes undertiden som betegnelse for de mere beskedne udvidelser, især hvis der kan påvises specielle holdepunkter for, at et ord er anvendt med videre sigte, end dets normale sproglige betydning dækker Subjektiv og objektiv fortolkning Subjektiv og objektiv fortolkning refererer til afgørelsens præmisser eller begrundelse. 78 Subjektiv fortolkning kaldes den fortolkning, der eksplicit påberåber sig retsgrundlagets forarbejder i bred forstand det være sig betænkningerne til lovforslaget eller en bagvedliggende sagkyndig bemærkning eller et andet bagvedliggende forarbejde. Fokus for den subjektive lovfortolkning kan siges at være lovgivers vilje eller mening med reguleringen. Den subjektive fortolkning søger ved hjælp af baggrunden for reguleringen at fastlægge og afgrænse bestemmelsens anvendelsesområde. Som anført, kan denne fastlæggelse og afgrænsning både være præciserende, indskrænkende eller udvidende i forhold til bestemmelsens umiddelbare ordlyd. 79 Objektiv fortolkning kaldes den fortolkning, der enten eksplicit påberåber sig bestemmelsens ordlyd eller dog afviser at tillægge lovens forarbejder betydning. Fokus for den objektive fortolkning angives forenklet at være lovens mening, da det er loven og ikke forarbejderne, der formelt er vedtaget efter tre behandlinger i Folketinget Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

25 Ud fra et retsbeskyttelseshensyn antages det af visse teoretikere, at subjektiv fortolkning særligt inden for strafferetten må afvises, således at objektiv fortolkning, der i kraft af sin fokus på bestemmelsens ordlyd bedst varetager retssikkerhedsaspektet, bliver den eneste anvendelige på dette felt Det strafferetlige fortolkningsudgangspunkt ordlyden Al lovfortolkning tager sit udgangspunkt i en skriftlig sproglig formulering bestemmelsens ordlyd. Under henvisning til straffelovens 1 s krav om lovgrundlag har dette udgangspunkt særlig betydning ved den strafferetlige fortolkning. 82 Formålet med fortolkning er imidlertid ikke at fastlægge de enkelte ords semantiske betydning, men hele bestemmelsens juridiske mening, der således ikke nødvendigvis svarer til bestemmelsens umiddelbare sproglige mening. Modsat er en bestemmelses ordlyd og dermed den naturlige sproglige forståelse af bestemmelsen den forståelse, der ligger mest lige for, og er derfor den mest oplagte. Enhver fortolkning må derfor starte med en semantisk analyse af bestemmelsen. 83 Alf Ross har i denne forbindelse påpeget og demonstreret, at de fleste ord er flertydige, og at alle ord er vage, dvs. at de fleste ord godt nok har en kernezone, men også en ubestemthedsring. Et ords nærmere betydning i en konkret situation er derfor altid en funktion af helheden ytringen som sådan, konteksten og situationen Kongruensfortolkning Ved fortolkning af et udtryk eller begreb må man kunne gå ud fra, at udtrykket eller begrebet overalt i samme tekst betegnes med samme udtryk eller begreb. Dette følger af Justitsministeriets vejledning om sproget i love og andre retsforskrifter. Dette medfører at en eventuel legaldefinition i en lov af et begreb uden videre må kunne lægges til grund ved fortolkningen af de øvrige bestemmelser i loven, hvor begrebet indgår. I reglen gælder dette også for udtryk, som ofte forekommer i lovgivningen generelt. Her må den almindelige lovforståelse af begrebet uden videre kunne lægges til grund ved fortolkning af begrebet i en materiel straffebestemmelse. 85 Dette betyder at lovgiver i en konkret lov bør undgå at opstille legaldefinitioner af udtryk og begreber, der ofte forekommer i lovgivningen. Hvis legaldefinitionen svarer til en almindelig anerkendt definition, er definitionen overflødig. Hvis modsat legaldefinitionen adskiller sig fra, hvordan begrebet forstås i den øvrige lovgivning, er definitionen egnet til at skabe misforståelser og uklarheder i retsanvendelsen. 86 Hensynet til borgernes mulighed for at kunne forudberegne de strafferetlige konsekvenser af eventuelle handlinger eller undladelser taler med styrke for, at man i den strafferetlige fortolkning 81 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

26 som altovervejende hovedregel holder sig til den alment anerkendte forståelse af et ord eller begreb, og kun afviger herfra, hvis vægtige fortolkningsdata taler herfor. Det betyder for den strafferetlige retsanvendelse, at langt de fleste udtryk og begreber, der optræder i materielle straffebestemmelser, ikke antages at have en særlig strafferetlig betydning, men må forstås i overensstemmelse med, hvordan det pågældende udtryk eller begreb forstås i den øvrige lovgivning Beskyttelsesinteresser En materiel straffebestemmelses beskyttelsesinteresser er summen af de interesser eller hensyn der får lovgiver til at kriminalisere en gerningstype. Kriminaliseringens formål, og dermed den beskyttelsesinteresse, som en given bestemmelse er sat til at værne, kan være af overordentlig stor betydning for den strafferetlige lovfortolkning i retlige tvivlstilfælde. Det skyldes, at straf ikke er et legitimt adfærdsregulerende middel, hvis ikke der findes en beskyttelsesværdig interesse, der kræver et strafferetligt værn. Heraf følger, at det i fortolkningen af en given bestemmelse må tages i betragtning, hvad det er for en interesse, der ligger bag kriminaliseringen. 88 Straffeloven har ikke på samme måde som mange særlove én eller få nærmere konkretiserede overordnede beskyttelsesinteresser (formål), idet bestemmelserne i straffeloven er givet for at værne en skare af forskellige hensyn. Disse forskellige hensyn kan udledes af de enkelte kapiteloverskrifter i straffeloven. 89 I retlige tvivlstilfælde kan en bestemmelses beskyttelsesinteresse således bidrage til at udskille de straffrie handlinger fra de strafbare handlinger Limitationsfortolkning En materiel bestemmelses afgrænsning kan undertiden udfindes i en interaktion med andre bestemmelser, idet det må antages, at en gerningsbeskrivelse i en bestemmelse ikke blot beskriver den fuldbyrdede forbrydelse, men også tegner et selvstændigt område for bestemmelsen. Med andre ord må de enkelte bestemmelser fortolkes og afgrænses i limitation til hinanden. Der antages således at være en formodning imod, at en bestemmelse har så vidt et anvendelsesområde, at lovens nabobestemmelser ikke levnes noget selvstændigt område. 91 Der kan undertiden opstå et fortolkningsproblem, når to straffebestemmelser nok har hver sit selvstændige anvendelsesområde, men ikke kan afgrænses fuldstændigt i forhold til hinanden, idet der efter en afgrænsning så at sige er en fællesmængde tilbage altså når en norm statuerer straf, der under de samme retstiftende kendsgerninger er hjemlet i en anden norm, således at et forhold såvel kan henføres til den ene som til den anden bestemmelse Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

27 Et eksempel på to straffebestemmelser med et (delvist) fælles anvendelsesområde er straffelovens 244 om simpel vold og ordensbekendtgørelsens 3, stk. 1 om voldelig optræden. Der må antages at være en formodning imod overflødighed ikke mindst mellem en klassisk forbrydelse og en norm af nyere data hvorfor retsanvenderens opgave må være i videst muligt omfang at limitere de to normers anvendelsesområder, således at slutresultatet ikke bliver, at den ene norm er ganske overflødig. Ud fra de bagvedliggende hensyn til det strafferetlige legalitetsprincip er det nemlig ikke uden betydning heller ikke selvom den konkret udmålte straf er den samme efter begge bestemmelser. Om man bliver dømt efter straffeloven, som må karakteriseres som en grov overtrædelse eller bare efter en ordensbekendtgørelse, som må karakteriseres som en mildere overtrædelse, er ikke uden betydning. Det er med andre ord mere ønskværdigt at blive dømt efter nogle bestemmelser frem for andre. 93 Det må således være et lovligt og pligtmæssigt fortolkningsmoment at lade sådanne limitationsbetragtninger indgå ved vurderingen af materielle straffebestemmelsers anvendelsesområde Andre fortolkningshensyn Med hensyn til yderligere fortolkning, kan nævnes bærende hensyn som fortolkningsfaktorer. Disse hensyn kan bl.a. være retssikkerhed, demokratisk legitimitet, menneskerettigheder, lighedsbetragtninger og retsfølelsen. 4. Konklusion på kapitel 5 De fleste materielle straffebestemmelser må undergives fortolkning for at kunne finde anvendelse i praksis. På baggrund af det strafferetlige legalitetsprincip og de beskyttelsesinteresser, som princippet huser, er der i den strafferetlige retsanvendelse særlig fokus på rammerne for fortolkningen af en materiel straffebestemmelse. 95 Det strafferetlige fortolkningsudgangspunkt er som nævnt bestemmelsens ordlyd. Af hensyn til borgernes mulighed for at kunne forudberegne eventuelle strafferetlige konsekvenser af påtænkte handlinger eller undladelser, er det netop af afgørende betydning, at ord og begreber i de materielle straffebestemmelser formuleres og fortolkes i overensstemmelse med, hvordan det pågældende ord eller begreb forstås i den øvrige lovgivning. Ord og begreber i de forskellige strafferetlige gerningsindhold kan således i reglen ikke antages at have en særlig strafferetlig betydning, men må forstås kongruent med de samme ord og begreber i den øvrige lovgivning. 96 I retlige tvivlstilfælde kan en bestemmelses beskyttelsesinteresse, som nævnt, bidrage til at afgrænse det strafbares område. Det substantielle indhold af beskyttelsesinteressen må udfindes for ved hjælp heraf at kunne udskille de straffrie forhold fra de strafbare. Ligeledes gælder det, at da en 93 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

28 bestemmelses strafferamme kan siges at udtrykke samfundets vurdering af en handling omfattet af bestemmelsen, kan strafferammen i nogle tilfælde indgå som et fortolkningsmoment ved fortolkningen af bestemmelsens anvendelsesområde. 97 Ved afgrænsningen af en bestemmelses anvendelsesområde kan man også i retlige tvivlstilfælde gøre brug af limitationsfortolkning. Her konkluderes det, at der er en formodning imod, at en bestemmelse har så bredt et anvendelsesområde, at andre bestemmelser ikke levnes noget selvstændigt anvendelsesområde. Med andre ord kan en materiel straffebestemmelses anvendelsesområde i reglen fastlægges i limitation med andre bestemmelser, således at forhold, der kan henføres til disse andre bestemmelser, i reglen ikke også kan henføres til den aktuelle bestemmelse. 98 Undertiden kan to bestemmelser imidlertid ikke fuldstændigt afgrænses i forhold til hinanden, idet der efter afgrænsningen af hver af bestemmelserne er en fællesmængde tilbage. I sådanne tilfælde må det være domstolenes opgave i størst muligt omfang at limitere de to bestemmelsers anvendelsesområder, således at fællesmængden bliver så lille som mulig. Dette skyldes frem for alt, at hensynet til borgernes mulighed for at kunne forudsige de strafferetlige konsekvenser af påtænkte handlinger og undladelser ikke fuldt ud tilgodeses, hvis der findes for store fællesmængder, og det derfor i det praktiske retsliv kommer til at bero på vilkårlighed, om domstolene henfører et konkret forhold under en fx mild eller grov bestemmelse. 99 Nogle af de fortolkningsmomenter som er gennemgået i dette kapitel kan som sagt også anvendes uden for strafferetten. Når de i dette kapitel tages op i en strafferetlig kontekst, skyldes det, at den strafferetlige retsanvendelse har en stærk lovbinding, og at fortolkningen af materielle straffebestemmelser skal ske således, at de enkelte bestemmelsers anvendelsesområde får ikke bare det af lovgiver tiltænkte anvendelsesområde men også et anvendelsesområde, som kan siges at være forudsigeligt for borgerne. 100 En materiel straffebestemmelse skal således fortolkes, så den får det af lovgiver tiltænkte anvendelsesområde, samt et anvendelsesområde, som er forudsigeligt for borgerne, for at der kan straffes efter denne i overensstemmelse med hjemmelskravet i straffelovens 1. En materiel straffebestemmelse kan således kun strækkes i overensstemmelse med disse hensyn. 5. Domsanalyse U H 5.1 Sagens fakta Sagen omhandlede den 25-årige T, som var tiltalt for vold ved at have spyttet en ekspedient en gang i ansigtet. Tiltalte havde d. 6. oktober 2004 ca. kl ved bageren i Føtex i Høje Taastrup, på voldelig og fornærmelig vis spyttet ekspedient F i ansigtet. 97 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

