Anbefalinger. god udbudskultur udbud med omtanke

Transkript

1 Anbefalinger god udbudskultur udbud med omtanke 2012

2 Titel: Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke Grafisk produktion: Rosendahls Schultz Grafisk On-line ISBN Udbudsrådet Carl Jacobsens Vej Valby Tlf.: November 2012 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 2

3 Indholdsfortegnelse Formålet med God udbudskultur udbud med omtanke 4 Før udbuddet offentliggøres 6 1. Hav god og konstruktiv dialog om opgaveløsningen 6 2. Tag hånd om at gøre udbudsmaterialet klart og forståeligt og hav fokus på, hvilke krav der stilles til opgaven Hav fokus på, hvilke mindstekrav der stilles til leverandørernes kvalifikationer (formåen) Anvend udbud til at understøtte innovative og mere effektive opgaveløsninger 18 Under udbuddet Hav dialog om uklarheder i udbudsmaterialet Hav fokus på muligheden for at korrigere åbenlyse og formelle fejl og mangler og på, om tilbuddene opfylder mindstekravene til leverancen 27 Efter kontrakttildelingen Hav dialog om tildelingsbeslutningen Bidrag til at efterleve kontrakten 34 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 3

4 Formålet med God udbudskultur udbud med omtanke Der har igennem de seneste år været en tendens til uhensigtsmæssig udbudsadfærd hos både ordregivere og leverandører. Bl.a. undlader mange ordregivere helt at udbyde opgaverne, idet de oplever risikoen for en klage over et udbud som en barriere for at skabe mere konkurrence om de offentlige opgaver. 1 Ordregiverne udviser desuden betydelig forsigtighed, når de skal tilrettelægge en udbudsforretning og bruger unødigt store ressourcer på at udarbejde og kvalitetssikre udbudsmaterialet. 2 Denne forsigtighed kan også medføre, at udbudsmaterialet bliver ufleksibelt og indeholde unødvendige stive og udgiftsdrivende krav. Samtidigt indbringer forbigåede leverandører stadigt flere klager over udbud for Klagenævnet for Udbud. 3 Risikoen for indbringelse af klagesager betyder højere transaktionsomkostninger for både ordregiverne og leverandørerne. Disse transaktionsomkostninger kan relateres til alle faser af udbudsprocessen både før offentliggørelsen af udbuddet, fra offentliggørelsen til kontrakttildelingen og efter kontrakten er indgået. Med God udbudskultur udbud med omtanke ønsker Udbudsrådet at bidrage til at skabe en sund udbudskultur mellem ordregivere og leverandører. Formålet med God udbudskultur udbud med omtanke er at tydeliggøre hvilke aspekter før, under og efter udbuddet, som ordregivere og leverandører kan have fokus på for at skabe et godt udbud med lavere transaktionsomkostninger og en mere effektiv konkurrence om de offentlige opgaver. Disse aspekter er samlet i otte anbefalinger for god udbudskultur. Anbefalingerne skal ikke ses som en facitliste til, hvordan ordregivere og leverandører i enhver given situation bør agere, men som et værktøj, der: kan bruges til at sætte god udbudskultur på dagsordenen hos både ordregivere og leverandører fokuserer på at håndtere de udfordringer, ordregivere og leverandører møder undervejs i udbudsprocessen kan give inspiration i de konkrete udbud. 1 Udbudsrådet: Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor (januar 2010), s Udbudsrådet: Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor (januar 2010), s Udbudsrådet: Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager (april 2012), s. 18 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 4

5 Anbefalingerne udfoldes med en uddybende beskrivelse af regler og praksis på udbudsområdet og med henvisninger til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens samt Udbudsrådets analyser og vejledninger. Anbefalinger for god udbudskultur Før udbuddet offentliggøres: 1. Hav god og konstruktiv dialog om opgaveløsningen. 2. Tag hånd om at gøre udbudsmaterialet klart og forståeligt og hav fokus på, hvilke mindstekrav der stilles til opgaven. 3. Hav fokus på, hvilke mindstekrav der stilles til leverandørernes kvalifikationer (formåen). 4. Anvend udbud til at understøtte innovative og mere effektive opgaveløsninger. Under udbuddet: 5. Hav dialog om uklarheder i udbudsmaterialet. 6. Hav fokus på muligheden for at korrigere åbenlyse og formelle fejl og mangler og på, om tilbuddene opfylder mindstekravene til leverancen. Efter kontrakttildelingen: 7. Hav dialog om tildelingsbeslutningen. 8. Bidrag til at efterleve kontrakten. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 5

6 Før udbuddet offentliggøres I fasen før offentliggørelsen af et udbud gennemfører ordregiver en række forberedende aktiviteter med henblik på at kunne offentliggøre et udbudsmateriale. Ordregivers aktiviteter vil typisk omfatte en grundig markedsafdækning, herunder dialog med leverandører, valg af udbudsform, udarbejdelse af opgavebeskrivelse samt fastlæggelse af tildelingskriterier. Den proces, der ligger forud for offentliggørelsen af udbuddet, er central i forhold til at gennemføre et vellykket udbud. Hvis ordregiver er grundig i sin tilgang til de aktiviteter, der gennemføres for at få et udbudsmateriale på plads, kan det alt andet lige medføre, at udbudsmaterialet bliver bedre, og leverandørerne får nemmere ved at udarbejde konditionsmæssige tilbud. Samtidig kan ordregivers transaktionsomkostninger i de senere faser af udbudsprocessen reduceres. Anbefalingerne til god udbudsadfærd før udbuddet offentliggøres er: 1) Hav god og konstruktiv dialog om opgaveløsningen. 2) Tag hånd om at gøre udbudsmaterialet klart og forståeligt og hav fokus på, hvilke mindstekrav der stilles til opgaven. 3) Hav fokus på, hvilke mindstekrav der stilles til leverandørernes kvalifikationer (formåen). 4) Anvend udbud til at understøtte innovative og mere effektive opgaveløsninger. 1. Hav god og konstruktiv dialog om opgaveløsningen En grundig markedsafdækning kan være en vigtig forudsætning for et vellykket udbud. Både de offentlige ordregivere og de private aktører efterspørger derfor mere dialog, før et udbud offentliggøres. 4 Manglende dialog om opgaveløsningen kan bl.a. betyde, at udbudsmaterialet udformes på en uhensigtsmæssig måde, eller at ordregiver beskriver den hidtidige opgaveløsning uden at overveje nye løsningsmuligheder. Dialog mellem ordregivere og leverandører før udbuddet kan omvendt give mere kvalitet i udbudsmaterialet, en skarpere pris og plads til innovative løsninger. Meget tyder desuden på, at ordregiver kan begrænse risikoen for, at der senere i processen opstår en situation, hvor ordregiver må annullere udbuddet fx på grund af en utilstrækkelig opgavebeskrivelse. 4 Udbudsrådet: Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor (januar 2010), s. 52 og s Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 6

7 God udbudskultur er: Når du som ordregiver: Har fokus på at have en god og konstruktiv dialog med de private leverandører for at få kendskab til markedet. Når du som leverandør: Prioriterer at have en god og konstruktiv dialog med ordregiver for at orientere om markedet. Behov for god og konstruktiv dialog Inden ordregiver sender en opgave i udbud, kan der ofte være behov for at afdække, hvad markedet kan tilbyde gennem dialog med leverandørerne på markedet. Formålet med dialogen kan være at få mere viden om et givent produkt/tjenesteydelse, et markeds karakteristika og hvilke krav markedet i øvrigt kan honorere, herunder hvilke udfordringer der kan være i markedet. Ordregiveren kan også have behov for markedets bistand til at foretage en korrekt teknisk beskrivelse af opgaven. Endvidere kan ordregiver ved at invitere til dialog få kendskab til leverandørernes ekspertise og erfaringer og evt. nye eller alternative teknologier, der kan indgå i en nytænkning af den nuværende opgaveløsning. Med afsæt i markedsafdækningen kan ordregiver i forhold til sit konkrete behov udarbejde en opgavebeskrivelse, der afspejler de særlige forudsætninger, der kendetegner det pågældende marked. Ordregiver kan bl.a. danne sig et overblik over, om opgaven bedst egner sig til at blive detaljeret beskrevet, eller om produktudviklingen i markedet gør, at fx funktionsudbud vil være en mere favorabel løsning. Dialog med markedet kan således give bedre løsninger i udbudsprocessen og en effektiv udnyttelse af de offentlige ressourcer. Også i forhold til ordregivers beslutning om, hvilken udbudsform der konkret skal anvendes, kan en dialog med markedet være nyttig. Valget af udbudsform vil bl.a. afhænge af kompleksiteten af den udbudte opgave, af behovet for innovation og af antallet af leverandører på markedet. For leverandørerne kan dialogen bruges til at gøre ordregiver opmærksom på nye eller alternative produkter eller tjenesteydelser samt til at synliggøre over for ordregiver, at parametre som kvalitet og innovation kan inddrages i opgaveløsningen. Også muligheden for at gøre ordregiver opmærksom på, hvad der kan være svært at levere, og hvad der driver omkostningerne, er central. Derimod er egentlige salgstaler ikke relevante for ordregiverne. Dialog med ordregiver vil for leverandørerne typisk have den fordel, at det bliver nemmere at afgive tilbud, fordi ordregivers øgede kendskab til markedet og de ydelser der tilbydes, gør udbudsmaterialet mere gennemskueligt og dermed lettere for leverandørerne at forstå. Samtidigt kan materialet i højere grad målrettes forholdene på markedet fx i forhold til gældende Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 7

8 standarder mv. Samlet set kan det derfor indebære billigere og bedre tilbud og sparede omkostninger for både ordregivere og leverandører at foretage en grundig markedsafdækning inden udbuddet. Hvad siger udbudsreglerne om dialog? Mange ordregivere holder sig tilbage i forhold til at indlede en dialog med markedet. Det skyldes en bekymring for, at dialogen vil indebære, at de pågældende leverandører dermed ikke vil kunne byde på opgaven. Tilsvarende kan leverandørerne blive bekymrede for, at de vil blive diskvalificerede som tilbudsgivere. Efter udbudsreglerne har ordregivere og leverandører som udgangspunkt fri adgang til dialog før udbuddet. Ordregiver kan således fx frit søge eller modtage oplysninger fra leverandører for at blive klogere på den vare, tjenesteydelse eller bygge- og anlægsarbejde, der skal udbydes. Tilsvarende afskærer dialogen som udgangspunkt ikke en leverandør fra senere at byde på opgaven. Kun i de tilfælde, hvor dialogen indebærer, at konkurrencen forhindres, eller hvor en eller flere leverandører opnår en konkurrencefordel, der kan fordreje konkurrencen mellem de bydende, kan en leverandør som følge af forudgående dialog med ordregiver være udelukket fra at deltage i det efterfølgende udbud. Det skyldes ligebehandlingsprincippet, som indebærer, at alle interesserede leverandører skal have lige muligheder for at konkurrere om en offentlig kontrakt. En leverandør kan opnå en konkurrencemæssig fordel i forhold til afgivelse af tilbud, såfremt leverandøren gennem forudgående dialog med ordregiver har tilegnet sig en særlig viden om den udbudte ydelse. Ordregiver kan begrænse en sådan fordel ved at offentliggøre alle relevante oplysninger, således at alle bydende bringes op på samme vidensniveau. Ved større og mere komplekse opgaver kan en leverandør gennem forudgående dialog med ordregiver desuden opnå en tidsmæssig fordel i forhold til andre tilbudsgivere, idet leverandøren ikke ved offentliggørelse af udbudsmaterialet, skal bruge tid på at læse udbudsmaterialet. Ordregiver kan begrænse denne fordel ved at fastsætte en længere tilbudsfrist. En leverandør kan endvidere opnå en konkurrencemæssig fordel, såfremt leverandøren får adgang til at sætte et sådant præg på udbudsmaterialet, at kun leverandøren selv vil kunne byde på opgaven, når udbuddet offentliggøres. Det stiller krav til ordregiveren om ikke at lade sig påvirke af én bestemt leverandørs løsning, når kravspecifikationen udarbejdes. Ordregiver bør derfor være påpasselig med at have dialog med leverandørerne om kravspecifikationen og tildelingskriterierne. Hvor kan du finde yderligere information? Udbudsrådets vejledning Dialog ved udbud hvad er muligt? beskriver nærmere ordregivers og leverandørernes adgang til at have dialog før en udbudsproces. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 8

