Retssystemet og juridisk metode Vintereksamen 2011

Transkript

1 Retssystemet og juridisk metode Vintereksamen 2011 Eksamensnummer: 88 Antal tegn: (inkl. mellemrum) Side 1 af 9

2 1.1 Forordninger er en særdeles vigtig retskilde i dansk ret. EU's to almindeligste typer retsakter er direktiver og forordninger. Forordninger er bindende direkte i sin ordlyd hos medlemsstaterne, og skaber rettigheder og pligter for borgerne. I modsætning til direktiver må de ikke implementeres eller inkorporereres i dansk lov, da der skal sikres ensartet anvendelse i alle stater. Der er hermed tale om supranational ret altså ret der gælder for en nationalstat uden deres egne myndigheder er involverede i lovgivningen. Selvom det ikke er tilladt at inkorporere forordningerne i dansk ret, kan der godt udstedes supplerende retsakter på det nationale niveau for at sikre, at reglerne bliver anvendt korrekt i det pågældende medlemsland. Det fremgår i øvrigt af doktrinen om EU-rettens forrang, at EU-ret går forud for en hver national bestemmelse. I dansk ret har grundloven dog i mange tilfælde suverænitet, da ingen retsforskrifter må stride imod denne. EU-forordningen om fiskeri er derfor en stærk og særdeles anvendelig retskilde at inddrage i behandlingen af den pågældende sag, da disse forordninger skal tillægges endnu højere værdi end national lovgivning i mange tilfælde. 1.2 Retskilder indeholder information af en normativ karakter. De har altså til formål at være adfærdsregulerende. En retskilde tager sigte på, sammen med andre retskilder, at finde løsningen på en aktuel retlig problemstilling. De har en dobbeltfunktion. På den ene side fungerer de adfærdsstyrende for borgerne, og samtidig bruges de af jurister i den juridiske argumentation. Her er de med til at fastlægge, hvad der er gældende ret. Eksempler på retskilder er retsforskrifter, judicielle og administrative afgørelser, retssædvaner, retsgrundsætninger og juridisk litteratur. I den juridisk argumentation kan en hvilken som helst form for retskilde være den udslagsgivende i fastsættelsen af gældende ret alt afhængig af, hvilken type sag vi har med at gøre. Dette er en illustration af vores retssystems polycentri, der karakteriseres ved, at det som sådan ikke kun har et centrum. Afhængig af sagen har de forskellige instanser og retskilder forskellig værdi. Derfor indgår retskilderne i princippet ikke i en bestemt rangorden, selvom de formaliserede/nedskrevne ofte tillægges større værdi end de uformaliserede. I øvrigt har vi principper, der skal sikre at underodnet lovgivning ikke strider imod overordnet lovgivning. Fortolkningsprincippet lex superior sikrer f.eks. at en regel på højere niveau altid går forud for en regel på lavere niveau (grundlov lov bekendtgørelse), hvis man er i tvivl om, hvilken regel der skal finde anvendelse i den konkrete situation. Side 2 af 9

3 1.3 Kravet til at en bekendtgørelse kan indføres er, at den er hjemlet ved lov. Som ovenfor nævnt er EU-forordninger direkte bindende for danske borgere, og de må derfor siges at være en del af lovgivningen. Derfor vil en EU-forordning, som ligeså vel som alle andre love er en del af lovgivningen, godt kunne være hjemmel for en ministeriel bekendtgørelse, såfremt det fremgår af forordningen af fødevareministeren i de enkelte medlemsstater kan udstede disse. Som nævnt (jf. 1.1) er det generelt tilladt i de enkelte medlemsstater at fremsætte supplerende retsakter til klarlæggelsen af EU's retsakter. 1.4 Generelt set er bekendtgørelser ofte formuleret mere præcist end lovgivningen, da de gælder på mere detaljerede områder og er nemmere at ændre. Derfor vil der ikke ligeså ofte være behov for fortolkning, som der er i forbindelse med love. Grunden er at love skal være mere generelle og er beregnet til at gælde i længere tid, da de er omfattende og tidskrævende at ændre. Hvis man allerede er nået frem til, hvilken retsforskrift der skal tages i brug ved hjælp af fortolkningsprincipperne lex superior, lex posterior og lex specialis, og er ude på at finde meningen med en given bekendtgørelse, kan man med fordel tage fortolkningsmetoden præciserende fortolkning i brug. Ved præciserende fortolkning lægger man vægt på reglens konkrete formål og mening. Derfor starter man med en sproglig fortolkning, hvor det fastlægges hvad ordlyden i reglen er, og mange gange lægges også vægt på sætningernes syntaks. Derefter søger man at finde reglens formål ved f.eks. at kigge i forarbejderne. Bekendtgørelser har dog ingen forarbejder, så dette ville være svært i det aktuelle tilfælde. Dog er den aktuelle bekendtgørelse hjemlet ved lov i en forordning fra EU, og i EU-retsakter vil der altid være præambler. Disse beskriver formålet, og kunne eventuelt være relevante i fortolkningen af denne bekendtgørelse. Samtidigt kan reglens kontekst hjælpe med at klarlægge formålet. Så hvis man sidder med en bestemt reglen fra bekendtgørelsen, skal man læse hele bekendtgørelsen og se reglen ud fra sammenhængen. I den præciserende fortolkning er det altså det sproglige, der er i centrum, samt formål og kontekst. 1.5 En lovbekendtgørelse og en administrativ bekendtgørelse er to vidt forskellige ting. En Side 3 af 9