29 Tiltalte var tidligere straffet, bl.a. ved en ankedom fra Østre Landsret for overtrædelse af straffelovens 119, stk. 3, 244, 264, stk. 1, nr. 1, 285, stk. 1 jf. 276, 291, stk. 1, og færdselslovens 118, stk. 5, jf. 56, stk. 1, og retsplejelovens 750, alt til dels jf. straffelovens 89, med en fællesstraf af fængsel i 1 år. Tiltalte blev løsladt d. 24. november 2000 med en prøvetid på 2 år og reststraf på 136 dage. Endvidere var tiltalte tidligere straffet ved en dom fra Tåstrup Ret for overtrædelse af straffelovens 119, stk. 1, og våbenbekendtgørelsens 43, stk. 1, jf. 14, stk. 1, med fængsel i 14 dage. Betinget med prøvetid på 1 år. I forbindelse med sagens oplysning blev der afgivet forklaring af tiltalte og vidneforklaring af F, A og B. Kriminalforsorgen havde under sagen foretaget en undersøgelse af tiltaltes personlige forhold. Anklagemyndigheden nedlagde påstand om straf, mens tiltalte nægtede sig skyldig. 5.2 Byrettens dom Ved den af F afgivne forklaring fandtes det godtgjort, at tiltalte med vilje spyttede F en gang i ansigtet. I den forbindelse fandt retsformanden ikke, at forholdet kunne henføres under straffelovens 244, og stemte derfor for at frifinde tiltalte, således som sagen var rejst af anklagemyndigheden. Lægdommerne fandt, at forholdet kunne henføres som legemskrænkelse efter straffelovens 244, og stemte for at anse tiltalte for skyldig i vold. Efter udfaldet af stemmeafgivningen fandtes tiltalte skyldig i vold efter straffelovens 244. En dommer stemte for at fastsætte straffen til 15 dagbøder á 200 kr., jf. straffelovens 244, jf. straffelovens 61, stk. 2, nr. 1. To dommere stemte for at fastsætte straffen til fængsel i 30 dage, jf. straffelovens 244, jf. 247, stk. 1, jf. straffelovens 61, stk. 2, 1. pkt. Denne straf omfattede også den betingede straf i dommen af 13. september 2004, da tiltaltes hurtige recidiv i prøvetiden for en betinget dom, ikke gav grundlag for at gøre straffen betinget med vilkår om samfundstjeneste. Efter udfaldet af stemmeafgivningen straffedes tiltalte med fængsel i 30 dage. 5.3 Landsrettens dom Tåstrup Rets dom af 17. december 2004 blev anket af T med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse. Anklagemyndigheden nedlagde påstand om skærpelse. Der blev i Landsretten afgivet supplerende forklaringer af tiltalte og vidnerne F og A, som alle forklarede i det væsentlige som i byretten. Tiltalte forklarede, at han ikke ramte pigen med en spytklat. Han benægtede, at han til politiet skulle have oplyst, at han spyttede direkte på hende. Tiltalte forklarede yderligere, at han nu havde fået job som afløser på en brødfabrik, og at han fortsat var villig til at undergive sig tilsyn af kriminalforsorgen. F forklarede, at tiltalte i første omgang havde oplyst, at han ugen forinden havde fået en sandwich af lederen af afdelingen. Eftersom lederen var hende selv, kunne hans oplysning ikke passe. F forklarede endvidere, at det helt klart var tiltaltes hensigt at ramme hende i ansigtet med spytklatten. A forklarede at afstanden 29

30 mellem tiltalte og F var 1,10 meter eller måske lidt længere, da tiltalte spyttede. Efter A s opfattelse var det tiltaltes hensigt at ramme F med spytklatten. Fire af rettens medlemmer fandt det på grundlag af de af F og A angivne forklaringer bevist, at tiltalte forsætligt spyttede F i ansigtet på en afstand af lidt over 1 meter, og at spytklatten ramte hende på kinden ved munden og på halsen. Disse dommere fandt derfor den tiltalte skyldig i overtrædelse af straffelovens 244, jf. 247, stk. 1, som beskrevet i anklageskriftet. To af rettens medlemmer var enige i, at tiltalte spyttede forsætligt, men fandt ikke den tiltaltes handling omfattet af straffelovens 244. Efter stemmeflertallet fandtes tiltalte skyldig. Det tiltrådtes at straffen skulle fastsættes som en fællesstraf med fængselsstraffen i dommen af 13. september Fem af rettens medlemmer stemte for at nedsætte fængselsstraffen til fængsel i 20 dage. En af rettens medlemmer stemte for at stadfæste den i byretten fastsatte straf på 30 dage. Udmålingen af straffen skete efter stemmeflertallet. 5.4 Højesterets dom Dommen blev anket af T med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse. Anklagemyndigheden nedlagde påstand om skærpelse. Højesteret kom til den konklusion, at det at spytte en anden person i ansigtet er en handling af en sådan karakter, at den måtte anses for et legemsangreb, der var omfattet af straffelovens 244. Højesteret tiltrådte derfor at tiltalte blev fundet skyldig i overensstemmelse med anklageskriftet. Højesteret fandt derfor fællesstraffen passende bestemt og stadfæstede derefter Landsrettens dom. 5.5 Analyse Afgørelsen i U H kan opfattes som enten en udvidende eller præciserende fortolkning af straffelovens 244. Den præciserende fortolkning er den fortolkning, der inden for den naturlige sproglige forståelse af bestemmelsen præciserer hvilken af flere forståelsesmåder, der er den rigtige 101, hvorimod man taler om en udvidende fortolkning i de tilfælde, hvor resultatet af fortolkningen ikke efter en naturlig sproglig forståelse af bestemmelsen kan henføres under denne. 102 Da straffelovens 244 ikke alene angår udøvelse af vold, men også på anden måde angriber en andens legeme, kan der uden videre argumenteres for, at der alene er tale om en præciserende fortolkning af bestemmelsens ordlyd. 103 Højesteret giver altså hverken bestemmelsen et mere begrænset anvendelsesområde, end man ved en almindelig læsning af bestemmelsen skulle tro den havde, eller modsat giver den et videre anvendelsesområde end ordlyden umiddelbart kan rumme. Da flertallet både i byretten, Landsretten og Højesteret tiltræder, at det at spytte en anden person i 101 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

31 ansigtet må anses for et legemsangreb, der kan henføres under voldsbestemmelsen i straffelovens 244, er straffelovens krav til hjemmel, der er udtrykt i straffelovens 1, således opfyldt, idet man ved en præciserende fortolkning holder sig inden for bestemmelsens ordlyd. U H viser at angrebet dog stadig skal have en vis intensitet for at være omfattet af straffelovens 244. Det fremgår af sagen, at tiltalte forsætligt spyttede forurettede i ansigtet på en afstand af lidt over 1 meter. Højesteret begrundede strafansvaret ved udtrykkeligt at fremhæve, at det at spytte en anden personlig i ansigtet er en handling af en sådan karakter, at den må anses for et legemsangreb, der er omfattet af straffelovens 244. Det er altså med andre ord handlingens karakter, der gjorde den til en voldshandling i straffelovens forstand. Af dommen må man således imidlertid modsætningsvis slutte, at spytningen mod en anden under henvisning til grovhedsbetragtninger, ikke generelt er vold i straffelovens forstand. 104 Som ovenfor anført, kan der opstå et fortolkningsproblem, når to straffebestemmelser nok har hvert sit selvstændige anvendelsesområde, men ikke kan afgrænses fuldstændigt i forhold til hinanden. Man anvender derfor undertiden en limitationsfortolkning for at kunne skelne mellem milde og grove bestemmelser. Et praktisk relevant eksempel på to straffebestemmelser med et delvist fælles anvendelsesområde, er som før omtalt straffelovens 244 om simpel vold og ordensbekendtgørelsens 3, stk. 1 om voldelig optræden. 105 Indledningsvis bemærkes, at straffelovens 244 hvis den findes anvendelig absorberer ansvaret efter ordensbekendtgørelsens 3, stk. 1, om voldelig optræden. Selvom der således ikke kan dømmes i sammenstød, er det imidlertid ikke uden betydning, om man bliver dømt efter straffeloven eller efter ordensbekendtgørelsen. De to bestemmelser skal således afgrænses overfor hinanden. Voldelig optræden efter ordensbekendtgørelsen har et mere begrænset anvendelsesområde end vold efter straffelovens 244. Det fremgår af ordensbekendtgørelsens 2, at den voldelige optræden skal finde sted på veje eller på andre steder, hvortil der er almindelig adgang, for at være omfattet af 3, stk. 1. Modsat må voldelige i 3, stk. 1 antages at have et noget videre anvendelsesområde end vold efter straffelovens 244. Det fremgår direkte af sidstnævnte bestemmelse, at bestemmelsen alene kriminaliserer vold mod et andet legeme, hvorimod ordensbekendtgørelsens udtryk voldelig må antages også at omfatte vold mod ting. 106 Efter afsigelsen af U H kan der argumenteres for, at straffelovens 244 s anvendelsesområde i nedadgående retning er blevet udvidet, og at ordensbekendtgørelsens 3, stk. 1 s anvendelsesområde er blevet tilsvarende indskrænket. Det kan derfor undre, hvorfor retten ikke valgte at henføre forholdet under ordensbekendtgørelsen, idet forholdet netop blev begået i en forretning i åbningstiden, og forholdet dermed var omfattet af bekendtgørelsens anvendelsesområde, jf. dennes 2, stk Hvor grænsen mellem straffelovens simple voldsbestemmelse og ordensbekendtgørelsens bestemmelse om voldelig optræden går, må i sidste instans bero på en konkret vurdering. Dette illustreres i den konkrete sag, idet både byrettens og Landsrettens afgørelse afsiges med dissens. 104 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

32 Det må antages at afgrænsningen fortsat skal bedømmes efter en grovhedsskala, hvor de rene bagatelforhold (der ikke kan anses for straffri) henføres til ordensbekendtgørelsen, der alene indeholder hjemmel for bødestraf, mens de ikkebagatelagtige forhold henføres til straffeloven, der har en strafferamme på fængsel i op til tre år Konklusion på analyse I tidligere utrykt praksis er det antaget, at spytning i en del sager alene er blevet henført til den nu i ordensbekendtgørelsens 3, stk. 1 fastsatte bestemmelse, hvis betingelserne herfor i øvrigt var opfyldt. 109 I U H fastslog en enig Højesteret, bestående af otte dommere, at det at spytte en anden person i ansigtet er en handling af en sådan karakter, at den må anses for et legemesangreb, der er omfattet af straffelovens Ved en gennemgang af retspraksis på området får man et indblik i, hvordan spytning i trykt praksis er blevet bedømt strafferetligt. Generelt giver dommene på området det billede, at det at spytte over tid langsomt er blevet anset for grovere og grovere. Da retstilstanden indtil Højesterets dom var tvivlsom, har udviklingen selvsagt ikke været entydig, men noget generaliserende kan man sige, at tidligere blev spyt i ansigtet enten ikke medtaget eller alene medtaget i en mere almen beskrivelse af gerningsmandens adfærd, hvis tiltalen var rejst efter straffeloven. Siden blev det til en overtrædelse af straffelovens 121 eller 267 for nu at blive betragtet som et legemsangreb efter straffelovens U H er således et eksempel på, hvordan man anvender den strafferetlige lovfortolkning. Det ses i dette tilfælde ved anvendelsen af en præciserende fortolkning af ordlyden i straffelovens 244, således at også spytning bliver kvalificeret som simpel vold efter bestemmelsens formulering. Den præciserende fortolkning er herefter et eksempel på en til dels udvidende fortolkning af en straffebestemmelses ordlyd, som kan foretages uden at grænserne for hjemmelskravet og legalitetsprincippet i straffelovens 1 overskrides. 108 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