9 Hvordan kan dialogen foregå? Selv om dialog kan være med til at mindske transaktionsomkostningerne senere i processen, kan dialog dog i sig selv være genstand for øgede omkostninger. Det er derfor vigtigt, at begge parter har fokus på at føre en god og konstruktiv dialog. For ordregiver vil det bl.a. indebære, at ordregiver konkret overvejer behovet for og omfanget af dialogen, herunder at ordregiver har fokus på, hvilke parametre det er relevant at få afdækket gennem dialog. Samtidig er det vigtigt at leverandørerne bidrager effektivt i dialogen med brugbare oplysninger til ordregiver. Det vil være op til ordregiver at beslutte, hvordan dialogen med markedet skal gennemføres, herunder om det skal ske mundtligt eller skriftligt. Dialogen med leverandørerne kan fx foregå på dialogmøder, som enten kan afholdes som et fællesmøde med alle eller flere leverandører eller enkeltvist med udvalgte leverandører. Ved dialogmøder skal ordregiver dog være opmærksom på, at der kan være en risiko for, at leverandørerne efterfølgende koordinerer deres tilbud fx på prisen. Denne risiko vil være størst, når der er tale om standardvarer. Derfor er det mest hensigtsmæssigt at anvende dialogmøder, når udbuddet vedrører komplekse opgaver, hvor risikoen for tilbudskoordinering er mindst. Det er ikke et krav, at dialogen foregår med alle leverandører på et marked. Det er således tilladt for ordregiver at udvælge én eller enkelte leverandører, som ordregiver vurderer, det er relevant at have dialog med. At have dialog med få leverandører kan bl.a. af ressource- og konkurrencemæssige hensyn være en fordel på et marked, hvor mange leverandører tilbyder den samme standardvare. Er der derimod tale om mere komplekse opgaver, kan det være en fordel for ordregiver at indgå i en dialog med en bredere kreds af leverandører for at få et grundigere indtryk af, hvilke leverandører der er på markedet, hvilke ydelser de tilbyder og prismekanismerne på området. Ved dialog med en enkelt leverandør skal ordregiver navnlig være opmærksom på, at leverandøren ikke søger at påvirke opgavebeskrivelsen eller udbudsmaterialet i øvrigt, så det udformes til fordel for leverandøren, idet det vil udelukke leverandøren fra at deltage i det efterfølgende udbud som følge af ligebehandlingsprincippet. For at skabe gennemsigtighed om, hvad ordregiver har haft dialog med leverandørerne om, kan det være hensigtsmæssigt at gennemføre dialogen på et skriftligt grundlag, eller i hvert fald at dokumentere indholdet af dialogmøder med mødereferater. Dermed bliver det lettere for ordregiveren senere i udbudsprocessen at dokumentere, hvilke informationer der er udvekslet under dialogen, og om leverandøren gennem dialogen har opnået en konkurrencefordel. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 9

10 2. Tag hånd om at gøre udbudsmaterialet klart og forståeligt og hav fokus på, hvilke krav der stilles til opgaven Et uklart udbudsmateriale kan for leverandørerne betyde, at de udelukkes fra udbuddet, som følge af at deres tilbud er ukonditionsmæssige, eller at de ikke vinder udbuddet, fordi det ikke er tydeligt, hvad ordregiver efterspørger. For ordregiver kan et uklart udbudsmateriale betyde, at konkurrencen om opgaven bliver mindre, at tilbuddene bliver dyrere, eller at der bliver klaget til Klagenævnet for Udbud. Både ordregiver og leverandørerne kan derfor have en interesse i, at udbudsmaterialet er klart og forståeligt. Når ordregiver stiller mindstekrav til den udbudte opgave, er der en risiko for, at det begrænser antallet af leverandører, der har mulighed for at deltage i udbuddet. For ikke at begrænse konkurrencen unødigt, er det derfor vigtigt, at ordregiver desuden konkret overvejer, hvilke mindstekrav ordregiver har behov for, at den udbudte opgave opfylder, samt sikrer at mindstekravene kan honoreres i markedet. God udbudskultur er: Når du som ordregiver: Anvender standardiseret udbudsmateriale. Klart beskriver den udbudte opgave samt de betingelser der lægges vægt på ved tildeling af opgaven. Har fokus på, hvilke mindstekrav du stiller til opgaven. Når du som leverandør: Kommer i gang i god tid og afsætter tid til grundigt at læse og forstå udbudsmaterialet. Behovet for et klart og forståeligt udbudsmateriale og for at have fokus på mindstekravene til opgaven Udbudsmaterialet er en samlet betegnelse for det materiale, som ordregiver offentliggør i forbindelse med et offentligt udbud. Ved udbudsmaterialet forstås bl.a. udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne og kontraktvilkårene. Det udbudsmateriale, som anvendes, kan være meget forskelligt fra ordregiver til ordregiver, selv om det er den samme opgave, der udbydes. Det kan fx være kronologien i udbudsbetingelserne eller beskrivelsen af opgaven, der er forskellig. For leverandørerne kan det betyde, at de ikke opnår en genkendelighed og rutine i forhold til tilbudsafgivelsen, hvilket kan besværliggøre og fordyre tilbudsafgivelsen. De store forskelligheder i udbudsma- Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 10

11 terialet øger endvidere risikoen for, at tilbuddene må kasseres, fordi de er ukonditionsmæssige. 5 Et andet problem er, at udbudsmaterialet ofte er vanskeligt at forstå. Fx kan det være svært at læse i udbudsmaterialet, hvad ordregiver stiller af mindstekrav til opgaven, og hvad der blot er ønsker. Desuden kan det være selve kravene, som er vanskelige at forstå. Konsekvensen er, at nogle leverandører undlader at byde på opgaverne, at tilbuddene ikke matcher ordregivers krav til opgaveløsningen eller at tilbuddene bliver dyrere. 6 Derudover kan det være et problem, når ordregiver stiller (mange) mindstekrav til den udbudte opgave. Det skyldes, at for hvert mindstekrav ordregiver stiller til den udbudte opgave, er der en risiko for, at antallet af leverandører, der har mulighed for at afgive konditionsmæssige tilbud, reduceres. For leverandørerne kan det have den konsekvens, at de kan være udelukket fra at deltage i udbuddet, mens det for ordregiver kan betyde, at konkurrencen om opgaven begrænses. Hvad siger udbudsreglerne om udarbejdelse af udbudsmaterialet? Ved EU-udbud er ordregiver forpligtet til at udarbejde en udbudsbekendtgørelse, som offentliggøres via EU s publikationskontor eller udbud.dk på TED. EU-Kommissionen har udarbejdet en standardskabelon for udbudsbekendtgørelsen, som ordregiver skal anvende. Ved nationale udbud af varer og tjenesteydelser skal ordregiver offentliggøre en annonce på udbud. dk. Ordregiver skal i den sammenhæng anvende den skabelon, som er tilgængelig på hjemmesiden. Ordregiver er frit stillet til at bestemme, hvad udbudsmaterialet herudover skal indeholde. Bl.a. kan ordregiver udarbejde et sæt selvstændige udbudsbetingelser, som nærmere beskriver den opgave, som ordregiver ønsker løst. Da der er grænser for, hvor meget der kan skrives i udbudsbekendtgørelsen/annonceringen, kan ordregiver imidlertid være nødsaget til at udarbejde et sæt selvstændige udbudsbetingelser for at sikre, at den udbudte opgave er tilstrækkeligt klart beskrevet. Det gælder ikke mindst ved EUudbud. Udbudsmaterialet kan også indeholde vilkår for leverandørernes gennemførelse af kontrakten såkaldte kontraktvilkår. Kontraktvilkårene kan bl.a. dreje sig om generelle juridiske forhold, fx vederlag og betalingsforpligtelser, misligholdelsesbeføjelser mv. Kontraktvilkår kan endvidere vedrøre forpligtelser med henblik på varetagelse af sociale hensyn eller miljøhensyn. Selve beskrivelsen af opgaven sker ved, at ordregiver i udbudsmaterialet opstiller en række tekniske specifikationer, som på en objektiv måde fast- 5 Udbudsrådet: Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor (januar 2010), Udbudsrådet: Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor (januar 2010), s og Analyse af bedste praksis for brug af rammeaftaler (juni 2011), s. 80 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 11

12 lægger de krævede egenskaber ved den udbudte opgave, fx kvalitetsniveau, brugeregenskab, miljøegenskaber og funktionsdygtighed. Beskrivelsen må som udgangspunkt ikke henvise til bestemte produkter, produktionsmetoder mv. Kan ordregiver imidlertid ikke tilstrækkeligt nøjagtigt og forståeligt beskrive den udbudte opgave på en objektiv måde, vil en sådan henvisning dog være tilladt under forudsætning af, at henvisningen efterfølges af udtrykket eller tilsvarende. Det er op til ordregiver at bestemme, hvad det er, der skal udbydes, herunder hvilke mindstekrav ordregiver vil stille til opgaven. Ordregiver kan således frit definere kontraktgenstanden. At der, som følge af de krav ordregiver stiller til opgaven, kun er én leverandør, som kan byde på opgaven, indebærer ikke en overtrædelse af udbudsreglerne. Dog vil det være en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, såfremt ordregiver fastlægger kravene til opgaven med henblik på, at alene én bestemt leverandør kan byde på opgaven. Hvor kan du finde yderligere information? For nærmere oplysninger om reglerne for beskrivelse af opgaven henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne, jf. afsnit 8.1. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning Annonceringspligt og hvad så nu? samt vejledningen Bliv klogere på annoncering indeholder nærmere oplysninger om reglerne for beskrivelse af opgaven ved nationale udbud af varer og tjenesteydelser. På Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside er det muligt at finde en vejledning til udfyldning af udbudsbekendtgørelsen. I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledninger Sociale hensyn ved offentlige udbud og Offentlige grønne indkøb findes mere information om mulighederne for at varetage sociale og miljømæssige hensyn. Hvad kan ordregiver og leverandørerne overveje for at gøre udbudsmaterialet mere klart og forståeligt samt i forhold til at stille mindstekrav til opgaven? For at gøre udbudsmaterialet mere klart og forståeligt for leverandørerne kan ordregiverne gøre brug af de standarder for udarbejdelse af udbudsmaterialet, som er at finde inden for visse brancheområder. Fx har Dansk Standard lavet standardmateriale inden for områderne facility service og hjælpemidler. Ordregiver kan også kontakte andre ordregivere, som allerede har gennemført tilsvarende udbud, med henblik på at genbruge deres udbudsmateriale. Ordregiver skal dog være opmærksom på, at det sjældent vil være muligt at kopiere udbudsmaterialet fuldstændigt, idet opgavebeskrivelsen ofte må justeres i forhold til ordregivers konkrete behov. Endvidere bør ordregiver være opmærksom på, at eventuelle ændringer sker både i selve udbudsbetingelserne og i tilbudsliste/bilag hertil, så udbudsmaterialet ikke indeholder modsatrettede krav. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 12