4 administrativ bekendtgørelse er en retsforskrift, der, som nævnt ovenfor, skal være hjemlet i lov. Den sigter ofte at regulere mere snævre og detaljerede områder en lovgivningen. Der er mange detaljer der er for små til at sidde at diskutere i folketingssalen, og som skal ændres for tit til, at der er grund til at have dem stående i selve lovteksten. Der vil ofte være noget uforudset, som ministeren for det pågældende område i loven får bemyndigelse (ved en bemyndigelsesregel) til at fastlægge senere. Der er strengere præcisionskrav til bekendtgørelser end til love, da de skal finde anvendelse på et mere indsnævret område. En lovbekendtgørelse derimod, er en måde at gøre gældende lov på et givent tidspunkt mere klart. Efter folketinget har ændret en lov, så nogle af de gamle paragraffer ikke længere gælder, og der kommer nye paragraffer til, udsteder det pågældende ministerium ofte en lovbekendtgørelse. Denne vil indeholde alle de regler i den pågældende lov, der gælder på det givne tidspunkt altså både de gamle regler, der stadig er gældende og de nye regler. Dette er en stor hjælp, så man ikke både skal kigge på den oprindelige lov og ændringsloven. I princippet er det dog disse, som er de egentlige retskilder. Lise kan derfor med fordel bruge den lovbekendtgørelse af Retsplejeloven, som hun har fundet, da den vil indeholde alle de gældende regler i loven på udstedelsestidspunktet. Hun skal dog være opmærksom på, at der ikke er kommet lovændringer for nyligt, som ikke er medtaget i lovbekendtgørelsen. 1.6 Ved en appel indbringes en retsafgørelse for en højere instans. Ved domme ankes der, og ved kendelser kæres der. I næste instans behandles sagen på ny. I vores domstolesystem er instanserne byrettene, landsrettene (Østre og Vestre) samt Sø- og Handelsretten, og øverst Højesteret. For domstolene i Danmark gælder generelt et to-instansprincip, dvs. at en dom kan ankes til næste instans. De allerfleste sager starter i byretten, og kan derefter ankes til landsretten. De få sager der starter i landsretten, og de særlige sager der behandles ved Sø- og Handelsretten, kan ankes til Højesteret som 2. instans. Der skal særlig bevilling til at appellere en sag til Højesteret som 3. instans (for en sag der er startet i byretten), men det er derfor ofte disse sager, som er de principelle sager og kan ende som præjudikater (jf. 1.7). Den generelle fordel ved at appellere en sag, er at det kan føre til retfærdighed i sidste ende, hvis man føler sig uretfærdigt behandlet. Hvis man er utilfreds med dommen, og man i øvrigt står godt i sagen, kan det være en klar fordel. Samtidigt vil det ofte være relevant, hvis det er en principiel sag, Side 4 af 9