33 1. Indledning Kapitel 6 Strafferettens fuldstændige lovanalogi I dette kapitel vil den fuldstændige lovanalogi i strafferetten blive beskrevet. Den strafferetlige lovanalogi er særlig relevant i forhold til rækkevidden af det strafferetlige legalitetsprincip, idet det afgørende i straffelovens 1 er, at der skal være hjemmel til at pålægge straf, hvorefter det er centralt at fastlægge, i hvor høj grad man kan anvende en bestemmelse analogt og stadig finde hjemmel, under henvisning til straffelovens 1. Ordet analogi kommer fra græsk og betyder igennem ( ana ) fornuft ( logos ), men bliver i almindelighed oversat med lighed i forhold. Analogien ligner metaforen ved, at den sammenligner eller beskriver, og dermed forklarer noget. Ved at analogisere beskriver eller forklarer man altså noget ved at tage udgangspunkt i noget andet. Det andet skal have væsentlige ligheder med det, der ønskes beskrevet, for at beskrivelsen giver mening, og dermed er overbevisende. Det er i den forbindelse væsentligt at hæfte sig ved, at analogi ikke betyder identisk, men alene lignende. 112 Juridisk slutter man analogt, når man anvender en retsregel på et tilfælde, der ikke er omfattet af lovens ord, selvom der anlægges en meget vid sproglig forståelse af den, såfremt de samme grunde taler for at følge lovens regler i begge tilfælde. At analogi som nævnt ikke betyder identisk er for en juridisk betragtning afgørende, idet forholdene, såfremt de er identiske, begge vil være direkte omfattet af retsreglen. 113 Figuren analogi har overordnet set udgangspunkt i lighedsbetragtninger. Analogien kan være et middel til, at det, som retligt set er ligt, bliver underkastet den samme retsfølge og dermed behandlet lige. Således kan analogihjemlen ses som et værn mod vilkårlighed og som et udslag af en retfærdighedstanke. Modsat kan analogihjemlen set ud fra et individuelt gerningsmandsorienteret retssikkerhedsperspektiv være en kilde til retsusikkerhed og manglende forudsigelighed. Også fra en demokratitilgang giver analogien problemer, idet det i udgangspunktet ikke kan være domstolenes opgave at straffe forhold, som lovgiver ikke har kriminaliseret. 114 Den udvidende fortolkning eller analogislutningen er således særlig betænkelig på strafferettens område. Retsstatsideen går blandt andet ud på, at borgernes sikkerhed overfor misbrug af statens magt forudsætter, at de på handlingens tidspunkt tydeligt kan se, om de overtræder et forbud eller påbud. Netop derfor er analogiske fortolkninger kun tilladelige, når bestemmelsens virkelige mening fremtræder som så åbenbar, at en afvisning af at bruge bestemmelsen ville virke som en ren formalisme Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Greve, Jensen, Dahl Jensen, Toftegaard Nielsen, Kommenteret straffelov almindelig del, s

34 Som tidligere nævnt er det klart, at både den indskrænkende og den udvindende fortolkning (analogien) sætter sig ud over ordlyden, og altså ud over en naturlig sproglig forståelse af bestemmelsen. 116 Efter straffelovens 1, 1. pkt. kan et forhold straffes, hvis det ganske må ligestilles med et forhold, der direkte er omfattet af loven. 1 tillader med andre ord en analog anvendelse af en materiel straffebestemmelse til ugunst for den tiltalte, hvis der er retlig lighed mellem retsfaktum i lovreglen og det pågældende tilfældes faktum. 117 Da straffelovens 1 alene tillader analogislutninger i de tilfælde, hvor et forhold ganske må ligestilles, opstilles der således en analogibegrænsning, der afviger fra de almindelige regler om lovfortolkning Indkredsning af den fuldstændige lovanalogi Det bestrides ikke i hverken teori eller praksis, at lovbestemmelser må undergives fortolkning for at kunne finde anvendelse på praktiske retstilfælde. Interessen samler sig derfor alene om, hvor udvidende en fortolkning kan være uden at komme i strid med det strafferetlige legalitetsprincip, som det har fundet udtryk i straffelovens Som det er redegjort for i kapitlet om den strafferetlige lovfortolkning, må man sondre mellem præciserende fortolkning og udvidende fortolkning. Den præciserende fortolkning er den fortolkning, der inden for den naturlige sproglige forståelse af bestemmelsens ordlyd præciserer, hvilken af flere forståelsesmåder der er den rigtige. En fortolkning må analytisk forstås som præciserende, selvom der anvendes den videste forståelse af lovens ord, hvorved den aktuelle forståelse muligvis ligger et stykke fra ordets kerneområde blot den ligger indenfor ordgrænsen. Først når resultatet af fortolkningen ikke uden videre efter en naturlig sproglig forståelse af bestemmelsen kan henføres under denne, er der tale om udvidende fortolkning. En udvidende fortolkning er et middel til at trække et forhold, der ikke uden videre er omfattet af en bestemmelses ordlyd, ind under bestemmelsens anvendelsesområde og derved skabe hjemmel for at pålægge straf for den (nu) normstridige adfærd. 120 Denne sondring mellem præciserende og udvidende fortolkning er ikke nødvendigvis let at opretholde på det praktiske niveau. Om man vil karakterisere en konkret fortolkning som præciserende eller udvidende er imidlertid uden betydning, blot fortolkningen ikke overskrider grænserne opstillet i straffelovens 1. Alligevel er det på det teoretiske plan nyttigt at opretholde sondringen for at kunne beskrive grænserne opstillet i straffelovens Den almindelige retskildelære Alf Ross har om betingelserne for analogi anført følgende: 116 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

35 Hvis en regel efter naturlig sproglig forståelse finder anvendelse på område a, forudsætter dens udvidelse til område b, (1) at en retlig vurdering ud fra de formål og ideer, der antages at have bestemt reglen, taler for at anvende den også på område b. En sådan vurdering kan især have sin rod i den opfattelse, at reglen er en kasuistisk formulering, en ikke tilendetænkt, sporadisk åbenbaring af et mere almindeligt synspunkt. Og (2) at der ikke mellem a og b er nogen sådan forskel, der ud fra andre retlige vurderinger og ideer kan begrunde, at de to tilfælde behandles forskelligt. Hvis fx ældre lovbestemmelser anvender ord som han og mand, er det muligt, at man vil hævde, at en differentiering mellem mænd og kvinder på det pågældende retsområde ikke længere har rod i de ideer, der ellers behersker vor nutidsret, og at bestemmelserne derfor bør udvides analogisk til også at gælde kvinder. I traditionel fortolkningsteori udtrykkes disse to vurderinger i den sammentrængte formel årsagernes lighed. 122 Også andre teoretikere har behandlet emnet omkring analogislutninger. Bl.a. har Henrik Zahle anført for den almindelige analogislutning, at de grunde, der ligger bag lovens regel, skal gøre sig gældende med tilsvarende styrke i det foreliggende tilfælde, og at der ikke må være modhensyn, der taler mod denne udvidelse af reglens anvendelsesområde. 123 Peter Blume anfører, at den udvidende fortolkning især kan være hensigtsmæssig, hvis der foreligger et retstomt rum, det være sig et ureguleret område, og de hensyn, der begrunder reglen, taler for dens anvendelse også på det foreliggende tilfælde. Det er en betingelse, at der ikke er vægtige modhensyn. Peter Blume bemærker endvidere, at der ikke nødvendigvis skal være et retstomt rum, men at der på den anden side ikke må være en regel, som efter sin ordlyd umiddelbart er anvendelig. Det tilføjes, at det skal være rimeligt at formode, at havde lovgiver været opmærksom på det foreliggende tilfælde, ville lovgiver have gjort reglen anvendelig. For så vidt angår strafferettens fuldstændige lovanalogi fremhæver Peter Blume, at der skal være fuldstændig identitet mellem de begrundende hensyn, og at det nærmest skal være en fejl, at det ulovregulerede område ikke er omfattet. 124 Mads Bryde Andersen har om analogislutninger anført, at regelanvenderen i udfyldningssituationen sætter sig i regelgivers sted, og forsøger at give reglen det indhold, som regelgiver nok havde tænkt sig. Hvor udfyldningen sker inden for reglens sproglige ramme, indebærer analogislutningen, at regelanvender sætter sig ud over denne: Kernen i begrebet analogislutning er derimod tilfælde, hvor reglen så åbenbart tager sigte på en anden situation, og hvor man ikke umiddelbart kan finde en fællesnævner, som gør det muligt at sætte lighedstegn mellem det begreb, der er anvendt i reglen, og den sag man har foran sig. I en sådan situation er retsanvenderen nødt til selv at analysere sig frem til sit resultat. Han må i den forbindelse søge at identificere de hensyn, som har begrundet den eksisterende regel, og i den forbindelse anvende alle de relevante retskildefaktorer og tankeskemaer, som er legitime, på det pågældende område Den strafferetlige teori Om den fuldstændige lovanalogi skriver Stephan Hurwitz, at der for det første skal være tale om anvendelse af en udtrykkelig lovregel på et forhold, der frembyder væsentlig lighed med det af loven umiddelbart omfattede forhold. Analogien skal altså støttes på loven, og det er ikke 122 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

36 tilstrækkeligt at støtte den på lovgivningens grundsætninger, og heller ikke på almindelige retsprincipper. For at lovanalogien kan siges at være fuldstændig, skal der være høj grad af lighed mellem de i loven beskrevne tilfælde og det til pådømmelse foreliggende. 126 Ligheden skal være så stor, at de reale grunde, der betinget kriminaliseringen, med sikkerhed kan siges med fuldt samme styrke at gøre sig gældende for en tilsvarende kriminalisering af det ulovbestemte tilfælde, således at det ville beo på ren formalisme, om det ikke inddroges under strafansvaret. 127 Knud Waaben tilslutter sig Hurwitz, idet han anfører, at tilfældet skal have en høj grad af lighed med lovens forhold, og der skal i alt væsentligt være lige så stærke grunde til at straffe. 128 Til denne karakteristik tilføjer Vagn Greve, at det endvidere forudsættes, at lovgivningsmagten ikke allerede har taget stilling ved at vedtage en anden lovregel, som udtrykkeligt dækker situationen, eller ved gennem udtalelser i forarbejder at have holdt det aktuelle forhold uden for bestemmelsens anvendelsesområde. Det er med andre ord en betingelse for at slutte analogt, at der er et hul i lovgivningen. 129 Bernhard Gomard har om lighed som betingelse for analogi anført, at der skal være lighed i formål, således at lovreglens formål i nogenlunde samme grad taler for, at det ulovbestemte tilfælde afgøres på samme måde, som dem loven nævner. Men lighedskravet som en analogibetingelse rummer mere end lighed i formål, idet der også må kræves en vis ydre lighed mellem retsfakta. 130 Det er givet, at der hverken i den praktiske retslære eller i den strafferetlige doktrin kan angives et bestemt kriterium for, hvornår dommeren skal slutte (fuldstændigt) analogt og dermed dømme for et forhold, der ikke umiddelbart er omfattet af bestemmelsens ordlyd, og hvornår dommeren modsat skal slutte modsætningsvist og altså frifinde. For at dommeren kan slutte analogt i en straffesag, skal de betingelser, der kan udledes af retskildereglen i straffelovens 1, imidlertid være opfyldt. 131 Det kan herefter konkluderes, at der vedrørende den fuldstændige lovanalogi er enighed om, at der gælder snævrere grænser for den tilladelige udvidende fortolkning på strafferettens område end på andre retsområder. 3. Uegentlige undladelsesforbrydelser Langt de fleste forbrydelser er i straffeloven beskrevet som aktiviteter. Der findes dog også enkelte bestemmelser, der omvendt kriminaliserer passivitet. Det vil sige hvor en person ikke gør hvad der står i hans magt for at forebygge eller forhindre en given opstået situation, som den er beskrevet i loven. Disse bestemmelser kaldes ofte for ægte eller egentlige undladelsesforbrydelser. 132 Dette betyder, at passivitet kan være særskilt kriminaliseret, således at det under trussel om straf påbydes 126 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret s