13 Når ordregiver genbruger tidligere anvendt udbudsmateriale, har det den fordel for leverandørerne, at ordregiver benytter de samme formuleringer og beskrivelser, som tidligere er anvendt. Det gør udbudsmaterialet mere genkendeligt og overskueligt for leverandørerne, idet de ikke ved hvert udbud skal sætte sig ind i nye begreber og betegnelser. Leverandørernes ressourceforbrug mindskes herved, og risikoen for at lave fejl i tilbuddene reduceres. 7 Også for ordregiver vil der være ressourcer at spare ved at lade sig inspirere af andre ordregiveres udbudsmateriale og anvende standardiseret udbudsmateriale. 8 Et eksempel på en ordregivende myndighed, som netop har fokus på at anvende standardiseret udbudsmateriale, er Statens Indkøb. 9 For at gøre udbudsmaterialet mere klart og forståeligt kan ordregiver endvidere udarbejde et internt paradigme for udformning af udbudsmaterialet med tilknyttet tjekliste for, hvad ordregiver skal huske at have med. Det vil lette udarbejdelsen af udbudsmaterialet og begrænse risikoen for, at ordregiver glemmer at få oplysninger med i materialet. Endvidere giver det ordregiver mulighed for løbende at ajourføre nyeste praksis og lovgivning ét sted, så de husker at tage højde for det i forbindelse med nye udbud. Omfanget af udbudsmaterialet kan for tilbudsgiverne have betydning for, hvor mange ressourcer de skal bruge på at sætte sig ind i og forstå udbudsmaterialet. For at gøre udbudsmaterialet mere klart og forståeligt kan ordregiver derfor have fokus på at tilpasse omfanget af udbudsmaterialet til den konkrete opgave. Desuden kan ordregiver sørge for at give leverandørerne en passende frist til at udarbejde deres tilbud. Det gælder særligt hen over sommeren, hvor leverandøren kan have nedsat arbejdskapacitet som følge af ferie. Det vil give leverandørerne bedre tid og mulighed for at sætte sig ind i og forstå udbudsmaterialet. Gennem anvendelse af e-udbud kan leverandørerne få hurtigere og lettere adgang til udbudsmaterialet. Det giver leverandørerne bedre mulighed for at sætte sig ind i udbudsmaterialet og stille spørgsmål hertil. E-udbud kan derved være medvirkende til, at udbudsmaterialet bliver mere klart og forståeligt. Det er endvidere vigtigt for leverandørerne, at det klart fremgår af udbudsmaterialet, hvad der er mindstekrav til opgaven, og hvad der blot er ønsker. Ordregiver bør derfor have fokus på, at skelne klart herimellem i udbudsmaterialet. Desuden bør ordregiver have fokus på, at gøre kravene klare og forståelige, så leverandørerne ikke er i tvivl om, hvad det er ordregiver efterspørger. 7 Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (december 2011), s Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (december 2011), s Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (december 2011), s. 11 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 13

14 I forhold til fastlæggelse af mindstekravene er det også vigtigt, at ordregiver konkret overvejer, hvilke mindstekrav der er nødvendige at stille. De mindstekrav, som er nødvendige at stille i ét udbud for at ordregiver kan få opfyldt sit behov, vil således ikke altid være nødvendige at stille i et andet udbud. Ordregiver bør bl.a. være opmærksom herpå, når ordregiver anvender andre ordregiveres udbudsmateriale. Hvilke mindstekrav, det konkret er nødvendigt at stille, afhænger af ordregivers konkrete behov. Fx kan et mindstekrav være nødvendigt at stille, hvis et udbudt produkt skal være kompatibelt med andre produkter. Herudover skal ordregiver være opmærksom på, at når ordregiver har til hensigt at afgive kontrolbud, skal ordregiver angive det i udbudsannoncen og udbudsmaterialet. Selv om det er ordregivers opgave at sikre, at udbudsmaterialet er klart og forståeligt, kan leverandørerne dog også gøre deres for at sikre dette. Leverandørerne kan bl.a. sørge for at komme i gang i god tid og afsætte rigeligt tid til at læse udbudsmaterialet. Det vil give leverandørerne tid og ro til at sætte sig ind i og forstå udbudsmaterialet. Endvidere giver det leverandørerne mulighed for at stille eventuelle spørgsmål til ordregiver om forståelsen af udbudsmaterialet, hvilket er vigtigt, idet ordregiver er forpligtet til at se bort fra tilbud, som ikke opfylder mindstekravene i udbudsmaterialet. 3. Hav fokus på, hvilke mindstekrav der stilles til leverandørernes kvalifikationer (formåen) Når ordregiver udbyder en kontrakt, kan ordregiver stille mindstekrav til leverandørernes kvalifikationer for at sikre, at de leverandører, der deltager i udbuddet, er i stand til at løfte den opgave, som udbuddet vedrører. Det kan både være krav til leverandørernes økonomiske, finansielle, tekniske og faglige kvalifikationer. Ordregiver kan fx stille krav til leverandørernes økonomi for at sikre sig, at den valgte leverandør ikke går konkurs midtvejs i projektet. Endvidere kan ordregiver stille krav til leverandørernes tidligere erfaringer med at udføre tilsvarende opgaver for at sikre sig, at den valgte leverandør har den fornødne faglige og tekniske kompetence til at udføre opgaven. For høje og for mange krav kan imidlertid betyde, at færre leverandører har mulighed for at deltage i udbuddet til skade for konkurrencen. Det er derfor vigtigt at ordregiver har fokus på, hvilke mindstekrav ordregiver stiller til leverandørernes kvalifikationer, herunder at kravene er relevante og nødvendige. Leverandørernes fokus i forhold til de krav, der stilles til leverandørernes kvalifikationer bør være på at opfylde de krav, som ordregiver stiller, herunder at indsende alt efterspurgt dokumentation for egnethed. Betydningen af, at leverandørerne ikke opfylder de krav ordregiver stiller, kan nemlig være, at leverandørerne er udelukket fra at deltage i udbuddet. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 14

15 God udbudskultur er: Når du som ordregiver Konkret overvejer, hvilke mindstekrav der er relevante og nødvendige at stille til leverandørernes formåen. Overvejer relevans og omfang af den dokumentation, som leverandørerne skal fremsende. Når du som leverandør: Er opmærksom på at indsende alt efterspurgt dokumentation. Behovet for at have fokus på hvilke mindstekrav der stilles Hvert yderligere krav, ordregiver stiller til leverandørernes kvalifikationer, kan indebære en ekstra økonomisk belastning for leverandørerne i form af fremsendelse af dokumentation for opfyldelse af kravene. For større virksomheder vil en sådan ekstra belastning måske ikke have så stor betydning. Det kan det derimod have for mindre virksomheder. Hvis ordregiver stiller for mange krav, kan det derfor skade konkurrencen ved, at det især afholder mindre virksomheder fra at deltage i udbudskonkurrencen. Ordregiver skal desuden være opmærksom på, at de omkostninger, som leverandørerne pålægges i udbudsprocessen, typisk vil blive indregnet i tilbudsprisen. Konsekvensen af at stille krav, som udgør en økonomisk belastning for leverandørerne, kan derfor være, at tilbuddene bliver dyrere. For mange mindstekrav til leverandørernes kvalifikationer kan desuden betyde, at konkurrencen om opgaven begrænses unødigt, som følge af leverandørerne ikke kan leve op til de mindstekrav ordregiver stiller og dermed afskæres fra at kunne deltage i udbuddet. For så vidt angår leverandørerne er det vigtigt, at de er opmærksomme på at opfylde de mindstekrav til kvalifikationer, som ordregiver stiller. Hvis leverandørerne ikke selv kan opfylde mindstekravene, kan en mulighed være at gå sammen med andre leverandører fx i et konsortium. Det er desuden vigtigt at leverandørerne er opmærksomme på at indsende den dokumentation for opfyldelse af mindstekravene, som ordregiver kræver. Hvis ordregiver fx stiller krav om, at leverandørerne skal fremsende de sidste tre års regnskaber, kan leverandørerne ikke nøjes med blot at indsende ét regnskab, men skal indsende alle tre regnskaber. I modsat fald kan ordregiver være nødsaget til af hensyn til ligebehandlingsprincippet at afvise leverandøren fra at deltage i udbuddet. Omvendt er der heller ikke behov for, at leverandørerne fremsender yderligere dokumentation end den dokumentation, som ordregiverne har krævet. Leverandørerne skal med andre ord have fokus på at indsende præcis den dokumentation, der er påkrævet hverken mere eller mindre. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 15

16 Hvad siger udbudsreglerne? Det er op til ordregiver at beslutte, hvilke og hvor mange mindstekrav der skal stilles til leverandørernes kvalifikationer. Det gælder både ved EU-udbud og nationale udbud. Kravene skal dog være i overensstemmelse med de udbudsretlige principper om bl.a. ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Af proportionalitetsprincippet følger, at kravene skal hænge sammen med og stå i forhold til den udbudte opgave. Ordregiver må således ikke stille krav, som er mere vidtgående, end hvad opgaven kræver. Endvidere skal kravene være relevante i forhold til den udbudte kontrakt. Af hensyn til gennemsigtighedsprincippet følger det af udbudsdirektivet, at ordregiver ved EU-udbud skal anføre mindstekravene til leverandørernes kvalifikationer i udbudsbekendtgørelsen. Dette giver leverandørerne mulighed for allerede på et tidligt tidspunkt at vurdere, om de er egnet til at løfte opgaven. Derved undgår de at bruge unødige ressourcer på at anmode om yderligere udbudsmateriale og skrive tilbud i situationer, hvor de fx ikke har den fornødne økonomiske kapacitet til at løfte opgaven. Ved nationale udbud af varer og tjenesteydelser er det derimod ikke et krav, at ordregiver i annonceringen angiver kravene til leverandørernes kvalifikationer. Af hensyn til gennemsigtighedsprincippet er ordregiver dog forpligtet til at oplyse leverandørerne herom, såfremt sådanne krav stilles. For at gøre det lettere for små og mellemstore virksomheder at deltage i en udbudskonkurrence, giver udbudsdirektivet mulighed for, at leverandører, der ikke selv opfylder mindstekravene for deltagelse i et udbud, kan basere sig på andre leverandørers kvalifikationer. Fx kan en leverandør basere sig på en underleverandørs erfaring med at udføre de dele af den udbudte opgave, som leverandøren agter at overlade til underleverandøren at udføre. Tilsvarende kan leverandører, som har til hensigt at afgive tilbud i konsortium, basere sig på hinandens kvalifikationer. Det er vigtigt at bemærke, at tilbudslovens regler om annonceringspligt ikke indeholder en tilsvarende regel om, at leverandører, der ikke selv opfylder mindstekravene for kvalifikation, kan basere sig på andre leverandørers kvalifikationer. Det er derfor ikke muligt for leverandørerne ved nationale udbud at basere sig på hinandens kvalifikationer, medmindre ordregiver i udbudsmaterialet har givet mulighed herfor. I udbudsdirektivet er det angivet, hvad ordregiver kan og i visse tilfælde må kræve fra leverandørerne som dokumentation for, at de opfylder mindstekravene for kvalifikation. Det kan fx være fremlæggelse af virksomhedens balance eller liste over de arbejder, der er udført i løbet af de seneste fem år. For så vidt angår de dokumentationskrav, som ordregiver kan stille til leverandørernes tekniske og faglige kvalifikation, indeholder udbudsdirektivet en udtømmende liste herfor. Tilbudslovens regler om annonceringspligt indeholder ikke tilsvarende regler om, hvilken dokumentation ordregiver kan betinge sig, at leverandø- Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 16