5 som kan få generel betydning i fremtiden. Især hvis det er på et område, hvor retsgrundlaget er lidt usikkert. Det er dog en del ulemper både økonomiske og menneskelige. Økonomisk er det en stor belastning, og det vil føre til ekstra udgifter, uanset om man vinder sagen eller ej. Dog er der i civilsager tradition for, at den tabende part betaler begge parters udgifter. Fra et menneskeligt synspunkt, kan det slide hårdt på en ikke at få en afgørelse. Det kan tage meget lang tid, hvis sagen skal igennem flere domstole, og det er utroligt belastende for begge parter, jo længere sagen bliver trukket i langdrag. Der er et generelt princip om, at hurtigst mulig sagsbehandling foretrækkes. Den aktuelle afgørelse, hvor Danmarks Fiskeriforening godt er klar over, at Peter Jensen måske taber sagen, vil det blive afgjort, hvor strengt man skal dømme fiskere for noget man ikke engang er sikker på er en overtrædelse. Der var ikke beviser for, at det var torsk, som Peter smed tilbage i vandet. Det skal altså afgøres, hvor skærpet denne forordning skal håndhæves. Det andet aspekt er, om han kan dømmes for gentagne overtrædelser, selvom kun én af dem foregik efter reglen var trådt i kraft. Det sidste er en sag, der muligvis ikke vil være så aktuel på længere sigt, da fiskerne nu bør være klar over, at denne reglen er trådt i kraft. Det kan dog tænkes at denne dom vil lægges til grund for senere afgørelser. Problemstillingen om, hvor strikt denne EU-forordning skal håndhæves, har karakter af en mere principiel sag. EU-forordninger skal generelt tages meget seriøst og skal følges ensartet i alle EU-lande. Hvis der på nogen måde er tvivl om denne forordning, vil der nok være tendens til at dømme imod Peter Jensen eller inddrage EU-domstolen til klarlæggelse af problemstillingen. 1.7 Præjudikater er domme, der ændrer retstilstanden. Dvs. domme der former ny ret eller nye regler, og som senere kommer til at fungere som præcedens for fremtidige afgørelser. Det er disse typer domme, der først og fremmest har interesse som retskilder. Præjudikater vil i nogle tilfælde fungere tilbagevirkende og være overraskende, netop fordi den nye regel ikke fandtes før dommen. Man har ellers normalt et princip om, at der ikke må dømmes med tilbagevirkende kraft, altså at man ikke må straffes for noget der ikke er ulovligt (nulla poena sine lege). I disse særlige tilfælde taler vi dog om sager, der er de første af deres slags, og hvor det skal afgøres, hvordan loven skal fortolkes ikke laves nye love. Præjudikater opstår nemlig på områder, hvor der ikke er særligt klare regler. På den måde er præjudikater oftest domme i principielle sager, som så kommer til at være det nye princip. Præjudikater er retsskabende i modsætning til flertallet af domme, som blot er Side 5 af 9

6 retsanvendende. Retsanvendende domme kan dog virke som en klarlæggelse af præjudikaters værdi, idet de kan bekræfte den bestemte lovfortolkning. Man kan derfor først vide om en dom er et præjudikat, når den rent faktisk er blevet anvendt senere og dermed bliver etableret som retspraksis. Et præjudikats levetid er ikke nødvendigvis så lang, fordi retstilstanden og samfundet ændrer sig så hurtigt, og der ofte bliver lavet nye love. Præjudikater er derfor ret praktiske, fordi de ikke fastlåser retstilstanden, og er meget nemmere at ændre end love. På den måde skal man altid være opmærksom på dommens alder, når man tager præjudikater i betragtning som retskilder. Der kan risikere at være blevet udstedt love eller nye præjudikater på området, hvis det er en gammel dom. Det er mest højesteretsdomme, der ender som præjudikater, netop fordi disse er øverst i domstolshierarkiet og ikke kan ankes. Højesteret er sidste instans, og træffer derfor den endelig afgørelse i særligt indviklede sager. De dygtigste jurister findes også her, hvilket betyder at domskvaliteten er høj. Højesteretsdomme er altså umiddelbart de mest egnede som præjudikater, da de ofte tager stilling til principsager, men ikke alle deres domme er præjudikater. Det er også muligt at domme fra de andre instanser, kan bliver præjudikater. Det er nemlig meget få sager, der når helt til øverste instans, hvilket skyldes vores procesregler. Et eksempel på en landsretsdom, der senere blev slået fast som et præjudikat af Højesteret er dommen om fortolkningen af en bekendtgørelse om hyrevognskørsel fra 1992, der i 1995 blev lagt til grund for en højesteretsdom (U 1995 p. 836 H, jf. Blume, 2011, s. 235). Dette skyldtes nok at den første sag aldrig blev anket, altså aldrig nåede til sidste instans, og at Højesteret i den senere sag fandt landsretsdommen passende som gældende ret. Det er dog ikke så udbredt at by- og landsretdomme bliver præjudikater. By- og landsrettene følger for det meste Højesterets opfattelser, da der ellers næsten med sikkerhed vil blive anket. En anden grund hertil er det faktum, at mange dommere ønsker at avancere til Højesteret. Det er dog ikke så udbredt som tidligere at landsretsdommere bliver højesteretsdommere, så denne faktor spiller ikke en ligeså stor rolle længere. Nogle domme afsiges med dissens, da der er flere dommere involveret, og der ofte er tale om komplicerede retlige problemstillinger med mere end én mulig løsning. De fleste præjudikater er domme, der er afsagt i enighed, da de giver det mest sikre billede af retstilstanden. Det er dog ikke udelukket for dissentierende domme at ende som præjudikater, da man jo altid vil se på tidligere afgørelser, når man skal afgøre en sag. Et eksempel på en dissentieret dom, der endte som præjudikat, er en dom om opfattelsen af erstatningsreglen i færdselslovens 101 (U 2002 p med dissens, 3-2, jf. Blume, 2011, s. 235), der senere blev lagt til grund for en landsretsdom fra Dette er også et eksempel på at der i de øvrige instanser gøres en indsats for at rette sig efter Side 6 af 9