37 borgeren i en given situation at foretage eller søge at foretage en vis aktivitet. Gør borgeren ikke det, kan han begrebsmæssigt straffes for overtrædelse af en egentlig undladelsesforbrydelse. Så længe forholdets strafbarhed er hjemlet ved lov, og de øvrige ansvarsbetingelser er opfyldt, kan der uden videre pålægges straf. 133 Et betydeligt vanskeligere og mere generelt problem er, om strafansvar kan pådrages ved passivitet i de tilfælde, hvor den strafbare handling er beskrevet ved ord, der refererer til en aktivitet. Fordi loven ikke her direkte beskriver undladelsen, kaldes disse overtrædelser ofte for uægte eller uegentlige undladelsesforbrydelser. 134 Dette kan fra en legalitetssynsvinkel være problematisk, idet den pågældende, selvom han har forholdt sig ganske passivt, kan blive mødt med straf efter en bestemmelse, hvis gerningsindhold efter ordlyden alene peger i retning af en handling. Efter 1 er det jo et krav, at den pågældende skal have begået et forhold, hvis strafbarhed er hjemlet ved lov eller som ganske må ligestilles med et sådant. Spørgsmålet bliver herefter, om det at forholde sig ganske passivt er at begå et forhold, når gerningsindholdsbeskrivelsens ordlyd må opfattes som alene omfattende aktivitet. Waaben anfører i den forbindelse, at udgangspunktet for besvarelsen af dette spørgsmål må være en konstatering af, at man i strafferetten ikke generelt kan sidestille passivitet med aktivitet. 135 Spørgsmålet bliver derefter, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at en sådan sidestilling ikke er en krænkelse af det strafferetlige legalitetsprincip om, at strafbarheden skal være hjemlet ved lov. 136 Man sondrer normalt mellem rene handlingsdelikter, der efter en naturlig sproglig forståelse udelukkende kan realiseres ved en aktivitet, og de delikter, der kunne kaldes overvejende handlingsdelikter. Der findes nemlig verber, der normalt må opfattes som handlingsverber, men som også efter omstændighederne kan omfatte passivitet ( overvejende handlingsdelikter ). 137 Det klassisk fremhævede eksempel er her dræber, der også dækker den moder, der (passivt) lader sit nyfødte barn ligge uden omsorg ( 238). Noget tilsvarende kan gælde den, der fortier en oplysning i forbindelse med afgivelse af forklaring i retten ( 158). Om disse tilfælde gælder, at undladelser retligt set kan ligestilles med den positive (aktive) virksomhed, som loven nærmest har haft for øje. 138 Hvis det pågældende handlingsverbum også efter omstændighederne kan omfatte passivitet, kan den passive set fra en legalitetssynsvinkel uden videre dømmes for overtrædelse af bestemmelsen. Tilbage er de rene handlingsdelikter, der ikke ud fra en naturlig sproglig forståelse kan realiseres ved den blotte passivitet. Et eksempel herpå kunne være at det i reglen vil være udelukket at skaffe sig fortrolige oplysninger efter 152d, alene ved passivitet Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

38 For at der kan dømmes for passivitet i disse tilfælde, er det antaget i teorien, at gerningsmanden skal have en særlig begrundet anledning til at handle aktivt i den pågældende situation ved, at der skal bestå en særlig forbindelse mellem den undladende og den interessekrænkelse, straffebudet er rettet imod. Denne særligt begrundede anledning skal kunne støttes på, at gerningsmanden har en særlig tilknytning til den aktivt (forudgående) skadevoldende faktor eller til den skadelidende interesse, såsom i form af en tilsynspligt. Der kan endvidere være tale om en omsorgspligt, fx begrundet i familieforhold. For så vidt angår den aktivt forudgående skadevoldende faktor, er det i denne forbindelse uden betydning, om denne i sig selv var lovlig. Man kan med andre ord også ifalde ansvar ved uegentlig undladelse, selvom den forudgående skadevoldende faktor var fuldt lovlig. Det ansvarspådragende ligger i den efterfølgende passivitet. 140 Det fremhæves i denne forbindelse af Gorm Toftegaard Nielsen, at strafansvar på baggrund af rene handlingsdelikter sjældent statueres uden for medvirkenstilfældene. 141 Dommen U Ø er i denne sammenhæng interessant at fremhæve. Sagen angik en ægtemand der besøgte sin hustru, som han ikke samlevede med, og fandt hende bevidstløs efter indtagelse af sovepiller. Han gik kort tid efter uden at tilkalde hjælp. Hustruen blev den efterfølgende dag fundet død. Manden blev i Landsretten fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens 253. Dommen er et godt eksempel på en teoretisk mulighed for at dømme for en uegentlig undladelsesforbrydelse på baggrund af en omsorgspligt begrundet i familieforhold. 142 For så vidt angår de domme, hvor der statueres strafansvar for uegentlig undladelse på baggrund af et rent handlingsdelikt uden for medvirkenstilfældene, har disse en sådan karakter, at man ikke er langt fra at sige, at der formegentlig ligeså godt kunne have været fastslået strafansvar direkte for en forudgående aktiv handling, hvorved den efterfølgende undladelse alene ville få karakter af en understøttelse af forsættet til denne aktivt forudgående handling. 143 Man må ud fra en legalitetssynsvinkel kræve, at betingelserne for at statuere fuldstændig lovanalogi skal være til stede, for at den passive kan blive dømt for en selvstændig strafbar overtrædelse af et handlingsdelikt i det omfang lovens formulering ikke ud fra en naturlig sproglig forståelse (også) kan dække fx forårsagelsen af følgen med passivitet (et rent handlingsdelikt). Dette skyldes ikke mindst den fuldstændige lovanalogis krav om væsentlig lighed mellem det af loven umiddelbart omfattede forhold og det til bedømmelse foreliggende forhold. En sidestilling af passivitet med aktivitet er ikke en direkte anvendelse af den pågældende bestemmelse, men derimod en sidestilling altså en fuldstændig lovanalogi Konklusion på kapitel 6 Analogifiguren tager som tidligere nævnt sit udgangspunkt i en lighedsbetragtning; det lige skal behandles lige, og kan dermed overordnet set betragtes som et værn mod vilkårlighed. Set ud fra et individuelt gerningsmandsorienteret retssikkerhedsperspektiv kan dette værn imidlertid komme til at fremstå meget abstrakt og ligefrem kollidere med den pågældendes behov for at kunne forudsige 140 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

39 de strafferetlige konsekvenser af påtænkte handlinger. Også ud fra en demokratisynsvinkel kan analogien være betænkelig, da det i udgangspunktet er lovgiver og ikke domstolene, der har kriminaliseringsmagten. 145 Analogihjemlen i straffelovens 1 angår ligestilling af et faktisk begået forhold med et i loven kriminaliseret forhold. [E]t sådant i 1, 1. pkt. refererer til et forhold og ikke til straf. 2. pkt. i 1 må naturligt forstås på samme måde, således at en anden retsfølge af den strafbare handling også kun kan pålægges for et forhold, hvis strafbarhed er hjemlet ved lov, eller som ganske må ligestilles med et sådant. 1 sætter derfor ikke nogle analogibegrænsninger op, vedrørende hvilke straffe eller andre retsfølger af den strafbare handling der kan idømmes for et forhold, hvis strafbarhed er hjemlet ved lov eller som ganske må ligestilles med et sådant. Her gælder de almindelige regler om lovfortolkning. 146 Analogien indeholder et skabende moment i den forstand, at analogien skaber en ny forståelse af, hvad den pågældende sag omhandler. Ved at anvende analogi bringes et ellers straffrit forhold ind i det retlige system af regler. Der er ikke tale om skabelse af en ny retsregel, for den anvendte retsregel er jo den lovgiverskabte bestemmelse, men om en ny forståelse af den pågældende sags faktum. Denne nye forståelse gør, at tilfældet bliver draget ind under den aktuelle lovregels anvendelsesområde. Når domstolene slutter analogt fra en materiel straffebestemmelse, pålægges der således straf for et forhold, der efter en naturlig sproglig forståelse af lovbestemmelsen ikke umiddelbart kan henføres under den. Da straf principielt altid er en særdeles indgribende retsfølge, skal straffelovens 1 s betingelser for at slutte fuldstændig lovanalogt derfor være opfyldt for, at denne virksomhed er lovlig. 147 Som nævnt er betingelserne for den fuldstændige lovanalogi, at der for det første alene sluttes analogt fra en lovregel. Der skal desuden være et hul i lovgivningen. Endvidere skal det pågældende tilfælde have en høj grad af såvel formålslighed som ydre lighed med retsfakta i bestemmelsen, og denne lighed skal være så stor, at der er lige så stærke grunde til at straffe det forelagte tilfælde som de tilfælde, der efter ordlyden umiddelbart er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde. 148 Det vil sige at det skal fremstå naturligt, at der gælder en fælles regel for alle tilfældene. Disse krav er understreget i selve 1 ved ordet ganske. 149 Endeligt må analogien ikke være i strid med ordlyden, men skal kunne siges at ligge i forlængelse af den. 150 Hvis et retsområde er detaljeret reguleret, vil dette i udgangspunktet tale imod en analogislutning, idet det må antages, at lovgiver ved at give detaljerede regler har gjort udtømmende op med, hvilke forskellige typer af fakta der skal medføre retsfølgen. I sådanne tilfælde må der, for at der kan sluttes analogt, ved siden af formålsligheden kræves en så stor ydre lighed, at det er tæt på, at man kan tale om identitet mellem retsfaktum i lovreglen og faktum i det konkrete tilfælde. Det samme 145 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

40 gælder, hvis det på baggrund af reguleringen af et givet retsområde må antages, at lovgiver udtømmende har gjort op med, hvilke handlinger eller undladelser, der skal sanktioneres med straf. Hvis lovgiver ved reguleringen af det pågældende retsområde synes at have gjort op med det pågældende retstilfælde enten gennem en anden straffebestemmelse eller ved en eksplicit udtalelse i forarbejderne må en analogi i reglen afvises. På dette grundlag må kravet om et retstomt rum som betingelse for at slutte analogt på strafferettens område sædvanligvis fastholdes. 151 For så vidt angår sidestilling af passivitet med aktivitet (uegentlige undladelsesforbrydelser uden for medvirkenstilfældene) må man ud fra en legalitetssynsvinkel kræve, at betingelserne for at statuere fuldstændig lovanalogi er til stede, for at den passive kan blive dømt for en selvstændig strafbar overtrædelse af et handlingsdelikt i det omfang lovens formulering ikke ud fra en naturlig sproglig forståelse (også) kan dække fx forårsagelsen af følger ved passivitet (et rent handlingsdelikt). 152 Sammenfattende om den fuldstændige lovanalogi kan siges, at legalitetskravet i strafferetten ikke har den hjemmelsvirkning, at der ikke kan fortolkes udvidende til skade for den tiltalte, blot skal de opregnede betingelser være opfyldt. Domstolene kan således alene frifinde, hvis der findes et grundlag at frifinde på. Det har som konsekvens, at hvis retten finder, at betingelserne for at slutte fuldstændig lovanalogt er opfyldt, har retten i kraft af 1 ikke noget grundlag at frifinde på. Dette udsagn kompliceres imidlertid af, at der som nævnt ikke gives en eksakt målestok for, hvornår betingelserne for at slutte fuldstændigt lovanalogt kan siges at være opfyldt. Der er altså tale om en udpræget skønsmæssig afgørelse, hvor afvejningen for og imod analogi ikke kan sættes på matematisk formel. Finder retten imidlertid, at betingelserne er opfyldt, skal retten under henvisning til retskildereglen i straffelovens 1 domfælde. 153 Som nævnt tillader straffelovens 1 brug af analogi som straffehjemmel, hvis analogien er fuldstændig, det vil sige hvis forholdet ganske må ligestilles med et sådant, hvilket kræver såvel en høj grad af formålslighed som ydre lighed, således at der bliver tale om identitet mellem retsfaktum i lovreglen og faktum i det konkrete tilfælde. Der findes dog flere nyere afgørelser, hvor Højesteret afviser at bruge en analogi. Særligt belysende er U H om en taxachaufførs anvendelse af mobiltelefon Domsanalyse U H 5.1 Sagens fakta Sagen omhandlede en hyrevognschauffør der blev standset af politiet d. 14. maj Her blev det konstateret, at han i hyrevognen havde medbragt en bærbar mobiltelefon med indbygget antenne og batteri (lommetelefon). Tiltalte havde også tidligere medbragt telefonen under kørsel i taxaen, idet 151 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret s