17 rerne fremsender. Det står derfor ordregiver frit for selv at bestemme, hvad leverandørerne skal fremsende af dokumentation, forudsat at kravene ikke strider mod de udbudsretlige principper. Hvor kan du finde yderligere information? For nærmere oplysninger om reglerne for, hvilke krav ordregiver kan stille til leverandørernes egnethed, henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne, jf. afsnit 9.3. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning Annonceringspligt og hvad så nu? samt vejledningen Bliv klogere på annoncering indeholder nærmere oplysninger om reglerne for, hvilke egnethedskrav ordregiver kan stille ved nationale udbud af varer og tjenesteydelser. I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning i konsortiedannelse findes nærmere information om små og mellemstore virksomheders mulighed for konsortiedannelse. Hvilke overvejelser bør ordregiver gøre sig i relation til fastsættelse af mindstekrav til leverandørernes kvalifikationer? Ordregiver bør altid konkret overveje, hvilke krav der er relevante at stille til leverandørernes kvalifikationer. Et kvalifikationskrav, som er relevant for ordregiver at stille i ét udbud, er ikke nødvendigvis relevant at stille i et andet udbud. Hvilke krav det konkret er relevante at stille afhænger bl.a. af opgavens størrelse, varighed og kompleksitet. Fx kan det være relevant at stille krav til leverandørernes økonomiske kvalifikationer ved langvarige udviklingsopgaver, hvor ordregiver må have sikkerhed for, at den valgte leverandør kan føre opgaven til ende. For at vurdere, om de krav, som ordregiver stiller til leverandørernes kvalifikationer, er relevante, kan ordregiver gennemføre en markeds- og risikoanalyse. Fx kan ordregiver gennemføre en analyse af risikoen for at en potentiel valgt leverandør går konkurs med henblik på at vurdere, om det er relevant at stille krav til leverandørernes økonomiske kvalifikationer. Ordregiver kan også foretage en analyse af leverandørernes evne til at levere til tiden og i den krævede kvalitet med henblik på at vurdere, om det er relevant at stille krav til leverandørernes tekniske kvalifikationer. Selv om et krav kan virke relevant at stille, er det ikke nødvendigvis ensbetydende med, at kravet konkret er hensigtsmæssigt at stille. Det gælder, hvor kravet indebærer, at konkurrencen begrænses forholdsmæssigt meget eller helt hindres. Fx kan det være relevant ved komplekse opgaver at stille krav om, at leverandørerne har en vis erfaring fra tidligere opgaver med at udføre den udbudte opgave. Men det kan være uhensigtsmæssigt at stille et sådant krav, såfremt det indebærer, at kun én leverandør har mulighed for at byde på opgaven. For så vidt angår den dokumentation, som ordregiver kræver, at leverandørerne fremsender, er det ligeledes vigtigt, at ordregiver altid konkret overvejer omfanget heraf. Fx kan ordregiver overveje, om det er nødvendigt at indhente leverandørernes regnskab for de sidste tre år som dokumentation Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 17

18 for, at leverandørerne har de fornødne økonomiske kvalifikationer, eller om det er tilstrækkeligt alene at indhente sidste års regnskab eller at oplyse nøgletal (fx omsætning) i et ansøgningsskema. Særligt dokumentation, som det vil koste virksomhederne penge at anskaffe, bør ordregiver så vidt muligt begrænse. Det gælder fx krav om revisorpåtegnede regnskaber og erklæringer fra uafhængige revisorer om, at der ikke er sket noget bemærkelsesværdigt i forhold til tilbudsgiverens økonomi siden sidste regnskabsaflæggelse. I stedet for at indhente specifik dokumentation fra leverandørerne, fx et revisorpåtegnet regnskab, kan ordregiver nøjes med at indhente en erklæring på tro og love om, at leverandørerne opfylder de stillede mindstekrav. For dog at få sikkerhed for, at den leverandør, som får opgaven tildelt, rent faktisk er i stand til at løfte opgaven, kan ordregiver før kontrakten indgås, anmode leverandøren om at indsende relevant dokumentation herfor. 4. Anvend udbud til at understøtte innovative og mere effektive opgaveløsninger Den offentlige sektor køber årligt varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver for 290 mia. kr. Gennem konkurrence om de offentlige opgaver kan ordregiver sikre, at opgaverne løses bedst til prisen. Der kan derfor være gevinster at hente, når de offentlige myndigheder skaber konkurrence om de offentlige opgaver og indgår i samarbejde med private leverandører herom. Det har Udbudsrådets analyser ligeledes løbende dokumenteret. 10 Foruden potentialet for økonomiske besparelser rummer offentlig-privat samarbejde også potentiale for nytænkning af den offentlige opgaveløsning. Fx kan ordregiver opnå nytænkning og innovation af den offentlige opgaveløsning ved at beskrive den udbudte opgave ved hjælp af funktionelle krav i stedet for detaljerede specifikationer eller ved at gennemføre et prækommercielt indkøb af en tjenesteydelse om forskning og udvikling. God udbudskultur er: Når du som ordregiver: Overvejer om udbuddet kan tilrettelægges, så innovation og nytænkning indgår i opgaveløsningen. Undgår ufleksible standardkrav, der i sidste ende kan virke udgiftsdrivende. Når du som leverandør: Er opmærksom på at spille innovative og nytænkende løsninger på banen over for ordregiver. 10 Udbudsrådet: Effektanalyse af konkurrenceudsættelse af pleje- og omsorgsopgaver i kommunerne (November 2009), s. 100 og Effektanalyse af hjælpemiddelområdet (December 2011), s. 12 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 18

19 Behovet for til at få innovation og nytænkning i opgaveløsningen Der kan for ordregiver være stor interesse i at øge anvendelsen af innovationsfremmende indkøbsformer som fx funktionsudbud, prækommercielle indkøb og OPI, idet det kan bidrage til at effektivisere opgaveløsningen og dermed reducere omkostningerne i den offentlige sektor. Samtidigt er det private erhvervsliv i høj grad interesseret i at tilbyde den offentlige sektor nye og innovative opgaveløsninger. 11 Endvidere har det vist sig, at når leverandørerne overlades en større frihed til selv at tilrettelægge opgaveløsningen, styrkes incitamentet til i tilbuddet at byde ind med skarpere priser og sikre en god totaløkonomi i den løsning, ordregiverne får tilbudt. 12 Ved at benytte udbud med funktionskrav tvinges leverandørerne desuden til at konkurrere på kvalitet, fleksibilitet og kreativitet. Det begrænser muligheden for at tilbudskoordinere væsentligt, da fleksibilitet eller kreativitet i løsningsforslagene er meget svære at koordinere, uden at koordineringen afsløres. Hvad siger udbudsreglerne om anvendelsen af funktionskrav og prækommercielle indkøb? I henhold til udbudsreglerne kan ordregiver beskrive kontraktgenstanden gennem angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav. Som et middel til opfyldelse af de funktionelle krav, kan ordregiver henvise til standardiserede tekniske specifikationer. Ordregiver skal være opmærksom på, at beskrivelse af kontraktgenstanden ved angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav skal være så præcis, at leverandørerne kan identificere kontraktens genstand, og ordregiver kan tildele kontrakten. Særligt det sidste kan være en udfordring, idet det kan være svært at beskrive de funktionelle krav så præcist, at tilbuddene bliver sammenlignelige og muliggør kontrakttildeling uden forhandling. Når kravspecifikationen er fastlagt, finder udbudsdirektivets procedureregler almindelig anvendelse. Det betyder, at de mest almindelige udbudsformer, offentligt eller begrænset udbud, typisk vil blive benyttet, når ordregiver tilrettelægger et udbud med funktionskrav. I forhold til tildelingskriterierne skal ordregiver være opmærksom på, at disse skal afspejle, at der i kravspecifikationen arbejdes med funktionskrav. Tildelingen bør derfor ske på baggrund af det økonomisk mest fordelagtige tilbud frem for laveste pris. I den sammenhæng bør ordregiver vælge underkriterier, der giver leverandørerne mulighed for at konkurrere på deres beskrivelse af, hvordan de vil løse opgaven. Det kan afhængigt af den 11 Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (December 2011), s Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (December 2011), s. 32 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 19

20 konkrete opgave være kriterier som fx funktionalitet, kvalitet, service og fleksibilitet. Prækommercielle indkøb er overordnet set indkøb af forsknings- og udviklingsydelser. Ifølge EU-Kommissionen kan forsknings- og udviklingsydelser omfatte aktiviteter som fx udforskning af løsninger og design, fremstilling af prototyper samt nyudvikling af et begrænset antal førstegangsprodukter eller tjenester som en prøveserie. Forsknings- og udviklingsydelser indeholder ikke kommercielt rettede aktiviteter som serieproduktion, leverancer for at sikre kommerciel levedygtighed, tilpasning, produktjustering eller forbedring af eksisterende produkter og processer. Forskning og udviklingsydelser er kun omfattet af udbudsreglerne i det tilfælde, hvor en myndighed reserverer den pågældende viden til sig selv og samtidigt fuldt finansierer tjenesteydelsen. Prækommercielle indkøb af forsknings- og udviklingsydelser vil i alle andre tilfælde ikke skulle udbydes efter udbudsreglerne. De efterfølgende indkøb af de udviklede ydelser skal derimod sendes i udbud, hvilket kan være en udfordring i forhold til udbudsreglerne. Det skyldes, at den virksomhed, der har deltaget i innovationsprocessen, kan blive anset som inhabil, da den har opnået en betydelig konkurrencefordel og derfor ikke kan byde på opgaven. En måde at undgå inhabilitetsproblemet på er at indgå i et offentligt-privat innovationspartnerskab (OPI), hvor den virksomhed som udvikler produktet også får adgang til at levere produktet. Ved indgåelse af et OPI skal ordregiver blot være opmærksom på, at hele kontrakten vil være udbudspligtig, dvs. både forskning og udviklingsopgaven samt leveringen af det udviklede produkt. Hvor kan du finde yderligere information? Udbudsrådets analyse af funktionsudbud sætter fokus på, at den offentlige sektor med fordel kan anvende funktionsudbud (2010). Udbudsrådets inspirationsmateriale om funktionsudbud er et værktøj, der kan inspirere til at tilrettelægge udbud som funktionsudbud (2011). Udbudsrådets værktøj til funktionsudbud af drift af hjælpemiddeldepoter (2011) vejleder kommunerne i at lave funktionsudbud på hjælpemiddelområdet. Udbudsrådets værktøj til funktionsudbud på vejområdet vejleder kommunerne i at lave flere funktionsudbud på vejområdet (2012). EU-Kommissionens vejledningsmateriale om prækommercielle indkøb (2007). Hvilke muligheder er der for at få mere innovation og nytænkning ind i udbuddet En måde at få innovation og nytænkning ind i udbuddene er helt eller delvist at beskrive opgaven ved hjælp af funktionskrav. Sådanne udbud betegnes funktionsudbud. Funktionsudbud er således ikke som navnet kunne Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 20