7 højesteretsdomme, også selvom de er nået med dissens. Dissens kan være et udtryk for en ændring i retstilstanden, som langsomt finder anvendelse i takt med, at de ældre dommere går af. Det er dog altid væsentligt at tage i betragtning, om der foreligger dissens, når man kigger på tidligere domme. Det er altså flere ting man skal kigge på, når man afgør, om en dom er et præjudikat. Man kan lægge vægt på, hvilken instans den er truffet i (og hvor mange instanser den har været igennem), om der har været dissens og om det er en principsag. Vigtigst af alt er dog at kigge på dommens præmisser det er her man kan se om det af dommerne selv er ment som et præjudikat. En dom er delt op i syv elementer påstande, søgsmålsgrunde/anbringender, faktum, bevisførelse, procedure, præmisser og dom. Præmisserne er dommens begrundelse, og det er her man primært kigger i en domanalyse. Først og fremmest har det betydning, om præmisserne er formuleret konkret eller generelt. Jo mere generelle de er, desto større sandsynlighed er der for at dommen senere får præjudikatsvirkning. Som nævnt er det endeligt en senere dom, der be- eller afkræfter præjudikatsværdien. Det kan være svært for Lise i denne situation at afgøre, om nogle af de tidligere domme om fiskekvoter har præjudikatsværdi. Hun kan analysere deres præmisser, samt se på om nogle af de senere lægger nogle af de tidligere til grund. Dette ville tale for præjudikatsværdi. Det kan også ske, at hun ikke finder ud af hvilke af de andre, der er præjudikater, før dommen i Holstebro Byret er faldet. 1.8 Når man har at gøre med et retfærdighedsspørgsmål, kan det være relevant at skelne mellem formel og materiel retfærdighed. Begge typer er vigtige at tage højde for, og de supplerer ofte hinanden, selvom de i princippet er modstridende. I formel retfærdighed lægger man vægt på, hvad der står i reglen. Hvis reglen overholdes og den er vedtaget korrekt, foreligger der formel retfærdighed er der undtagelser, der ikke er nævnt i loven, findes der ikke formel retfærdighed. I materiel retfærdighed ser man tingene ud fra et menneskeligt og værdimæssigt grundlag her kan menneskerettigheder f.eks. lægges til grund. I det aktuelle tilfælde må det som udgangspunkt være formelt uretfærdigt, at Peter Jensen fratages sit fiskerilicens på baggrund af overtrædelser sket før 1. januar 2010, da det var her reglerne trådte i kraft. Formel retfærdighed er netop karakteriseret ved at reglen vedtages og anvendes korrekt. Dog må det påpeges, at der i bekendtgørelsen står, at man kan frakendes sit Side 7 af 9