41 han havde brugt den til private samtaler. Tiltalte havde enkelte gange modtaget opkald fra bekendte om bestilling af taxakørsel, men havde afvist sådanne bestillinger uden om bestillingskontoret. Efter 12 i bekendtgørelse nr. 401 af 14. september 1979 om hyrevognskørsel må der ikke i en hyrevogn installeres tele- og radiokommunikation med forbindelse uden om bestillingskontoret. Idet tiltalte i hyrevognen havde medbragt en bærbar mobil telefon blev han tiltalt for overtrædelse af denne bestemmelse. Tiltalte nægtede sig skyldig, mens anklagemyndigheden nedlagde påstand om bødestraf. 5.2 Byrettens dom Byretten henviste i sin afgørelse til Østre Landsrets dom af 26. november 1992, hvoraf det indledningsvist blev fastslået at det efter 12 i bekendtgørelse nr. 401 af 14. september 1979 om hyrevognskørsel ikke var tilladt at installere tele- eller radio kommunikation uden om bestillingskontoret. Dog fremgår det af denne dom at medbringelse af de omhandlede mobiltelefoner, der var uden nogen form for tilknytning til hyrevognen, efter bestemmelsens formulering ikke kunne anses for en overtrædelse af denne. Byretten konkluderede herefter under henvisning til denne sag, at tiltalte af samme grund burde frifindes, idet tiltalte netop kun havde medbragt denne mobiltelefon til brug for private samtaler, og således ikke havde til hensigt at tage bestillinger uden om bestillingskontoret. 5.3 Landsrettens dom Anklagemyndigheden fik herefter tilladelse fra Justitsministeriet til at anke dommen, og påstod domsfældelse efter tiltalen, samt at tiltalte ansås med en bødestraf. Tiltalte påstod stadfæstelse af byrettens dom. Tiltalte havde supplerende til Landsretten forklaret at det var hans privattelefon, som han oftest medbragte under kørslen. Denne blev brugt til private samtaler samt korte beskeder til sin vognmand, hvis han var forsinket. Tiltalte forklarede yderligere, at han var bekendt med at det var forbudt at have faste telefoninstallationer i taxaen uden dispensation, men da mobiltelefonen var hans private telefon var han af den overbevisning at han lovligt kunne medtage telefonen i taxaen. Landsretten udtalte at formålet med reglen i 12 i bekendtgørelsen om hyrevognskørsel er at sikre, at telekommunikation ikke foregår uden om det normale bestillingssystem. Ved udfærdigelse af bekendtgørelsen i 1979 var mobiltelefoner ikke i Danmark kendt som almindelige telekommunikationsmidler. Efter en fuldstændig analogi af reglen i bekendtgørelsens 12 var det, efter Landsrettens mening, ubetænkeligt at ligestille en mobil telefon med en fast telekommunikationsforbindelse, jf. straffelovens 1. Landsretten fandt herefter, at tiltalte, der medbragte en mobiltelefon under taxakørslen d. 14. maj 1993, var skyldig i overtrædelse af 12 i bekendtgørelse nr. 401 af 14. september 1979 med senere ændringer. Dog bortfaldt den bødestraf, som tiltalte havde forskyldt i medfør af bekendtgørelsens 34, jf. straffelovens 84, stk. 2, jf. stk. 1, nr

42 5.4 Højesterets dom Landsrettens dom blev herefter anket af tiltalte med påstand om stadfæstelse af byrettens frifindelsesdom. Anklagemyndigheden tilsluttede sig tiltaltes påstand. Baggrunden for anklagemyndighedens påstand for Højesteret var, at Trafikministeriet i en skrivelse af 30. juni 1995 til Rigsadvokaten havde oplyst, at den fortolkning af hyrevognsbekendtgørelsens 12, som Østre Landsret anlagde i den dom af 26. november 1992, der er citeret i byrettens dom, siden har været grundlaget for ministeriets praksis i sager og forespørgsler om mobiltelefoner i hyrevogne. Ministeriet havde således lagt til grund, at den blotte medbringelse af en bærbar mobiltelefon med indbygget antenne og batteri ikke er omfattet af bekendtgørelsens 12. I skrivelsen af 30. juni 1995 oplyste ministeriet tillige, at problemet om mobiltelefoner ville indgå i overvejelserne i forbindelse med en kommende revision af hyrekørselslovgivningen. Efter det fremkomne stadfæstede Højesteret byrettens frifindelsesdom. 5.5 Analyse Hvis et forhold ikke er omfattet af ordlyden af bestemmelsen, i dette tilfælde 12 i bekendtgørelse om hyrevognskørsel, opstår traditionelt spørgsmålet om anvendelse af analogi. I dette tilfælde er en bærbar mobiltelefon ikke omfattet af ordlyden i 12 i bekendtgørelse om hyrevognskørsel, og spørgsmålet bliver derfor, om der i dette tilfælde kan sluttes analogt mellem installation af teleradiokommunikation med forbindelse uden om bestillingskontoret og en bærbar mobiltelefon med indbygget antenne og batteri. Den første betingelse for at kunne slutte analogt er, at der alene kan sluttes analogt fra en lovregel. Denne betingelse må siges at være opfyldt, da reglen i 12 i bekendtgørelse om hyrevognskørsel anses som en lovregel. Den anden betingelse for at kunne slutte analogt er, at der som udgangspunkt skal være et hul i lovgivningen. Også denne betingelse er i dette tilfælde opfyldt, da mobiltelefoner som sådan ikke er behandlet i bekendtgørelsen om hyrevognskørsel. Mobiltelefoner bliver derfor et ulovreguleret område i denne forbindelse, og der kan derfor siges at være et hul i bekendtgørelsen. Endvidere skal det pågældende tilfælde have en høj grad af såvel formålslighed som ydre lighed med retsfakta i bestemmelsen, og denne lighed skal være så stor, at der er lige så stærke grunde til at straffe det forelagte tilfælde som de tilfælde, der efter ordlyden umiddelbart er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde. Formålet med bekendtgørelsens 12 er som sagt at sikre, at telekommunikation ikke foregår uden om det normale bestillingssystem. Det konkluderes, at en mobiltelefon har en så stor ydre lighed med det i bestemmelsen angivne retsfakta, nemlig en fast telekommunikationsforbindelse. Grænserne for formålet med bekendtgørelsens 12 overskrides således, idet tiltalte objektivt har muligheden for at modtage bestillinger uden om bestillingskontoret ved at medtage sin mobiltelefon i hyrevognen. Der er således både formåls- og ydre lighed mellem det konkrete tilfælde og retsfakta i bestemmelsen. 42

43 Endeligt må analogien ikke være i strid med ordlyden, men skal ligge i forlængelse af den. Denne betingelse må også anses for opfyldt i den konkrete sag, da ordet mobiltelefon ikke kan siges at være i strid med bestemmelsens formulering om fast telekommunikationsforbindelse. Ordet mobiltelefon ligger ligeledes i forlængelse af bestemmelsens formulering om fast telekommunikation, idet disse to ord må siges at kunne sidestilles. Betingelserne for at anvende analogi i dette tilfælde må anses for opfyldt. Ved at anvende analogi bringes dette konkrete tilfælde, som ellers efter en ordlydsfortolkning ville være straffrit, ind i det retlige system af regler og der kan således statueres straf, jf. straffelovens Konklusion på analyse Landsretten kommer som nævnt frem til i sin afgørelse, at man efter en fuldstændig analogi af reglen i bekendtgørelsens 12, kan ligestille en mobiltelefon med en fast telekommunikationsforbindelse, jf. straffelovens 1. Modsat afviser Højesteret at anvende en fuldstændig analogi i dette tilfælde. Dette kan dog begrundes med, at Højesteret afsagde dom i overensstemmelse med anklagemyndighedens og tiltaltes påstand om frifindelse, fordi Trafikministeriet havde oplyst, at spørgsmålet om mobiltelefoner ville indgå i en kommende lovrevision og dermed blive gjort til et lovgivningsspørgsmål, og fordi den tidligere Østre landsretsdom havde været præjudikat for ministeriets behandling af sager og forespørgsler. 155 Derudover forholder det sig ofte sådan, at hvis en frifindende dom er blevet anset for et præjudikat af eksempelvis kontrol- og tilsynsmyndighederne, i dette tilfælde Trafikministeriet, kan dette tale for en vis tilbageholdenhed med senere at domfælde ved analogi. 156 Hvis ikke Trafikministeriet var fremkommet med disse oplysninger, og derved havde motiveret Rigsadvokaten til at påstå frifindelse, kunne det med overvejende sandsynlighed antages, at Højesteret havde stadfæstet Vestre Landsrets velbegrundede dom, da det som nævnt er oplagt, på grund af både formåls- og ydre lighed, at sidestille en mobiltelefon med en installeret telefon. Denne konklusion støttes yderligere af, at der var præcis de samme grunde for at straffe i begge tilfælde Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip s

44 Kapitel 7 Materiel typicitet 1. Indledning I dette kapitel vil straffelovens krav om materiel typicitet blive beskrevet. Kapitlet er særlig relevant, da selvom der i nogle tilfælde som udgangspunkt er hjemmel efter straffelovens 1 til at pålægge straf, kan visse situationer have en så høj grad af atypicitet, at situationen alligevel ikke er omfattet af den bestemmelse, der giver hjemmel til at pålægge straf. Dette kapitel skal således give en forståelse af, hvornår et forhold kan anses for materielt typisk, således at det er omfattet af legalitetsprincippet i straffelovens 1. For efter dansk ret at kunne blive pålagt en straf, skal betingelserne for strafansvar være opfyldt. Ansvarsbetingelserne er traditionelt blevet opdelt i tre, nemlig i (1) at gerningsmandens forhold (sprogligt set) skal have realiseret et strafbart gerningsindhold, jf. straffelovens 1, (2) forholdet skal være retsstridigt, og (3) der skal hos gerningsmanden foreligge skyld i strafferetligt forstand (tilregnelighed og tilregnelse). 158 Ansvarsbetingelserne kan opregnes og inddeles på anden vis end ovenfor. Vagn Greve inddeler dem således: (1) Der skal være handlet i strid med en strafbelagt lovregel, (2) uden at der foreligger særlige straffrihedsgrunde, (3) der skal være en person, der kan være ansvarssubjekt, (4) der skal være tilregnelse hos den handlende, (5) uden at der foreligger en strafophørsgrund. Gorm Toftegaard Nielsen opregner strafbarhedsbetingelserne som Vagn Greve, men med tilføjelse af et 6. punkt om at handlingen skal være undergivet dansk straffemyndighed. 159 Betingelsen om, at gerningsmanden skal være tilregnelig og have den fornødne tilregnelse, behandles ikke i dette afsnit. Betingelsen om, at gerningsmandens forhold skal have realiseret et strafbart gerningsindhold er tidligere behandlet. Denne betingelse kaldes også betingelsen om formel typicitet. 160 Den anden betingelse om, at forholdet skal være retsstridigt, rummer to elementer, nemlig for det første at der ikke må foreligge objektive straffrihedsgrunde som nødværge eller nødret, og for det andet at forholdet skal være materielt typisk Materiel typicitet Kravet om materiel typicitet har ikke fundet generelt udtryk i straffeloven eller andre love. Der er således tale om en uskreven fortolkningsgrundsætning, der som så mange andre uskrevne grundsætninger ikke har et klart indhold. Grundsætningen er udviklet i teori og retspraksis, og er et nødvendigt afgrænsningsredskab med den lovgivningsteknik, der ofte benyttes, med bredt formulerede straffebestemmelser. Undertiden finder lovgiver anledning til at fremhæve fortolkningsgrundsætningen ved i et straffebud at indføje ord som retsstridigt eller uberettiget. Andre gange fremgår det blot af forarbejderne, at visse typer af handlinger eller situationer skal 158 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