21 antyde en udbudsform, men en måde at specificere den udbudte opgave på. Når ordregiver anvender funktionsudbud, sættes de funktioner eller mål (typisk i form af leverancer, resultater eller effekter), der ønskes opnået med udbuddet, i centrum. Det kan fx være et mål om, at de ældre borgere i kommunen skal have varm mad en gang hver dag. Hvordan opgaven konkret løses, er det op til leverandørerne at afgive tilbud på. Et andet eksempel på et funktionskrav er, at græsset højst må være 6 cm. højt, hvor en standardiseret aktivitetsbaseret kravspecifikation i stedet vil være, at græsset skal slås en gang hver anden uge. Grundtanken i funktionsudbud er at give leverandøren en højere grad af metodefrihed til selv at tilrettelægge opgaveløsningen. Dermed åbnes der mulighed for, at leverandøren kan nytænke og effektivisere opgaveløsningen i forhold til, hvordan opgaven hidtil er blevet løst. Det skaber en effektiv konkurrence mellem leverandørerne og kan samtidigt resultere i innovation og kvalitetsforbedringer til gavn for borgerne. Anvendelsen af funktionskrav er særligt relevant i forbindelse med udbud af komplekse varer eller tjenesteydelser, idet der her kan være størst behov for nytænkning og innovation. Funktionskrav kan dog også indgå i beskrivelsen af standardiserede varer. Ordregiver skal dog være opmærksom på, at leverandørerne særligt i sidstnævnte tilfælde kan have mindre interesse i udtænke nye løsninger, idet omkostningerne forbundet herved ikke altid kan tjenes ind igen ved kontraktens udførelse. En måde at løse dette problem på kan være at forlænge kontraktperioden, så leverandørerne har bedre forudsætninger for at afskrive de omkostninger, som er forbundet med udvikling af nye løsninger, under kontraktperioden. Udbud, hvor der anvendes funktionskrav, kan samtidig indeholde standardiserede aktivitetskrav. Ved aktivitetskrav er fokus på, at leverandøren skal efterleve en række specifikke krav, som ordregiver ønsker udført som led i løsningen af opgaven. Muligheden for at kombinere funktionskrav og standardiserede aktivitetskrav afhænger af den konkrete opgave og ordregivers ønsker til opgaveløsningen. En kombination kan fx være hensigtsmæssig ved opgaver, hvor overholdelsen af en tidsplan er central, idet ordregiver ved krav om levering på bestemte tidspunkter kan sikre, at tidsplanen kan overholdes. For at sikre effektive indkøb kan det dog være centralt at undgå standardiserede aktivitetskrav, der reelt er udgiftsdrivende. Fx kan et krav om, at levering af mad til offentlige institutioner skal ske indenfor et relativt snævert tidsinterval, fx dagligt mellem kl og kl begrænse leverandørens mulighed for at tilrettelægge sin varetransport effektivt, da denne evt. skal anvende flere fragtvogne for at kunne opfylde kravet. Ud fra en totaløkonomisk betragtning kan det derfor være billigere for det offentlige at ændre medarbejdernes rutiner, så madservicen kan modtages mere fleksibelt. Til gennemførelse af funktionsudbud har Udbudsrådet bl.a. udarbejdet et hjælpeværktøj til funktionsudbud af drift af hjælpemiddeldepoter, der også Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 21

22 kan anvendes på funktionsudbud af andre opgaver. Værktøjet indeholder en nærmere beskrivelse af, hvordan kravspecifikationen kan beskrives og struktureres og en tjekliste, som opsummerer de skridt, der er væsentlige for at gennemføre et funktionsudbud. Endvidere er der i forhold til leverandørerne gengivet et eksempel på krav til tilbudsdispositionen, som der kan hentes inspiration i. En anden måde at skabe innovation og nytænkning på er at anvende prækommercielle indkøb. Prækommercielle indkøb sigter primært til indkøb af forsknings- og udviklingsydelser med henblik på udvikling af løsninger, som endnu ikke er tilgængelige på markedet. I udgangspunktet er anvendelsesområdet for prækommercielle indkøb ganske snævert, idet det ikke omfatter efterfølgende leverancer af det udviklede produkt. Det kan afholde mange leverandører fra at indgå i et samarbejde med ordregiver om forskning og udvikling af et produkt. Prækommercielle indkøb har dog den fordel, at det offentlige ved sin efterspørgsel kan stimulere, at ny teknologi udvikles. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 22

23 Under udbuddet I fasen efter offentliggørelse af udbuddet og indtil tilbudsfristens udløb er ordregivers aktiviteter koncentreret om at besvare spørgsmål fra interesserede leverandører. Spørgsmål/svar-dialogen er en nødvendig og vigtig del af de fleste udbud, idet leverandørerne herved kan få en teknisk afklaring på uklare forhold i udbudsmaterialet, hvilket er vigtigt for leverandørenes afgivelse af tilbud. Når leverandørerne har indsendt deres tilbud, er det vigtigt, at det lever op til de krav, ordregiver har stillet i udbudsmaterialet. Mangler der oplysninger i tilbuddet, er der en risiko for, at det bliver afvist. Ordregiver kan dog ved at være mere opmærksom på at få afklaret åbenlyse og formelle fejl og mangler få flere tilbud med i udbudsrunden og dermed øge konkurrencen om de offentlige opgaver. Anbefalingerne til god udbudskultur under udbuddet er: 5) Hav dialog om uklarheder i udbudsmaterialet. 6) Hav fokus på muligheden for at korrigere åbenlyse og formelle fejl og mangler og på, om tilbuddene opfylder mindstekravene til leverancen. 5. Hav dialog om uklarheder i udbudsmaterialet Når udbuddet er offentliggjort, vil dialogen mellem leverandørerne og ordregiver typisk dreje sig om forhold i udbudsmaterialet. Det er i denne fase nyttigt for ordregiver, at leverandørerne stiller opklarende spørgsmål til udbudsmaterialet, fordi spørgsmålene kan gøre ordregiver opmærksom på uhensigtsmæssigheder eller fejl i udbudsmaterialet. For leverandørerne kan dialog med ordregiver betyde, at de ikke misforstår de krav, ordregiver stiller til opgaven, og derved undgår at afgive ukonditionsmæssige tilbud. Gennem dialog om udbudsmaterialet er det således muligt at skabe klarhed over misforståelser og uklarhed i udbudsmaterialet, hvorved en klagesag ved Klagenævnet for Udbud sandsynligvis senere kan undgås. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 23

24 God udbudskultur er: Når du som ordregiver: Besvarer tilbudsgivernes spørgsmål så hurtigt som muligt og i god tid inden udløbet af tilbudsfristen. Sørger for at alle interesserede leverandører får de samme oplysninger samtidigt. Når du som leverandør: Stiller spørgsmål, der kan hjælpe med at skabe mest mulig klarhed om udbudsmaterialet, så en senere klagesag vedrørende uklarheder i udbudsmaterialet kan undgås. Behovet for dialog Ordregivers dialog med leverandørerne kan i fasen efter offentliggørelse af udbuddet foregå ved, at ordregiver besvarer spørgsmål af rent præciserende karakter fra leverandørerne. Ordregiveren kan også på leverandørernes foranledning afgive supplerende oplysninger om indholdet i udbudsmaterialet. Dialogen med leverandørerne kan også ske på ordregivers eget initiativ, idet det kan være ordregiver selv, der bliver opmærksom på uklarheder eller fejl i udbudsmaterialet. For leverandørerne vil dialogen med ordregiveren typisk tage afsæt i spørgsmål til udbudsmaterialet. Der kan være behov for at stille spørgsmål til forståelsen af materialet og for at gøre ordregiveren opmærksom på fejl eller mangler i materialet. Adgangen til at stille opklarende spørgsmål er central for leverandørerne. Får en leverandør ikke afdækket eventuelle misforståelser af elementer i udbudsmaterialet i denne fase, kan det føre til, at leverandørens tilbud ikke lever op til ordregiverens mindstekrav og derfor forkastes af ordregiveren som ukonditionsmæssigt. Hvad siger udbudsreglerne om dialog i fasen efter offentliggørelsen af udbudsmaterialet? I fasen efter offentliggørelsen af udbuddet og frem til tilbudsfristens udløb, er ordregiver omfattet af EU s forhandlingsforbud. Forhandlingsforbuddet er et udslag af ligebehandlingsprincippet, som indebærer, at alle leverandører skal kunne byde på samme vilkår og derfor skal have den samme information om opgaven. Forhandlingsforbuddet udelukker ikke dialog med leverandørerne. Begrænsningen ligger derimod i, hvad ordregiver og leverandørerne kan have dialog om under udbuddet. I henhold til forhandlingsforbuddet er det således tilladt for ordregiver at præcisere eller afgive supplerende oplysninger om de krav, der er stillet i udbudsmaterialet. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 24

25 Det er vigtigt, at ordregiver sikrer, at alle potentielle leverandører får adgang til de supplerende oplysninger om udbudsbetingelserne og supplerende dokumenter samtidigt. Dette af hensyn til ligebehandlingsprincippet. Ordregiver må ikke redigere eller sammenskrive de spørgsmål, der stilles af leverandørerne, og svarene skal offentliggøres anonymt i den form, hvori de er modtaget. Af hensyn til gennemsigtighedsprincippet bør de supplerende oplysninger til udbudsmaterialet, herunder svarene på spørgsmålene, endvidere altid afgives skriftligt. Det kan fx ske på ordregiverens hjemmeside, så alle interesserede samtidigt får adgang til oplysningerne. Ordregiver skal meddele de supplerende oplysninger senest 6 dage før tilbudsfristen udløber. Leverandørernes spørgsmål til udbudsmaterialet kan indebære et behov for ordregiver til at ændre udbudsbetingelserne. Det er imidlertid i strid med ligebehandlingsprincippet at ændre rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet, herunder de tekniske specifikationer og tildelingskriterierne. Det skyldes hensynet til de leverandører, som har afholdt sig fra at byde på opgaven i den form, hvori den er udbudt, men som ville have budt på opgaven med den ændring, som ordregiver ønsker at foretage efter offentliggørelsen. En ændring, der har betydning for potentielle leverandørers deltagelse i udbuddet, kan således ikke foretages. Indebærer en ændring af fx de tekniske specifikationer, at rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet ændres, skal udbuddet derfor aflyses, og der må begyndes forfra. Hvor kan du finde yderligere information? Udbudsrådets vejledning Dialog ved udbud hvad er muligt? beskriver nærmere ordregivers og leverandørernes adgang til at have dialog under en udbudsproces. Hvordan kan dialogen foregå? Dialogen mellem ordregivere og leverandører vil under udbudsforretningen oftest foregå skriftligt. Sædvanligvis besvarer ordregiver spørgsmålene skriftligt gennem de såkaldte spørgsmål/svar. Ordregivers hjemmeside eller et elektronisk udbudsværktøj vil her være det centrale medie, som ordregiver kan anvende til at sikre, at kommunikationen med leverandørerne gøres tilgængelig for alle interesserede på samme tid. Samtidigt med offentliggørelse på ordregivers hjemmeside kan der naturligvis sendes et direkte svar til den leverandør, der har stillet spørgsmålet. Det er i den sammenhæng vigtigt, at der er fuld overensstemmelse mellem det svar, der sendes pr. til spørgeren og det svar, der offentliggøres på hjemmesiden. Elektroniske udbudsværktøjer kan være en hjælp til at håndtere spørgsmål/ svar på en enkel måde. Disse værktøjer har den fordel, at alle indkomne spørgsmål og ordregivers svar logges i en elektronisk logbog i den periode, der er adgang til at stille spørgsmål. Dermed kan alle holde sig løbende opdateret om nye svar, hvilket kan spare tid. Samtidigt sikrer systemet, at al Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 25