8 fiskerilicens ved gentagende overtrædelser af bifangstreglerne. Det kunne derfor forstås således, at ikke alle disse overtrædelser behøvede at finde sted efter 1. januar 2010 hans seneste overtrædelse var som bekendt i marts Dette er alt afhængig af reglens præcise ordlyd, og hvordan den fortolkes. Hvis man gik ud fra, at mere end én af overtrædelserne skulle være fundet sted i 2010, for at reglen kunne finde anvendelse, er det formelt uretfærdigt at inddrage Peter Jensens fiskerilicens, da han kun har overtrådt reglerne én gang i Dog må det fremhæves, at der også forelå tidligere Højesteretsdomme, hvor et fiskerilicens er blevet frakendt af samme årsager, uden der forelå en formel regel. Hvis disse domme har præjudikatværdi, må man sige at det formelt set er en retskilde, altså en regel. På denne baggrund ville det være formelt retfærdigt at behandle ham på samme måde i formel retfærdighed ligger det fast, at alle skal behandles lige efter reglen. Ser man problemstillingen ud fra den materielle retfærdigheds synspunkt, vil det være nærliggende at fremhæve, at Peter Jensen var uvidende om reglen indtil den trådte i kraft. Han kunne ikke vide at hans tidligere forseelser ville føre til inddragelsen af hans licens. Det er en ret for borgeren ikke at blive dømt tilbagevirkende ud fra en, på daværende tidspunkt, ikke eksisterende regel. Her kan man se på det gamle princip nulla poena sine lege, altså ingen straf uden lov. Ud fra dette synspunkt ville det være materielt uretfærdigt at inddrage hans fiskerilicens. På den anden side må det være klart for en hver, at der er konsekvenser for gentagende overtrædelser af en hvilken som helst regel. De overtrædelser han tidligere var skyld i, var også imod reglerne på det pågældende tidspunkt. Ud fra ovenstående argumenter, er det mest nærliggende at se konsekvensen som retfærdig, da han gentagne gange har overtrådt fiskeriregler, og at der endda foreligger præcedens ved domstolene for den opfattelse, at er fiskerilicens kan frakendes af disse grunde. 1.9 EU-domstolen er den der endeligt fastlægger, hvad gældende EU-ret er. I nogle sager er Retten 1. instans, og EU-domstolen dermed 2. instans. Andre sager behandles i EU-domstolen som eneste instans. Domme fra denne domstol er forpligtende for alle medlemsstater også i sager hvor Danmark ikke er involveret, er vi bundet af dens afgørelser. I EU-domstolens afgørelser lægges der meget vægt på præamblerne til deres retsakter, og disse vil ofte være afgørende i dommen. I sager hvor EU-domstolen skal tage stilling til, om EU-retsakterne er anvendt korrekt, kan flere forskellige anlægge sag. F.eks. individuelle som er umiddelbart eller individuelt berørt af retsakten. I princippet ville retten i Holstebro eller Peter Jensen og hans advokat selv derfor kunne inddrage EU-domstolen til klarlæggelse, da det er dem der i sidste ende afgør, hvad der er gældende EU-ret. Dette har Side 8 af 9

9 nemlig karakter af en principiel sag (jf. 1.6). 2 En indskrænkende fortolkning kan betnyttes, hvis det er ønskeligt, at en situation der er dækket af en given regels ordlyd alligevel ikke skal omfattes af reglen. F.eks. ville det, hvis en regel angiver, at der er erstatningsansvar for skader forvoldt af hunde, være indskrænkende fortolkning at afgøre, at det ikke gælder for hundehvalpe (jf. Blume, 2011, s. 280). Den bør kun benyttes i tilfælde, hvor hensynene bag reglen ikke er anvendelige af en eller anden årsag, eller at andre hensyn taler for det resultat, man er kommet frem til. Den må kun bruges i tilfælde, hvor det nærmest er åbenlyst, at lovgiver havde gjort det samme, hvis de havde kendt situationen. En udvidende fortolkning er derimod, hvis man vælger at benytte en regel på en situation, som reglens ordlyd i princippet ikke dækker. I hundeeksemplet, ville det være udvidende fortolkning, at antage at reglen også gjalt for katte. En tidligere dom, som er et godt eksempel på udvidende fortolkning, er dommen om det holografiske testamente (U H). Her blev et maskinskrevet testamente med underskrift i hånden godkendt som gældende, selvom det fremgik af reglen, at testamentet skulle være håndskrevet, fordi det stod klart for alle parter, at det var afdødes ord. Denne type fortolkning kaldes også analogi, fordi der opstår en situation, som ligner en tidligere situation så meget, at man accepterer den som dækket af reglen, selvom dens ordlyd i princippet ikke direkte dækker. Den udvidende/analoge fortolkning er anvendelig i situationer, hvor der er et ureguleret område, eller hvor reglens begrundelse taler for anvendelse, og der ikke er betydelige modhensyn. Metoden må ikke bruges, hvis der er en anden regel, som kan anvendes efter ordlyd. Desuden gælder det, ligesom ved indskrænkende fortolkning, at reglens intentioner skal respekteres, og at man skal have in mente, hvad lovgiver ville gøre. Ved begge af disse fortolkningstyper ender lovgivning nogle gange med at bliver ændret, fordi det er en måde hvorpå domstolene kan sende signaler til lovgiver, om hvad der bør være gældende. Side 9 af 9