45 holdes uden for bestemmelsens anvendelsesområde, fordi de er materielt atypiske. Men uanset om straffebudet eller forarbejderne nærmere har været inde på spørgsmålet, gælder fortolkningsgrundsætningen ved fortolkningen af ethvert straffebud, hvorved kravet om materiel typicitet undertiden først kommer til udtryk ved retsanvendelsen. 162 Når man skal forsøge nærmere at beskrive begrebet materiel typicitet, eller formuleret negativt, hvornår et forhold kan holdes uden for det strafbares område på grund af materiel atypicitet, kan dette umiddelbart synes forholdsvist simpelt. Dette skyldes, at man kan opstille følgende betingelser for, at et forhold objektivt kan siges at være strafbart. Forholdet skal for det første være omfattet af lovens umiddelbare ordlyd. Er det ikke det, er der ingen grund til at overveje spørgsmålet om materiel typicitet. Tiltalte skal frifindes, medmindre betingelserne for begrænset udvidende fortolkning er opfyldt. Forholdet skal dernæst være materielt typisk, hvilket betyder, at det tillige skal være omfattet af bestemmelsens mening. 163 Der opstilles således i strafferetten et krav om materiel typicitet. Hermed udtrykkes, at en given handling rent sprogligt kan være omfattet af en straffebestemmelse (formel typicitet) samtidig med, at det ville stride mod en mere overordnet (formålsorienteret) fortolkning at anse handlingen for omfattet af bestemmelsen. 164 De mest oplagte eksempler er lægelige indgreb og visse sportslige aktiviteter. Når en læge fx fjerner en kræftramt kvindes ene bryst, kan dette hævdes at være en forsætlig legemsbeskadigelse og derfor omfattet af ordlyden af 245. Det er dog forholdsvis åbenbart, at det ikke er formålet med 245 at skabe hjemmel til at straffe læger, der udfører deres daglige arbejde. Tilsvarende kan en boksers knockout-stød hævdes at være omfattet af udtrykket legemsangreb af særlig farlig karakter i 245. Det er her lige så oplagt, at et sådant stød udført inden for boksereglerne ikke er strafbar vold. Disse to eksempler forklares relativt enkelt ved at anføre, at de to indgreb er materielt atypiske. 165 Ved at opstille kravet om materiel typicitet søges opnået, at den, der præsenteres for et tilfælde, der er specielt i forhold til de typiske strafbare handlinger, overvejer, om det foreliggende tilfælde ud fra en traditionel juridisk fortolkning overhovedet er strafbar. Det afgørende er den traditionelle tolkning, og domstolene vil næppe anvende begrebet materiel atypicitet. Man kan opnå det samme ved at hævde, at den pågældende handling ikke er retsstridig. Her foretrækkes begrebet typicitet, fordi det i dag må anses for lettere forståeligt, og fordi det nok er en mere præcis beskrivelse af fænomenet Fastlæggelse af fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet Det følger af sagens natur, at det ikke er muligt at give præcise anvisninger på, hvornår en handling er materielt atypisk i forhold til en given straffebestemmelse. 167 Trine Baumbach har imidlertid identificeret tre ikke skarpt adskilte pejlemærker, der kan bruges som retlige redskaber ved vurderingen af om et forhold er materielt atypisk. 162 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s Nielsen, Gorm Toftegaard, Ansvaret, s

46 Handlingen må for det første ikke have den aktuelle forbrydelses kendemærker. Her skelner Baumbach mellem det klassiske eksempel på materiel atypicitet ved en læges amputation af en legemsdel, hvilket også er nævnt af Toftegaard Nielsen, og et eksempel hvor en person afhugger sit offers finger, fordi der ikke er betalt en dummebøde. I sidstnævnte tilfælde er der utvivlsomt tale om vold, hvilket skyldes, at handlingen har forbrydelsens kendemærker. En læges medicinsk indicerede og forsvarlige afhugning af samme finger er derimod ikke vold, men amputation, simpelthen fordi, handlingen slet ikke har karakter af vold. Handlingen er dermed ikke i retlig forstand vold. Det samme gælder, hvis en politimand efterforskningsmæssigt gør sig bekendt med børnepornografisk materiale. Handlingen ligner på overfladen en forbryderisk handling, men da den er foretaget som led i en lovlig efterforskning, har den ikke forbrydelsens kendemærker. 168 For det andet skal man med rimelighed kunne sige, at handlingen strafferetligt set ikke er uberettiget eller retsstridig. Målt i forhold til begrundelsen for at værne bestemmelsens beskyttelsesinteresser strafferetligt må handlingen med andre ord ikke kunne siges at udgøre en krænkelse. 169 Endelig skal straffriheden kunne siges at flyde af omstændighederne ved gerningen. Dette betyder, at det skal føles ukunstigt og ukonstrueret at holde en bestemt type handling uden for bestemmelsens anvendelsesområde, selvom den rent sprogligt er omfattet. Hvis den føromtalte person afhugger fingeren, fordi der på grund af forfrysninger er gået koldbrand i fingeren, er der ikke tale om vold, da straffriheden i denne situation flyder af omstændighederne ved gerningen. Den handling, der på baggrund af fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet skal holdes uden for bestemmelsens anvendelsesområde, skal med andre ord følge af forholdets retlige natur Materiel typicitet og grovhed Det anføres undertiden, at fortolkningsgrundsætningen også omfatter forhold, der ikke ønskes straffet på grund af ikke-grovhed. På baggrund af de opstillede pejlemærker kan det dog diskuteres, om forhold, der holdes uden for en bestemmelses anvendelsesområde alene på grundlag af en form for grovhedsvurdering er straffrie under henvisning til fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet, eller om de snarere er straffrie under henvisning til (almindelig) indskrænkende fortolkning. 171 Det må antages at visse ugrove forhold eksempelvis et mindre, irriteret tjat under et skænderi eller lignende selvom de i deres grundstruktur i og for sig kan siges at have voldens karakter, på grundlag af en form for grovhedsvurdering ikke har tilstrækkelig intensitet til at kunne anses for vold. Sådanne handlinger er ikke materielt atypiske, de er simpelthen bare ikke grove nok til at være omfattet af en voldsbestemmelse Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

47 Ud fra en analytisk betragtning kan man med fordel reservere fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet til nogle bestemte fortolkningstilfælde, nemlig de tilfælde, der ud fra de opstillede pejlemærker må anses for materielt atypiske i egentlig forstand. Hvis et forhold, der ønskes holdt uden for en bestemmelses anvendelsesområde har forbrydelsens kendemærker, er det materielt typisk, og straffriheden beror derfor på andre faktorer end fortolkningsgrundsætningen. Det har som konsekvens, at et forhold ud fra en materiel typicitetssynsvinkel enten er materielt typisk eller materiel atypisk. Der findes med andre ord ikke en tredje kategori af forhold, der på den ene side ikke er materiel atypisk, men heller ikke materiel typisk. Dermed ikke sagt, at der ikke kan være andre faktorer, der gør, at et forhold holdes uden for det strafbares område, men hvis det pågældende forhold er omfattet af bestemmelsens sproglige ordlyd og ikke er materiel atypisk, er det materiel typisk Er materiel atypicitet indskrænkende fortolkning? Undertiden ser man i teorien det udsagn, at frifindelse på grund af manglende materiel typicitet alene er udtryk for indskrænkende fortolkning. Som tidligere nævnt har Alf Ross opdelt den indskrænkende fortolkning i to undergrupper, nemlig for det første den indskrænkende formålsfortolkning, hvor forholdet anses ikke for omfattet af bestemmelsen, idet anvendelse af reglen i dette tilfælde er overflødig til opnåelse af lovens formål. Den anden undergruppe angår de tilfælde, hvor indskrænkningen er motiveret af modgående hensyn. Under sidstnævnte kategori henfører Ross de i strafferetten materielle atypiske tilfælde. 174 Som nævnt gælder fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet ved fortolkningen af ethvert straffebud, men det er ikke ensbetydende med, at der i strafferetten gælder en absolut fortolkningsmaksime om indskrænkende fortolkning. Dette følger allerede af hjemlen i straffelovens 1 om begrænset udvidende fortolkning. Strafferettens krav om materiel typicitet er da også en slags særlig fremhævet forbeholdsklausul, der alene angår nogle bestemte fortolkningstilfælde, nemlig de tilfælde, der ud fra de opstillede pejlemærker må anses for materielt atypiske i egentlig forstand. Den samme materielle straffebestemmelse vil derfor i nogle tilfælde, hvis betingelserne herfor er opfyldt, kunne blive fortolket udvidende, mens en handling i andre tilfælde, som ellers efter bestemmelsens umiddelbare ordlyd synes at ligge i bestemmelsens kernefelt, efter fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet holdes uden for det strafbares område. 175 Den anførte eksemplificering ovenfor med afhugning af et offers finger og lægens amputation af samme finger viste, at lægens forhold ikke var straffrit på grund af, hvad man kunne kalde almindelig indskrænkende fortolkning, men simpelthen fordi forholdet slet ikke har voldens kendemærker. Forholdet må anses for berettiget, og straffriheden flyder derfor af omstændighederne ved gerningen. Lægens forhold er med andre ord materielt atypisk og ikke bare ikke-vold på baggrund af en svært forklarlig indskrænkende fortolkning lægens forhold har slet ikke noget med vold at gøre men det har en uberettiget afhugning af en finger Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

48 3.3 Ansvarsbetingelser og fortolkning Det er i dag almindeligt antaget, at den enkelte materielle straffebestemmelse alene er et fragment af en mere omfattende retsnorm. Bestemmelsens karakter af fragment indebærer, at strafansvar for fuldbyrdet forbrydelse ikke bare forudsætter, at gerningsindholdet er realiseret, men også at de øvrige ansvarsbetingelser er opfyldt strafansvar forudsætter, at de øvrige fragmenter af retsnormen er inddraget. Den materielle straffebestemmelse må altså udfyldes med de manglende led, for at kunne danne grundlag for strafansvar. 177 For så vidt angår kravet om materiel typicitet er der tale om en integreret del af fortolkningen af den materielle straffebestemmelse. Kravet er dermed begrebsmæssigt en del af fortolkningen af straffebudets gerningsindhold på lige fod med resten af den strafferetlige fortolkningslære og har dermed ikke noget med en retsstridighedsbetingelse at gøre. 178 Dette betyder, at kravet om materiel typicitet rykker op og bliver en del af den føromtalte første ansvarsbetingelse, som en del af fortolkningen af den materielle straffebestemmelse og ikke som en del af en selvstændig ansvarsbetingelse om retsstridighed Konklusion på kapitel 7 Læren om materiel typicitet kan siges at være et overordnet - og overalt i strafferetten gældende - princip, men det søger ikke en generel udsondring af de forhold, der er materielt atypiske. Det er derimod et fortolkningsprincip, der knytter sig til fortolkningen af de enkelte straffebud. Fortolkningsgrundsætningen har nok en særlig karakter, men begrebsmæssigt er den blot en del af den almindelige strafferetlige fortolkningslære. Den er med andre ord ikke et af to elementer i en straffebetingelse om retsstridighed, men en del af den grundlæggende ansvarsbetingelse om, at gerningsmandens forhold skal have realiseret et strafbart gerningsindhold. 180 Det nærmere indhold af grundsætningen kan kun fastlægges ved at tage udgangspunkt i de tanker, der førte til trangen til særligt at eksponere de tilfælde, der trods omfattet af en bestemmelses ordlyd måtte holdes uden for det strafbares område. På baggrund af den gennemførte analyse af lovbestemmelser, forarbejder og retspraksis kan man som pejlemærker som nævnt opstille tre egenskaber, der kendetegner det materielt atypiske forhold: (1) Forholdet må ikke have den aktuelle forbrydelses kendemærker, (2) det skal strafferetligt set kunne anses for beføjet, det vil sige ikke udgøre en krænkelse, og (3) straffriheden skal kunne siges at flyde af omstændighederne ved gerningen. De angivne pejlemærker søger alene at pege på, hvilket nærmere indhold fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet har, og altså ikke det nærmere indhold af de strafbare handlinger Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

49 Det er af analytisk betydning at adskille de materielt atypiske forhold fra andre forhold, der af andre fortolkningsgrunde holdes uden for det strafbares område. Dette er afgørende af hensyn til fortolkningsgrundsætningens kontur og berettigelse. 182 Der ligger altså i straffelovens 1 et naturligt krav om at ansvarsbetingelserne skal være opfyldt. Derudover konkluderes det her, at der ligeledes efter 1 gælder et krav om, at for at et forhold kan være strafbart, skal det være materiel typisk. 5. Domsanalyse U V 5.1 Sagens fakta Sagen omhandlede to lærere, T1 og T2, der d. 27. januar 2003 i forening havde øvet vold mod B, der var elev på den skole, hvor T1 og T2 var lærere, i det T1 havde fastholdt forurettede på gulvet, mens T2 havde placeret tape for munden af den forurettede, idet forurettede var urolig og derfor blev fastholdt indtil han kort tid senere faldt til ro. T1 og T2 blev herefter tiltalt for vold, jf. straffelovens 244. Det blev under sagen bevist at B havde opført sig så aggressivt, at det var berettiget, at T1 fastholdt B. Det blev endvidere under sagen lagt til grund, at T2 kom T1 til hjælp, fordi T2 vurderede, at situationen var for vanskelig for T1 at klare på egen hånd, og at T2 alene satte tape over munden på B med det formål at aflede hans opmærksomhed for at hjælpe ham ud af den affekt, han befandt sig i. Det blev under sagen ikke bevist, at tapen havde været placeret over munden i længere tid end 1 min., ligesom det ikke var bevist, at de to stykker tape havde været placeret over B s mund på en måde, som forhindrede B i at trække vejret gennem munden. 5.2 Byrettens dom Efter bevisførelsen lagde byretten til grund, at T2 anbragte to stykker tape i et kryds over B s mund. Det lagdes til grund, at mundvigene var frie, samt at B kunne trække vejret, også imens han havde tapen anbragt for munden. Endvidere blev det lagt til grund, at tapen var anbragt over B s mund i omkring 1 min. Endelig lagde byretten til grund, at T1 fastholdt B, mens tapen var anbragt. To af rettens medlemmer fandt ikke grundlag for at henføre forholdet under straffelovens 244, og disse medlemmer af retten stemte derfor for at frifinde begge de tiltalte. Et af rettens medlemmer fandt, at forholdet kunne henføres under straffelovens 244, og dette medlem af retten fandt herefter de tiltalte skyldige i overensstemmelse med den rejste tiltale. Der afsagdes herefter dom efter stemmeflertallet således, at begge de tiltalte frifandtes. 182 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