26 relevant dokumentation er til stede i tilfælde af en begæring om aktindsigt eller en klage. 13 Dialogen kan i princippet også foregå mundtligt. Ordregiver kan afholde et spørgemøde, hvor alle interesserede leverandører inviteres til at deltage. Det er vigtigt, at alle potentielle bydende får kendskab til, at mødet afholdes. Det er derfor hensigtsmæssigt allerede i udbudsmaterialet at gøre opmærksom på, at der vil blive afholdt et møde. Bliver ordregiver først efter offentliggørelsen af udbuddet opmærksom på behovet for et spørgemøde, bør invitationen offentliggøres på ordregivers hjemmeside. Såfremt ordregiver vælger at afholde et spørgemøde, er det tilrådeligt, at ordregiver udarbejder et fyldestgørende referat af mødet. Referatet kan offentliggøres på ordregivers hjemmeside, så det sikres, at de leverandører, der ikke har været til stede på mødet, får de samme oplysninger og dermed de samme vilkår for udarbejdelse af tilbud, som de, der har deltaget i mødet. Ordregiver skal dog være opmærksom på, at møder med potentielle bydende kan føre til en risiko for, at leverandørerne koordinerer deres tilbud til skade for den effektive konkurrence. For at reducere risikoen for tilbudskoordinering kan det derfor overvejes kun at afholde fælles spørgemøder i de tilfælde, hvor en skriftlig dialog er særlig omkostningsfuld og øger transaktionsomkostningerne væsentligt. Det er under udbuddet vigtigt, at medarbejderne hos ordregiver er tilgængelige for leverandørerne, og at spørgsmål besvares så hurtigt som muligt af hensyn til leverandørernes tilbudsskrivning. Er ordregiver længe om at besvare spørgsmålene, løber der ekstra omkostninger på for leverandørerne. For leverandørerne kan et hurtigt svar derimod betyde, at de har bedre mulighed for at tage højde for ordregivers supplerende oplysninger i deres tilbud, og derved komme med mere effektive løsningsforslag. Samtidigt er det vigtigt for ordregiver at få spørgsmål, der peger på uklarheder eller fejl i udbudsmaterialet, og helst så tidligt som muligt i processen. Det giver ordregiver mulighed for at rette op på udbudsmaterialet, inden tilbudsfristen udløber. Det er nyttigt for ordregiver, fordi en klagesag vedrørende uigennemsigtighed i udbudsmaterialet i så fald sandsynligvis kan undgås. 13 Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (December 2011), s. 37 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 26

27 6. Hav fokus på muligheden for at korrigere åbenlyse og formelle fejl og mangler og på, om tilbuddene opfylder mindstekravene til leverancen Det kan ske, at leverandørernes tilbud indeholder åbenlyse eller formelle fejl og mangler. Det kan være formelle fejl og mangler i form af fx manglende angivelse af sidetal eller forkert anvendt skrifttype. Fejlen eller manglen kan også angå selve indholdet i tilbuddet, fx manglende prisangivelse på en eller flere poster i tilbudslisten. Når tilbud, der indeholder formelle fejl og mangler, udelukkes fra udbuddet mindsker det konkurrencen om opgaven. Det er derfor vigtigt, at ordregiver har fokus på at anvende de muligheder, der er inden for udbudsreglerne for at korrigere tilbud med åbenlyse eller formelle fejl og mangler. Leverandørerne har imidlertid også en opgave i at sikre, at deres tilbud opfylder de krav, som ordregiver har stillet i udbudsmaterialet. I modsat fald risikerer leverandørerne at blive afvist. Særligt skal leverandørerne være opmærksomme på, om deres tilbud opfylder de mindstekrav til leverancen, som ordregiver har stillet i udbudsmaterialet. God udbudskultur er: Når du som ordregiver: Udnytter muligheden for at indhente supplerende oplysninger ved åbenlyse og formelle fejl og mangler i tilbuddene. Når du som leverandør: Sikrer dig, at tilbuddet opfylder de mindstekrav, som ordregiver har stillet i udbudsmaterialet. Behovet for at have fokus på at korrigere fejl og mangler og på om tilbuddene afviger fra kravene i udbudsmaterialet Såfremt ordregiver afviser tilbud med fejl eller mangler, risikerer ordregiver at afvise tilbud, som har en lavere pris eller er mere økonomisk fordelagtige end de øvrige tilbud, som er afgivet. Ved i stedet at tillade leverandørerne at korrigere deres tilbud vil ordregiver kunne skabe en mere effektiv konkurrence om de offentlige opgaver. For leverandørerne kan ordregivers afvisning af deres tilbud, som følge af at tilbuddene indeholder fejl eller mangler, opfattes som uberettiget. Det gælder ikke mindst, hvor fejlen eller manglen ikke har nogen væsentlig betydning for selve konkurrencen, fordi der alene er tale om en formel fejl eller mangel (fx manglende angivelse af sidetal). Endvidere gælder det, hvor fejlen eller manglen er åbenlys og let vil kunne korrigeres. Dette skal sam- Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 27

28 menholdes med, at leverandørerne ofte bruger mange ressourcer på at udarbejde deres tilbud. Leverandørerne har dog selv et ansvar for at sikre, at tilbuddene opfylder de krav, som ordregiver stiller i udbudsmaterialet. Særligt skal leverandørerne være opmærksomme på at opfylde mindstekravene til leverancen, idet deres tilbud vil blive afvist, hvis kravene ikke er opfyldt. Når ordregiver afgiver kontrolbud, er det ligeledes vigtigt, at ordregiver har fokus på, at kontroltilbuddet matcher det, som efterspørges i udbudsmaterialet samt at fastsætte prisen på baggrund af de metoder til beregning af omkostningerne, som er fastlagt i kontrolbudsbekendtgørelsen. I modsat fald kan leverandørerne opfatte det som unfair konkurrence, idet der er risiko for, at kontrolbuddet derved ikke indgår i udbudskonkurrencen på lige vilkår med deres tilbud. Opfattelsen af unfair konkurrence kan afholde leverandørerne fra at deltage i senere udbud, samt tilskynde leverandørerne til at klage over udbuddet. Hvad siger udbudsreglerne om muligheden for at fravige kravene i udbudsmaterialet og at korrigere fejl og mangler? Leverandørernes tilbud skal opfylde de mindstekrav til leverancen, som er stillet i udbudsmaterialet. Fx hvis ordregiver har stillet krav om at en stol skal være en bestemt højde, skal leverandørerne opfylde kravet i deres tilbud og kan således ikke tage forbehold for opfyldelse af mindstekravet. I modsat fald vil ordregiver være forpligtet til at afvise tilbuddene. Ordregiver kan således ikke gå i dialog med leverandørerne med henblik på at korrigere tilbuddene, så de bliver i overensstemmelse med mindstekravene til leverancen. Hvor et tilbud indeholder formelle fejl eller mangler, fx manglende underskrift, datering sidetal, stempling, kan ordregiver inden for ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddets rammer tillade at tilbuddet korrigeres. Ordregiver kan bl.a. vælge at se bort fra fejlen eller manglen, såfremt ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer. Ordregiver kan også vælge selv at indhente de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, såfremt disse er offentligt tilgængelige, samt anmode leverandørerne om inden en fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen. I henhold til udbudsreglerne er det endvidere tilladt for ordregiver at anmode leverandørerne om at supplere deres tilbud med henblik på at bringe åbenlyse fejl og mangler til ophør. Ordregivers anmodning om supplerende oplysninger skal rettes mod alle leverandører i samme situation. Det gælder dog ikke, når der foreligger objektive verificerbare omstændigheder, der kan begrunde en forskellig behandling af leverandørerne. Ordregiver kan bl.a. undlade at indhente supplerende oplysninger fra en leverandør, hvis tilbud alligevel ville blive afvist på grund af andre omstændigheder, fx fordi tilbuddet er afleveret for sent. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 28

29 Anmodningen skal i øvrigt omfatte alle punkter i tilbuddet, der er mangelfulde eller fejlbehæftede. Hvor kan du finde yderligere information? Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning Dialog ved udbud hvad er muligt indeholder nærmere oplysninger om reglerne for dialog om indholdet i tilbuddene. Hvilke overvejelser bør ordregiverne og leverandørerne gøre sig i forhold til indhentning af supplerende oplysninger og overholdelse af kravene i udbudsmaterialet? Det er vigtigt at leverandørerne afgiver tilbud på det, som bliver efterspurgt i udbudsmaterialet. I modsat fald risikerer leverandørerne, at deres tilbud vil blive afvist. Hvor ordregiver i udbudsmaterialet har åbnet op for afgivelse af alternative tilbud, vil det dog være tilladt for leverandørerne at fravige kravene i udbudsmaterialet, men kun for så vidt angår krav, som ikke er mindstekrav. Det er ligeledes vigtigt, at ordregiver har fokus på, når ordregiver afgiver kontrolbud, at afgive tilbud på det, som efterspørges i udbudsmaterialet samt at fastsætte prisen på baggrund af de metoder til beregning af omkostningerne, som er fastlagt i kontrolbudsbekendtgørelsen. Selvom et kontrolbud ikke er at betragte som et tilbud efter udbudsreglerne, og derfor i princippet ikke skal behandles på lige vilkår med andre tilbud i udbudskonkurrencen, kan det imidlertid have stor betydning for tilbudsgivernes, at deres tilbud indgår i lige konkurrence med kontrolbuddet. I tilfælde, hvor tilbud indeholder åbenlyse eller formelle fejl eller mangler, kan ordregiver anmode tilbudsgiverne om at korrigere deres tilbud. Vigtigt for leverandørerne er det, at det ene og alene er op til ordregiver at beslutte, om leverandørerne skal have lov til at korrigere åbenlyse eller formelle fejl og mangler i deres tilbud. Leverandørerne har således ikke krav på, at ordregiver indhenter supplerende oplysninger fra leverandørerne. Det er endvidere ikke et krav, at ordregiver konkret overvejer sin beslutning om ikke at indhente supplerende oplysninger. Ordregiver kan således beslutte at afvise tilbud, der indeholder åbenlyse eller formelle fejl og mangler, uden først konkret at overveje muligheden for at indhente supplerende oplysninger. Fordelen ved at tillade leverandørerne at supplere deres tilbud er, at konkurrencen om de offentlige opgaver styrkes ved, at flere tilbud deltager i konkurrencen. Der er imidlertid også visse økonomiske og administrative ressourcer forbundet med at indhente supplerende oplysninger. Inden ordregiver beslutter at indhente supplerende oplysninger, bør ordregiver derfor overveje, om de potentielle gevinster, som kan opnås fra et tilbud, der ellers ville blive Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 29

30 afvist, i form af fx en lavere pris, opvejer de økonomiske og administrative omkostninger, som er forbundet med at skulle indhente supplerende oplysninger. Fx må det forventes, at der kun er få gevinster at hente ved at indhente supplerende oplysninger fra et tilbud, hvor ordregiver har modtaget mange tilbud, og der kun er en lille afvigelse i tilbuddene. Endvidere bør ordregiver overveje, om ordregiver er i stand til at afsætte den tid, som det vil kræve for leverandørerne at korrigere deres tilbud. Det er dog ordregiver, som bestemmer leverandørernes frist til at afgive supplerende oplysninger, hvilket gør det muligt at anvende en meget kort frist frem for ikke at indhente supplerende oplysninger. Såfremt ordregiver afviser tilbud med åbenlyse eller formelle fejl og mangler, kan der være en risiko for, at de afviste leverandører klager over ordregivers beslutning. Omvendt kan der ligeledes være en risiko for, at andre leverandører i udbuddet klager over ordregivers beslutning om at indhente supplerende oplysninger fra en eller flere leverandører. Ordregivers beslutning om at indhente supplerende oplysninger bør derfor ikke være styret af risikoen for en klagesag. Samtidig bør leverandørerne være opmærksomme på, hvordan de bruger klagesystemet og altid konkret overveje, hvornår det er berettiget at klage. Det kan være nærliggende for andre leverandører, der deltager i udbuddet, at klage over ordregivers beslutning om at indhente supplerende oplysninger. Det forhold at leverandørerne klager over ordregivers beslutninger kan imidlertid have den følge, at det afholder ordregiverne fra at anvende de muligheder, der er inden for udbudsreglerne til at indhente supplerende oplysninger i senere udbud. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 30

31 Efter kontrakttildelingen Når ordregiver har truffet beslutning om, hvem af de bydende der skal have tildelt kontrakten, kan det ske, at de forbigåede leverandører stiller spørgsmålstegn ved rigtigheden af ordregivers beslutning. For at blive bekendt med ordregivers bedømmelse af tilbuddene samt indholdet af det vindende tilbud, kan leverandørerne derfor foranlediges til at begære aktindsigt i tildelingsnotatet og i det tilbud, der har vundet. En del leverandører bruger også klagesystemet som en reaktion på et afslag. Det belaster ordregiver og den vindende leverandør, der ikke kan påbegynde opfyldelsen af kontrakten. Når udbudsprocessen er tilendebragt, og den vindende leverandør går i gang med at opfylde kontrakten, er det op til ordregiver at sikre sig, at kontraktens indhold efterleves. Nogle ordregivere foretager en fast og løbende opfølgning, mens andre kun følger op på kontrakten, når der opstår problemer. Som ordregiver er det centralt at have blik for, at der kan være god økonomi i at følge kontrakten tæt. Anbefalingerne til god udbudskultur efter kontrakttildelingen er: 7) Hav dialog om tildelingsbeslutningen. 8) Bidrag til at efterleve kontrakten. 7. Hav dialog om tildelingsbeslutningen Alle leverandører, der deltager i et udbud, ønsker en fair og ligelig behandling fra den ordregivende myndigheds side. For at sikre sig at kontrakten er tildelt korrekt, er der en tendens til, at der hos forbigåede leverandører opstår en umiddelbar tilskyndelse til at anmode om aktindsigt i udbuddet. Det gælder særligt, når de har brugt betydelige ressourcer på at udarbejde et tilbud. Konsekvensen for ordregiver er, at ordregiver skal bruge mange ressourcer på at behandle aktindsigtsbegæringen. Der er endvidere en stigende tendens til, at forbigåede leverandører klager til Klagenævnet for Udbud. Fra 2005 til 2011 er antallet af klagesager, der behandles i Klagenævnet for Udbud, således firedoblet. For mange ordregivere medfører frygten for at blive indbragt for klagenævnet, at de udviser tilbageholdenhed i forhold til at gennemføre udbud og en tids- og ressourcekrævende overforsigtighed, når de udbyder opgaver Udbudsrådet: Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor (januar 2010), s. 52 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 31

32 God udbudskultur er: Når du som ordregiver: Benytter faste retningslinjer for, hvordan dialogen med de fravalgte leverandører skal foregå. Prioriterer hensynet til de fravalgte leverandør og afsætter ressourcer til at give en individuel begrundelse for afslaget på tildeling af kontrakten. Når du som leverandør: Ser på karakteren af de overtrædelser, der måtte være begået, herunder forholder dig til, om det er sandsynligt, at klagesagen kan vindes. Er opmærksom på, at klagesager og aktindsigtsbegæringer udgør en væsentlig ressourcemæssig belastning af ordregiver og dermed af de offentlige ressourcer som helhed. Behov for dialog om tildelingsbeslutningen Når kontrakten er tildelt en leverandør, har de øvrige bydende en legitim interesse i at få at vide, hvorfor de ikke har vundet opgaven. Det er også vigtigt for de fleste leverandører at få uddybet, hvor deres tilbud var godt og mindre godt. Gennem dialogen kan leverandørerne få en forståelse for den beslutning, som ordregiver har truffet vedrørende kontrakttildelingen. For ordregiverne vil åbenhed og dialog om tildelingsbeslutningen indebære, at der skal bruges lidt flere ressourcer på den afsluttende del af udbudsforretningen. Det kan imidlertid godt betale sig at opprioritere indsatsen over for de ikke-valgte leverandører, idet det kan give leverandørerne en forståelse for ordregivers beslutning. Herved kan ordregiver imødegå aktindsigtsbegæringer eller klager og dermed reducere de omkostninger, der er forbundet med behandlingen heraf. 15 Ud over at bibringe leverandørerne en forståelse for beslutningen kan dialogen også tjene til, at ordregiver selv bliver opmærksom på, om der er begået fejl under evalueringen af tilbuddene, og om tildelingsbeslutningen derfor skal ændres. Hvad siger udbudsreglerne om dialog i fasen efter tildelingen af kontrakten? Når kontrakten er tildelt, har forbigåede leverandører krav på at få en begrundelse for, hvorfor deres tilbud er blevet fravalgt. Ordregivere har for udbud gennemført efter udbudsdirektivet pligt til hurtigst muligt at underrette de bydende om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til tildeling af en kontrakt. Underretningen skal ske samtidigt til alle bydende. 15 Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud (december 2011), s. 43 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 32

33 Det er et krav, at underretningen skal være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Det indbefatter bl.a. at ordregiver skal give oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele samt navnet på den vindende tilbudsgiver. Begrundelsen skal indeholde de væsentligste oplysninger, som er nødvendige for, at leverandøren kan vurdere, om der er grund til at klage over udbuddet. Hvilke oplysninger, der er væsentlige, vil variere fra udbud til udbud. Kravene til begrundelsen vil fx afhænge af udbuddets kompleksitet, opgavetypen og kontraktværdien. En stor kontrakt om indkøb af et kompliceret IT-system vil alt andet lige kræve en mere udførlig begrundelse end et indkøb af en mere simpel vare. Der vil også være forskel på begrundelsen ved udbud, der har benyttet tildelingskriteriet laveste pris og udbud, hvor kriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Sidstnævnte kriterium kræver en mere udførlig begrundelse, hvor man skal forholde sig til det konkrete tilbuds relative fordele. Når ordregiver formulerer begrundelsen, et det vigtigt at have fokus på, at der blandt de oplysninger, der er modtaget i tilbuddene, kan være forretningshemmeligheder, som ved en offentliggørelse kan skade den pågældende virksomheds forretningsgrundlag. Denne vurdering skal foretages efter reglerne i offentlighedsloven. Hvilke overvejelser kan ordregiver og leverandørerne gøre sig i forhold til dialog omkring tildelingsbeslutningen? Det vil være op til ordregiver at beslutte, hvordan dialogen vedrørende tildelingsbeslutningen med de forbigåede leverandører skal håndteres. Nogle ordregivere anvender en standardskrivelse, der imødekommer de krav, der stilles i håndhævelsesloven om en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. Andre afsætter ressourcer til at give de fravalgte tilbudsgivere en mere uddybende og individuel begrundelse. Det kan være nyttigt for ordregiver at udarbejde interne retningslinjer for, hvordan dialogen med de ikke-vindende leverandører skal tilrettelægges. Derigennem har ordregiver mulighed for at etablere faste processer, der afhængigt at det konkrete udbud støtter op om at have mest mulig dialog omkring tildelingsbeslutningen. Med henblik på at kunne imødekomme leverandørernes forespørgsel på en begrundelse for afslag, kan ordregiver også overveje at udarbejde en beslutningsprotokol, hvori ordregiver løbende nedskriver begrundelserne. En beslutningsprotokol vil ikke blot give ordregiver et samlet overblik over begrundelserne, men vil også hjælpe ordregiver til hurtigt at kunne give leverandørerne et klart svar på, hvorfor de ikke er blevet valgt. For forbigåede leverandører kan det være nærliggende altid at bede om aktindsigt for at få en bedre forståelse for afslaget. Behandling af aktindsigtssager er imidlertid krævende for ordregiver, fordi der skal tages stilling til, hvilke dele af materialet der kan offentliggøres, og hvilke dele der opfylder Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 33

34 offentlighedslovens betingelser for at kunne undtages. Mange leverandører er ikke opmærksomme på omfanget af den belastning, som aktindsigtssager indebærer for ordregiver og de offentlige budgetter. Hertil kommer, at når myndigheden skal bruge ressourcer på at behandle aktindsigtsager, er der mindre tid til at lave udbud, hvilket kan få konsekvenser for antallet og kvaliteten af fremtidige udbud. Brugen af aktindsigt som en reaktion på et afslag er derfor en nærmere overvejelse værd for leverandørerne. For de forbigåede leverandører kan det endvidere være nærliggende at klage over ordregivers tildelingsbeslutning med henblik på at få tildelingsbeslutningen omgjort. Det er klart, at erfarer man som leverandør efter et afslag, at der er begået overtrædelser af udbudsreglerne, er vejen til en effektiv håndhævelse at indbringe udbuddet for Klagenævnet for Udbud. Det er dog bemærkelsesværdigt for leverandørerne, at i en del sager ved klagenævnet får leverandørerne ikke medhold i deres påstand om, at der er begået overtrædelser, der betyder, at tildelingsbeslutningen skal annulleres. Der er således en tendens til, at det antal sager, som tilbudsgiverne taber, er stigende. 16 Som leverandør er det derfor hensigtsmæssigt at overveje, om der er grundlag for en klage, herunder om de fejl, der måtte være begået, er af en karakter, der bevirker, at klagenævnet vil annullere tildelingsbeslutningen. Inden man som forbigået leverandør beslutter sig for at bede om aktindsigt eller at klage, vil det således altid være en god ide at søge dialogen med ordregiver. Det kan ske ved telefonopkald til ordregiver eller et møde, hvor ordregiver kan uddybe begrundelsen. 8. Bidrag til at efterleve kontrakten Når en kontrakt er indgået, er det den vindende leverandørs opgave at sørge for at levere de ydelser og produkter eller udføre de arbejder, som er fastlagt i kontrakten. Det kan imidlertid ske, at en leverandør ikke (fuldt ud) efterlever de krav, som er fastlagt i kontrakten, og at ordregiver blot forholder sig passivt hertil. Forbigåede leverandører kan opleve det som et problem, idet de føler, at kontrakten derved er tildelt leverandøren på et forkert grundlag, og at leverandøren derfor slet ikke burde have fået kontrakten tildelt. God udbudskultur er: Når du som ordregiver: Fører tilsyn med, om leverandørerne efterlever kontraktbetingelserne. Håndhæver overholdelse af kontraktbetingelserne. Når du som leverandør: Efterlever betingelserne i den kontrakt, du har skrevet under på. 16 Udbudsrådet: Analyse af klagemønstret i udbudsklagesager (april 2012), s. 31 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 34