50 5.3 Landsrettens dom Anklagemyndigheden havde for Landsretten påstået dom i overensstemmelse med tiltalen i første instans. De tiltalte, T1 og T2, påstod frifindelsesdommen stadfæstet. Efter bevisførelsens og lægelige oplysninger lagde Landsretten til grund, at B på det pågældende tidspunkt ofte var en stærkt urolig og aggressivt handlende dreng, og at man nogle få måneder efter episoden havde indledt en behandling af B med medicinen Ritalin for at afhjælpe disse problemer. Landsretten bemærkede på baggrund af de i retten afgivne forklaringer, at T2 kom T1 til hjælp fordi han vurderede, at situationen var for vanskelig for hende at klare på egen hånd, samt at B på det pågældende tidspunkt opførte sig så aggressivt, at det var berettiget, at T1 fastholdt B. De tiltalte havde tidligere forklaret, at der ikke var placeret tape over B s mund i længere tid end få sekunder, men ved forklaringer afgivet i retten blev det lagt til grund, at tapen rent faktisk var placeret over B s mund i længere tid end de få sekunder, som de tiltalte havde forklaret. Ved de nævnte forklaringer, der på dette punkt havde været indbyrdes uoverensstemmende, blev det ikke bevist, at tapen havde været placeret over munden i længere tid end i 1 min., ligesom det ikke blev bevist, at de to stykker tape havde været placeret over B s mund på en måde, som forhindrede B i at trække vejret gennem munden. Landsretten tillagde det i den pågældende sag afgørende betydning, at begge de tiltalte havde deres fuldstændige opmærksomhed rettet mod B i hele det tidsrum, B havde tapen placeret for munden, og at de ikke var ophidsede og havde kontrol over situationen. Landsretten fandt herefter, at der forelå en situation, hvor de handlinger, som de tiltalte havde foretaget sig, ikke var retsstridige. Landsretten tiltrådte derfor at de tiltalte blev frifundet som sket. Landsretten fandt det i øvrigt bevist, at ingen af de tiltalte havde haft noget forsæt til at begå vold mod B, men at de som nævnt alene havde forsøgt at hjælpe B. Også af den grund tiltrådte Landsretten, at de tiltalte var blevet frifundet. Landsretten bemærkede afslutningsvist, at de handlinger, de tiltalte havde foretaget sig, under andre omstændigheder ville kunne indebære en overtrædelse af straffelovens 244, da de kunne være forbundet med en vis fare, afhængig af placeringen af tapen og varigheden af tapens tilstedeværelse. Landsretten stadfæstede herefter med disse bemærkninger byrettens frifindende dom. 5.4 Analyse Som det fremgår af dommen, udtalte landsretten eksplicit, at de handlinger som de tiltalte havde foretaget sig, under andre omstændigheder kunne være en overtrædelse af straffelovens 244. Begrundet i sagens lidt særegne omstændigheder blev de tiltalte desuagtet frifundet, idet retten ikke fandt, at handlingerne var retsstridige 183. Domstolene anvender i reglen ikke direkte begrebet materiel (a)typicitet, men alene ord som (ikke-) retsstridigt, uberettiget mv. Det må dog antages, at 183 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

51 når domstolene, som i dette tilfælde, afviser at et forhold er retsstridigt, i reglen henviser til fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet. 184 Det kan derfor udledes, at Landsretten i dette konkrete tilfælde egentlig har statueret materiel atypicitet. Som allerede omtalt, kan der identificeres tre pejlemærker, der kan bruges som retlige redskaber ved vurderingen af om et forhold er materielt atypisk. For det første må handlingen ikke have den aktuelle forbrydelses kendemærker. 185 Sammenholdt med den konkrete sag, hvor T1 og T2 var tiltalt for overtrædelse af straffelovens 244, må man forstå dommen således, at retten nok har fundet forholdet omfattet af den simple voldsbestemmelses ordlyd, men at retten ikke har fundet, at forholdet var omfattet af lovens mening dette gælder både fastholdelsen og tiltapeningen. De tiltaltes handlinger havde således, grundet sagens særlige omstændigheder, ikke karakter af vold i straffelovens forstand. 186 For det andet skal man, for at kunne statuere materiel atypicitet, med rimelighed kunne sige, at handlingen strafferetligt set ikke er uberettiget eller retsstridig. 187 I den konkrete sag lagde både byretten og Landsretten til grund, at B i situationen agerede så aggressivt, at begge de tiltaltes handlinger ansås for berettigede. Også dette krav for at statuere materiel atypicitet er altså opfyldt i dette tilfælde. Endelig skal straffriheden kunne siges at flyde af omstændighederne ved gerningen. Dette krav kan fortolkes således, at det skal føles ukunstigt eller ukonstrueret at holde en bestemt type handling uden for bestemmelsens anvendelsesområde, selvom den rent sprogligt er omfattet. 188 Som det også statueres i Landsretten, kan det at sætte tape over en persons mund isoleret set under andre omstændigheder blive omfattet af straffelovens 244, men i den konkrete sag fandtes det bevist, at de tiltaltes handlinger skete for at hjælpe B ud af den affekt, han på det pågældende tidspunkt befandt sig i. Under henvisning til denne bevisførelse, der var fremført i Landsretten, fandtes det ikke ukunstigt eller ukonstrueret at holde de tiltaltes handlinger uden for bestemmelsens anvendelsesområde, selvom handlingen rent sprogligt kunne være omfattet og også dette krav for at statuere materiel atypicitet er derfor opfyldt. Retten fandt herefter, at straffriheden flød af omstændighederne ved de tiltaltes gerninger Konklusion på analyse Ud fra en materiel typicitetssynsvinkel kan man af dommen udlede, at selv ved fortolkningen af en klassisk straffelovsbestemmelse gælder fortolkningsgrundsætningen om materiel typicitet. Endvidere kan det udledes, at selv om voldsbestemmelsen i straffelovens 244 muligvis har fået et udvidet anvendelsesområde i nyere tid, kan ikke alle legemsangreb anses for at være vold i strafferetlig forstand, hvis handlingen ikke har voldens kendemærker Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

52 For at statuere straf gælder der i strafferetten, som nævnt, et krav om materiel typicitet. Hermed udtrykkes, at en given handling rent sprogligt kan være omfattet af en straffebestemmelse, såkaldt formel typicitet, samtidig med, at det ville stride mod en mere overordnet og formålsorienteret fortolkning at anse handlingen for omfattet af bestemmelsen. I dette tilfælde finder Landsretten at handlingen rent sprogligt er omfattet af bestemmelsen i straffelovens 244, men vælger alligevel at frifinde grundet sagens særlige omstændigheder, samt det at en idømmelse af straf i det konkrete tilfælde ville stride mod en overordnet og formålsorienteret fortolkning af bestemmelsens mening. I sagen fremgår det af Landsrettens udtalelser, at de handlinger, de tiltalte har foretaget sig, under andre omstændigheder ville kunne indebære en overtrædelse af straffelovens 244. Således er kravet i straffelovens 1 om lovhjemmel og legalitet objektivt set opfyldt, men da det vil stride mod hensigten i straffelovens 244, at idømme straf i dette tilfælde, kan kravet om materiel typicitet ikke siges at være opfyldt. Dette betyder, at selv om kravet om hjemmel og legalitet i straffelovens 1 egentlig er opfyldt, findes der alligevel undtagelser. Det er disse undtagelser, der betegnes som materiel atypicitet. Det er dog vigtigt at erindre, at hvis et forhold på grund fortolkning, en fuldstændig analogi eller andre faktorer kan inddrages i det strafbares område og dermed opfylde legalitetskravet i straffelovens 1, vil det under alle omstændigheder være materielt typisk. 52

53 Kapitel 8 Konklusion Emnet for projektet er det strafferetlige legalitetsprincip, som det har fundet udtryk i straffelovens 1. Princippet indeholder både hjemmelskrav og krav til den strafferetlige fortolkning. I det følgende vil der blive fremdraget de vigtigste konklusioner, vi er nået frem til gennem arbejdet med projektet. Der er i projektet gjort rede for, at det oprindelige magtadskillelseskrav kan ses som en strafferetlig doktrin om, at ingen må dømmes uden at have overtrådt loven, og at ingen må straffes uden at være dømt forinden. Derudover er det af afgørende betydning, at det under en straffesag er loven og ikke lovgiver, der er normgivende. Domstolene har den originære kompetence til at fastslå strafbarhed og pålægge straf, og det er af afgørende betydning for borgerne, at domstolene er uafhængige af den lovgivende og udøvende magt. Dette er sikret ved grundlovens 3, 3. pkt. 190 Et af de væsentligste elementer i det nugældende strafferetlige legalitetskrav er kravet om retssikkerhed i den skikkelse, der kaldes forudberegnelighed. Dette element indebærer, at borgeren skal have mulighed for at kende de regler, han kan straffes for at overtræde. Borgeren skal således på forhånd kunne forudberegne konsekvenserne af en given handling. Denne forudberegnelighed gives borgerne ved at lovreglerne kundgøres i Lovtidende, således at borgerne ved at læse loven kan finde ud, af hvad der er deres ret og pligt. Der endvidere i projektet gjort rede for det retlige indhold af bestemmelsen i straffelovens 1. Straffelovens 1 er en skreven retskilderegel. Det fremgår direkte af bestemmelsen, at for så vidt angår det materielle gerningsindhold (forholdet) og hjemlen til at pålægge straf eller andre retsfølger af den strafbare handling, gives der kun én egentlig retskilde i dansk ret, nemlig loven. 191 Forhold i straffelovens 1 bruges synonymt med handling (eller undladelse ), men rummer mere end selve handlingen, idet forhold i 1 s forstand må antages at være synonymt med den materielle straffebestemmelses gerningsindhold. Set i forhold til strafferettens legalitetskrav må de objektive straffrihedsgrunde anses for at falde uden for begrebet forhold i straffelovens 1. Lov i straffelovens forstand er enhver retsakt, der er vedtaget i overensstemmelse med lovgivningsproceduren, og som ikke strider mod grundlovens bestemmelser og principper udledt heraf. Termen lov i 1 omfatter også bekendtgørelser, hvis bekendtgørelsen har hjemmel i lov, både med hensyn til den materielle regulering og med hensyn til sanktionen straf. Er der med andre ord en hjemmelskæde med loven som første led, er der fuld identitet mellem lov og bekendtgørelse i 1 s forstand. Straffelovens 1 stiller ikke noget krav af kvalitativ art til de lovregler der kriminaliserer handlinger og undladelser og foreskriver straf for overtrædelse af dem. Heller ikke grundloven stiller krav om straffeloves kvalitet, og der kan således ikke udledes et krav om klarhed, hverken af straffelovens 1 eller grundloven, men det formodes, at der gælder et ideal om lex certa. Derimod er det hævet over enhver tvivl, at det kræver udtrykkelig hjemmel, for at en overtrædelse 190 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

54 eller en ikke-efterkommelse kan sanktioneres med straf. Det vil sige, at straf, det være sig bøde eller fængsel, skal være opregnet som mulig retsfølge, ellers er strafbarheden ikke hjemlet ved lov. 192 Ydermere er der i projektet gjort rede for den strafferetlige lovfortolkning. De fleste materielle straffebestemmelser må undergives fortolkning for at kunne finde anvendelse i praksis. På baggrund af det strafferetlige legalitetsprincip og de beskyttelsesinteresser, som princippet indeholder, er der i den strafferetlige retsanvendelse særlig fokus på rammerne for fortolkningen af de materielle straffebestemmelser. Det strafferetlige fortolkningsudgangspunkt er den pågældende bestemmelses ordlyd. Ved afgrænsningen af delikters anvendelsesområde indgår mange faktorer, blandt andet at de enkelte bestemmelser må fortolkes og afgrænses i limitation til hinanden. 193 Man kan altså i retlige tvivlstilfælde gøre brug af limitationsfortolkning. I denne sammenhæng er der en formodning imod, at en bestemmelse har så bredt et anvendelsesområde, at andre bestemmelser ikke levnes noget selvstændigt anvendelsesområde. Da hensynet til retssikkerheden er et af de bærende hensyn bag det strafferetlige legalitetsprincip, er dette hensyn utvivlsomt en både lovlig og pligtmæssig fortolkningsfaktor ved den strafferetlige retsanvendelse. Det samme gælder hensynet til strafferettens demokratiske legitimitet. Det er således ikke domstolenes opgave at straffe adfærd, som lovgiver har valgt ikke at kriminalisere, ligesom domstolene har pligt til at statuere strafansvar, hvis tiltaltes adfærd har realiseret et strafbart gerningsindhold. Der er således ikke gjort endeligt op med de to hensyn ved at lovfæste det strafferetlige legalitetsprincip i straffelovens 1. Hensynene må inddrages som overordnede hensyn ved fortolkning af de materielle straffebestemmelser i straffelovgivningen. 194 Når den strafferetlige lovfortolkning er taget op i dette projekt, skyldes det, at den strafferetlige retsanvendelse har en meget stærk lovbinding. Dette betyder at fortolkningen af materielle straffebestemmelser skal ske på en sådan måde, at de enkelte bestemmelsers anvendelsesområde får et ikke bare af lovgiver tiltænkt anvendelsesområde, men også et anvendelsesområde, som kan siges at være forudsigeligt for borgerne. Dette betyder, at de materielle strafferetlige bestemmelser ikke kan strækkes videre end til det af lovgiver tiltænkte anvendelsesområde og ikke kan fortolkes på en måde som kan siges at være uforudsigelig for borgerne. Derudover er der i projektet redegjort for strafferettens fuldstændige lovanalogi. Analogifiguren tager sit udgangspunkt i en lighedsbetragtning. Det der retligt set er lige, skal medføre samme retsfølge. Overordnet set kan analogifiguren således betragtes som et værn mod vilkårlighed. Set fra et individuelt gerningsmandsorienteret retssikkerhedsperspektiv kan dette værn imidlertid komme til at fremstå meget abstrakt og ligefrem kollidere med den pågældendes behov for at kunne forudsige de strafferetlige konsekvenser af påtænkte handlinger. Også ud fra en demokratisynsvinkel kan analogien være betænkelig, da det i udgangspunktet er lovgiver og ikke domstolene, der har kriminaliseringsmagten Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

55 Analogihjemlen i straffelovens 1 angår ligestilling af et faktisk begået forhold med et i loven kriminaliseret forhold. [E]t sådant i 1 refererer til forhold og ikke til straf. Efter straffelovens 1 skal det pågældende tilfælde ganske kunne ligestilles med det i loven kriminaliserede. I strafferetten anvendes betegnelsen fuldstændig lovanalogi. 196 Det kan konkluderes, at der gælder følgende betingelser for den fuldstændige lovanalogis anvendelse; Der kan alene sluttes analogt fra en lovregel. Der skal være et hul i lovgivningen. Det pågældende tilfælde skal have høj grad af såvel formålslighed som ydre lighed med retsfakta i bestemmelsen, og denne lighed skal være så stor, at der er lige så stærke grunde til at straffe det forelagte tilfælde som de tilfælde, der efter ordlyden umiddelbart er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde. Endvidere skal der for at kunne slutte fuldstændigt lovanalogt tilføjes at en domfældelse frem for alt skal være forenelig med den aktuelle forbrydelses væsen og derfor skal kunne siges at ligge i forlængelse af bestemmelsens anvendelsesområde efter en naturlig sproglig forståelse af dens ordlyd. Dermed må domfældelsen ikke være i strid med bestemmelsens ordlyd, hvilket er fremhævet i straffelovens 1 ved ordet ganske. 197 Der gives ikke en eksakt målestok for, hvornår domstolene skal finde, at betingelserne for at slutte fuldstændigt lovanalogt er opfyldt. Der er med andre ord tale om en udpræget skønsmæssig afgørelse. Som anført kan domstolene alene frifinde, hvis der er et grundlag at frifinde på. Det har som konsekvens, at hvis retten finder, at betingelserne for at slutte fuldstændigt lovanalogt er opfyldt, har retten i kraft af 1, ikke noget grundlag at frifinde på. Dette kompliceres af, at der som angivet ikke gives en eksakt målestok for, hvornår betingelserne for at slutte fuldstændigt lovanalogt kan siges at være opfyldt. Finder retten imidlertid, at betingelserne er opfyldt, skal retten under henvisning til retskildereglens i straffelovens 1 domfælde. 198 Det må fremhæves, at den danske analogihjemmel er en lovanalogihjemmel, og at der efter straffelovens 1 stilles høje krav, for at der kan sluttes analogt. Konklusionen på, i hvor høj grad man kan anvende en bestemmelse analogt og stadig finde hjemmel under henvisning til straffelovens 1, beror på flere faktorer. Hvis et retsområde er detaljeret reguleret, vil dette i udgangspunktet tale imod en analogislutning, idet det må antages, at lovgiver ved at give detaljerede regler har gjort udtømmende op med, hvilke typer af fakta der skal medføre retsfølgen. Modsat tillader straffelovens 1 brug af analogi som straffehjemmel, hvis analogien er fuldstændig, det vil sige hvis forholdet ganske må ligestilles med et sådant, hvilket kræver, at der består en så stor formålslighed samt ydre lighed, at man kan tale om identitet mellem retsfaktum i lovreglen og faktum i det konkrete tilfælde. Endeligt er der i projektet redegjort for strafferettens fortolkningsgrundsætning om materiel typicitet. Kravet om materiel typicitet har ikke fundet generelt udtryk i hverken straffeloven eller andre love. Der er med andre ord tale om en uskreven fortolkningsgrundsætning og denne grundsætning er gældende overalt i strafferetten. De materielt atypiske forhold er defineret til, hvad 196 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

56 det er lovens mening at ramme. Forholdet opfylder sprogligt set lovens gerningskrav, men må ved fortolkning holdes uden for det strafbares område, da det ikke har været lovens mening at ramme et sådant tilfælde. 199 Trine Baumbach har identificeret tre ikke skarpt adskilte pejlemærker, der kan bruges som retlige redskaber ved vurderingen af, om et forhold er materielt atypisk i relation til et konkret straffebud. Handlingen må for det første ikke have den aktuelle forbrydelses kendemærker. Endvidere skal man med rimelighed kunne sige, at handlingen strafferetligt set ikke er uberettiget, og endeligt skal straffriheden siges at kunne flyde af omstændighederne ved gerningen. 200 Der ligger i straffelovens 1 et naturligt krav om at ansvarsbetingelserne skal være opfyldt for at man kan ifalde straf. Det konkluderes dog i denne sammenhæng, at der efter straffelovens 1 ligeledes gælder et krav om, at for at et forhold kan være strafbart, skal det være materielt typisk. Dette fører naturligt til, at forhold som efter de angivne pejlemærker kan anses for værende atypiske ikke er strafbare. Dette betyder, at selv om legalitetskravet i straffelovens 1 egentlig er opfyldt, findes der alligevel undtagelser, de såkaldte materielt atypiske tilfælde. Det er dog vigtigt at have i mente, at hvis et forhold på grund fortolkning, en fuldstændig analogi eller andre faktorer kan inddrages i det strafbares område og dermed opfylde legalitetskravet i straffelovens 1, vil det under alle omstændigheder være materielt typisk og dermed strafbart. Da den danske strafferetlige lovfortolkning har en stærk lovbinding, skal der være vægtige grunde for, at man kan sætte sig ud over ordlyden i de materielle straffebestemmelser og stadig opfylde kravet om hjemmel i straffelovens 1. Selvom ordlyden i straffelovens 1 lægger op til anvendelse af en fuldstændig lovanalogi, hvilket ses ved ordene må ligestilles med et sådant, er denne adgang til anvendelse af analogislutninger i strafferetten alligevel stærkt begrænset. Dette kan udledes af ordet ganske, således at et konkret forhold ganske skal kunne ligestilles med et i loven strafbart forhold. 199 Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip, s

57 Abstract This project analyses the Principle of Legality as it is described in the Danish Criminal Code, section 1, which states that Only acts punishable under a statute or entirely comparable acts shall be punished. The same rule shall apply to the other legal consequences set out in Chapter 9. According to the Criminal Code, section 2, this demand applies to all criminal offences. The principle contains claims to the legal basis as well as to the interpretation of the criminal offences. This project is written to examine to which extend the sections in the Danish Criminal Code can be stretched, without coming in conflict with the Principle of Legality in the Criminal Code s section 1. The Principle of Legality is of great importance to everyone who comes in conflict with the norms and rules of society. The thought that actions are not to be considered crimes and shouldn t be punishable unless it is determined in law, has been around for ages. Through centuries the Principle of Legality has been of fundamental importance to the rule of law and the democratic legitimization of the criminal law. The principle is rooted in history, and the principle s development from the early 1800 s till today is therefore described in this project. Furthermore, the project also accounts for such thoughts and ideas which led to the original demand for a criminal Principle of Legality. In the project s chapter three the ideology behind the Principle of Legality is described. The thoughts and ideas behind the principle and the importance of the principle to Danish citizens today are also described in this chapter. In this chapter the term legal certainty is also discussed. In chapter four the substance of the principle is analysed by interpreting the Principle s most important words. Furthermore the principle s pretence is described. The Principle of Legality in the Danish Criminal Code s section 1 protects the Danish citizens from random punishment and also ensures, that only acts punishable when under at statute or entirely comparable acts can be punished. In chapter 5 the requirements of judicial interpretation are analysed. They show which elements are allowed to influence the interpretation, and how extensively construed the interpretation may be without infringing the Principle of Legality as it is embodied in section 1 of the Criminal Code. In Danish criminal law the point of departure, when it comes to judicial interpretation, is a word-byword analysis. In chapter 6 the legal basis of the entirely comparable acts has been analysed. Section 1 of the Danish Criminal Code explicitly provides for punishment not only for acts (or omissions) punishable under a statute, but also for acts of an entirely comparable nature. The analogy figure takes its point of departure in a similarity consideration all that is similar most be treated with similarity. As a result of the analogy idea the analogy concept becomes a security against randomness. Sometimes the analogy concept comes in conflict with the criminal s opportunity to 57

58 predict the punishment of his actions, and as a result the courts are very cautious when it comes to analogy, especially in criminal matters. In Danish criminal law, there is a special form of interpretation limit, a so called implied exception. In this project, this doctrine has been analysed in chapter 7. This interpretation form is a general principle in Danish criminal law and makes sure that the so called implied exceptions are not punishable, although they fulfill the demands listed in section 1 in the Danish Criminal Code. Such exceptions are situations, where the act does not have the actual crime s characteristics. Additionally the act must not be seen as an abuse or an insult in general, and the exception of punishment must, taken as a whole, seem reasonable. If these circumstances are present, an act is an implied exception and is therefore not punishable. The interpretation limit, the so called implied exception, is for that reason an exception to the Principle of Legality in the Danish criminal code s section 1. 58

59 Litteratur Litteratur Baumbach, Trine, Det strafferetlige legalitetsprincip - hjemmel og fortolkning, Jurist- og Økonomforbundets forlag 2008, 1. udgave, 1. oplag. Greve, Vagn, Asbjørn Jensen, Poul Dahl Jensen, Gorm Toftegaard Nielsen, Kommenteret straffelov Almindelig del, Jurist- og Økonomforbundets forlag 2009, 9. udgave, 1. oplag. Nielsen, Gorm Toftegaard, Strafferet 1 Ansvaret, Jurist- og Økonomforbundets forlag 2008, 3. udgave, 1. oplag. Waaben, Knud, Strafferettens ansvarslære, G-E-C Gads Forlag Ugeskrift for Retsvæsen - U H - U V - U H - U Ø 59