35 Behovet for håndhævelse af kontrakten Det kan være nødvendigt for ordregiver at føre tilsyn med om leverandørerne efterlever kontrakten. Ordregiver kan fx have behov for at føre tilsyn med, om leverancerne har den kvalitet og pris, der er aftalt i kontrakten. Ordregiver kan også have behov for at føre en løbende kontrol med, om leverandørerne overholder tidsplanen med henblik på at sikre, at et projekt kan gennemføres til tiden. Der er forskel på, hvordan ordregiverne håndterer kontraktopfølgning. Mens nogle ordregivere opfatter det som en fast og løbende procedure at følge op på kontrakten, vælger andre ordregivere alene at følge op på kontrakten, hvor der opstår problemer. 17 Såfremt ordregiver undlader at føre tilsyn med og håndhæve leverandørernes efterlevelse af kontrakten, kan der være en risiko for, at leverandørerne ved fremtidige udbud afgiver tilbud, som ikke er retvisende, idet leverandørerne oplever, at det ikke har nogen konsekvens ikke at overholde kontrakten. Ordregiver risikerer fx, at leverandørerne ved fremtidige udbud tilbyder produkter af en bedre kvalitet end, hvad de reelt har til hensigt at levere. Der er endvidere en risiko for, at forbigåede leverandører føler, at de ikke deltager i konkurrencen på lige vilkår, når ordregiver accepterer et tilbud, som viser sig ikke (til fulde) at efterleve kontrakten. Det kan få leverandørerne til at afholde sig fra at afgive tilbud ved fremtidige udbud til skade for konkurrencen om de offentlige opgaver. Manglende håndhævelse af leverandørens efterlevelse af kontrakten kan endvidere medføre, at ordregiver ved at udvise passivitet overtræder udbudsreglerne og at forbigåede leverandører klager herover. Det kan have økonomiske og administrative konsekvenser for ordregiver i form af betaling af erstatning til forbigåede leverandører og gennemførelse af nyt udbud. Manglende efterlevelse af kontrakten kan for leverandøren indebære, at ordregiver ophæver kontrakten og udbyder kontrakten på ny. Leverandøren risikerer derved ikke blot at miste indtjening fra den ophævede kontrakt, men skal også bruge ressourcer på at deltage i et nyt udbud, som leverandøren ikke er sikker på at vinde. Endvidere risikerer leverandøren at få et dårligt rygte og at blive udelukket fra at deltage i fremtidige udbud. Hvad siger udbudsreglerne om opfyldelse af kontraktkrav? Såfremt en kontrakt ændres væsentligt efter kontraktindgåelsen, er kontrakten efter udbudsreglerne at betragte som en ny kontrakt. Kontrakten skal derfor genudbydes, såfremt ordregiver fortsat ønsker, at en ekstern leverandør skal varetage opgaven. Det er således ikke tilladt at foretage væsentlige ændringer i kontrakten uden at gennemføre en ny udbudsprocedure. 17 Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (december 2011), s. 51 Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 35

36 Ved vurdering af, om en ændring i kontrakten må anses for væsentlig, kan ordregiver inddrage følgende elementer: Om andre leverandører ville have haft mulighed for at deltage i det oprindelige udbud, såfremt ændringerne havde fremgået af det oprindelige udbudsmateriale. Om en anden leverandør ville have fået kontrakten tildelt, hvis ændringerne havde fremgået af det oprindelige udbudsmateriale. Om opgavens omfang udvides betydeligt. Om den økonomiske balance ændres til fordel for leverandøren. Klagenævnet for Udbud skelner i praksis mellem om ændringerne i kontrakten er foretaget med det sigte, at kontrakterne skal løbe videre blot med et ændret indhold (fortsættende ikke nødlidende kontrakt), eller om ændringerne er foretaget med henblik på at bringe en nødlidende kontrakt til ophør (ophørende nødlidende kontrakt). I sidstnævnte tilfælde vil det være muligt for ordregiver at aftale med leverandøren, at ydelserne i kontrakten leveres i mindre omfang og over en kortere periode end oprindeligt aftalt, og at det oprindelige vederlag følgelig også reduceres. Ordregiver kan endvidere indgå accessoriske aftaler med leverandøren, som har til formål at bringe kontrakten til ophør inden for en passende kort periode. Det er uden betydning for, om en ændring kan betragtes som væsentlig, om ændringen foretages efter gensidig forhandling mellem ordregiver og leverandøren, eller om ændringen alene sker på leverandørens initiativ. Hvis ordregiver således forholder sig passivt over for væsentlige ændringer, som leverandøren foretager, fx hvor leverandøren leverer noget andet end det, der er aftalt i kontrakten, kan ordregiver lige såvel gøre sig skyldig i overtrædelse af udbudsreglerne, som hvis ændringerne beror på en aftale mellem ordregiver og leverandøren. Hvor kan du finde yderligere information? Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning Dialog ved udbud hvad er muligt indeholder nærmere oplysninger om reglerne for ændring af kontrakten efter udbud. Hvilke muligheder er der for kontraktopfølgning? For at sikre at leverandørerne efterlever kontrakten, bør ordregiver have en plan for kontraktopfølgning. Hvor omfattende denne plan skal være afhænger af den konkrete opgave, som skal udføres. Der vil fx være mindre behov for egentlig kontraktopfølgning, hvis der er tale om levering af standardprodukter, end hvor ordregiver skal have gennemført et større bygge- og anlægsarbejde. Ordregiver kan lave en intern plan for opfølgning af kontrakten, men kan også inddrage leverandøren heri. Såfremt ordregiver inddrager leverandøren i opfølgningsplanen, vil det have den fordel, at leverandøren allerede fra start er opmærksom på at efterleve kontrakten, og at ordregiver ikke senere skal bruge ressourcer på at få leverandøren til at overholde kontrakten. Ordregiver kan fx vedlægge ordregivers plan for opfølgning ved offent- Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 36

37 liggørelsen af udbudsmaterialet. Herved signalerer ordregiver allerede ved udbuddets begyndelse vilje til at håndhæve leverandørens overholdelse af kontrakten. En anden mulighed er, at ordregiver, når kontrakten er indgået, sammen med den valgte leverandør udarbejder en plan for opfølgning. Derved er det muligt at finde en løsning, som både ordregiver og leverandøren finder acceptabel. Både ordregivers og leverandørens transaktionsomkostninger minimeres, hvis planen for kontraktopfølgning er klart beskrevet i udbudsmaterialet. 18 I opfølgningsplanen bør ordregiver tage stilling til, hvilke krav i kontrakten der skal følges op på, samt hvordan og hvornår de skal følges op. Med hensyn til hvilke krav, der skal følges op på, er det nødvendigt både at overveje krav, der angår selve leverancen (fx krav til produktet/ydelsen og krav til leveringstidspunkt), samt kontraktvilkår (fx sociale og miljømæssige vilkår). Det er ofte ikke muligt at følge op på alle krav, da det vil være alt for ressourcekrævende både for ordregiver og leverandøren. Derfor bør ordregiver altid konkret overveje, hvilke leverancekrav og kontraktvilkår, det er nødvendigt at følge op på. Fx vil det være mindre relevant at følge op på, om leverandøren leverer præcis de ydelser, som leverandøren har tilbudt, når prisen i sidste ende har været udslagsgivende for kontrakttildelingen. Blot leverancerne opfylder ordregivers krav til produktet. Allerede når ordregiver udarbejder udbudsbetingelserne, bør ordregiver overveje, hvordan ordregiver vil følge op på, om kravene efterleves. Derved er ordregiver sikker på ikke at opstille krav, som det efterfølgende viser sig ikke at være mulige at kontrollere. Endvidere giver det ordregiver mulighed for at overveje kravenes relevans. Det er muligt at følge op på, om kravene efterleves gennem bl.a. kontrolbesøg, opfølgningsmøder, test af produkterne, brugerundersøgelser, egenrapportering fra leverandørerne og kontrol af fakturaer. Hvilken løsning, der er bedst, afhænger af den konkrete opgave. Fx vil kontrol af fakturaer og evt. stikprøver af produkterne være egnede løsninger, hvor der er tale om levering af standardprodukter, og hvor prisen har større betydning for ordregiver end selve kvaliteten af produkterne. Ved større bygge- og anlægsprojekter, der strækker sig over en længere periode, kan der derimod være behov for mere indgribende kontrolforanstaltninger, som fx kontrolbesøg, opfølgningsmøder og egenrapporteringer fra leverandøren. Hvor ordregiveren slet ikke ser leverancerne, fordi de leveres direkte til borgerne, vil brugerundersøgelser være en mulig løsning til at undersøge, om leverandørerne lever op til kontraktkravene. For brugerne kan det imidlertid virke belastende løbende at skulle deltage i sådanne undersøgelser, og kvaliteten af undersøgelserne vil derfor naturligt falde, jo flere undersøgel- 18 Udbudsrådet: En vejledning til en udbudsproces med færre transaktionsomkostninger (december 2011), s. 24. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 37

38 ser, der foretages. Ordregiver bør derfor i sådanne situationer også overveje andre løsninger, som fx egenrapportering fra leverandøren eller kontrol af fakturaer. Ved fastlæggelse af hvordan ordregiver vil følge op på, om leverandørerne efterlever kravene, bør ordregiver tage med i sine betragtninger, hvor mange ressourcer ordregiver vil bruge på opfølgning. Opfølgning på, om leverandøren opfylder kravene til pris og volumen, kan let efterprøves, og det kan derfor være nærliggende for ordregiver, løbende at efterprøve disse krav. De ressourcer, som ordregiver bruger på fx at kontrollere alle fakturaer, vil dog ikke nødvendigvis stå mål med, hvad ordregiver får ud af at kontrollen. Transaktionsomkostningerne mindskes, hvis ordregiver følger op på, om kontrakten efterleves. Selve kontrolopfølgningen er dog i sig selv en kilde til øgede transaktionsomkostninger. Derfor bør ordregiver altid konkret overveje, hvad der er behov for, at der følges op på. 19 Ordregiver bør endvidere overveje, hvornår ordregiver vil følge op på leverancerne. Skal kontrollen foregå løbende, eller er det tilstrækkeligt at følge op, når ordregiver modtager de endelige leverancer. Fx kan det være en fordel ved bygge- og anlægskontrakter løbende at kontrollere, om leverandøren opfylder kravene, idet ordregiver først sent i processen ser det endelige produkt. Ved levering af en mindre ydelser, vil det derimod ofte være tilstrækkeligt at følge op på leverancen, når den er foretaget. Såfremt ordregiver finder, at leverandøren ikke efterlever kravene i kontrakten, kan ordregiver overveje flere forskellige reaktionsmuligheder. Ordregiver kan bl.a. anmode leverandøren om at rette op i forhold til kravene i kontrakten. Endvidere kan ordregiver kræve et prisnedslag, så der fortsat er sammenhæng mellem det, der er leveret og prisen. Derudover kan ordregive overveje at hæve kontrakten. Bl.a. er ordregiver forpligtet til at hæve kontrakten, hvor manglende efterlevelse af kontrakten indebærer, at kontrakten er væsentligt ændret. 19 Udbudsrådet: Analyse af transaktionsomkostningerne ved udbud (december 2011), s. 51, og En vejledning til en udbudsproces med færre transaktionsomkostninger (december 2011), s. 24. Anbefalinger til god udbudskultur udbud med omtanke 38