Køb af B-tjenesteydelser Vejledning

Transkript

1 Køb af B-tjenesteydelser Vejledning

2 Køb af B-tjenesteydelser Vejledning On-line ISBN Redegørelsen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej Valby Tlf kfst@kfst.dk August 2013 (1. version)

3 Indhold Kapitel 1 Indledning og sammenfatning Indledning Sammenfatning... 6 Kapitel 2 Sondringen mellem A- og B-tjenesteydelser A- og B-tjenesteydelser Blandede kontrakter Kapitel 3 Regler, principper og bestemmelser Udbudsdirektivet og tilbudsloven Traktatens regler og principper Grundlæggende forvaltningsretlige principper Statens udbudscirkulære Kapitel 4 Vurderingen af grænseoverskridende interesse Kontraktens genstand Kontraktens anslåede værdi Forholdene i den pågældende branche Det geografiske sted hvor kontrakten skal udføres Kapitel 5 Kontrakter med grænseoverskridende interesse: Forudgående gennemsigtighed Offentliggørelse af en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse/annonce Undtagelser til kravet om offentliggørelse af en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse/annonce Kapitel 6 Kontrakter med grænseoverskridende interesse: Annoncens indhold Ordregiverens kontaktoplysninger En kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om opgaven Tildelingsmetoden Eventuelle oplysninger om hvordan virksomhederne udvælges Kapitel 7 Kontrakter med grænseoverskridende interesse: Tildelingsprocessen Forpligtelsen til at sikre lige adgang for alle økonomiske aktører... 32

4 7.2 Forpligtelsen til gensidig anerkendelse af dokumentation for kvalifikationer Muligheder ved tilrettelæggelsen af proceduren Juridisk aftalegrundlag Tidsfrister Udelukkelsesgrunde Udvælgelse af egnede tilbudsgivere Evaluering af bud Underretning af tilbudsgivere Stand-still Kapitel 8 Kontrakter uden grænseoverskridende interesse Forpligtelsen til afsøgning af markedet Krav om opfordringsskrivelser/tilbudsbreve Beskrivelse af opgaven Spørgsmål fra tilbudsgiverne Juridisk aftalegrundlag Frister og aflysning Tildeling af kontrakt Udarbejdelse af evalueringsnotat Underretning af tilbudsgivere Stand-still Kapitel 9 Klagemuligheder Klage over kontrakter med grænseoverskridende interesse Klage over kontrakter uden grænseoverskridende interesse... 44

5 SIDE 5 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kapitel 1 Indledning og sammenfatning 1.1 Indledning Konkurrence om de offentlige opgaver er en vigtig byggesten i en stærk og effektiv offentlig sektor. Ved at skabe konkurrence om de offentlige opgaver kan ordregivere bedre sikre, at opgaverne løses effektivt og dermed bidrage til, at samfundet får mest muligt ud af de offentlige ressourcer. Det er derfor vigtigt, at ordregivere altid overvejer at skabe konkurrence om opgaveløsningen. Det gælder også i de situationer, hvor udbudsreglerne ikke stiller krav herom. Det vil blandt andet indbefatte ordregiveres indkøb af de såkaldte bilag B-ydelser. Beslutningen om at skabe konkurrence om de offentlige opgaver skal naturligvis træffes i lyset af opgavens karakter, markedet og de forventede transaktionsomkostninger i forbindelse med gennemførelsen af konkurrencen. Udbudsreglerne fastlægger, hvordan offentlige ordregivere skal skabe konkurrence om de varer og tjenesteydelser, som indkøbes hos private leverandører. EU s udbudsdirektiv inddeler tjenesteydelser i to grupper. Disse grupper er:» Bilag A-tjenesteydelser, eksempelvis it-ydelser og konsulent-, arkitekt- og ingeniørydelser.» Bilag B-tjenesteydelser, eksempelvis ydelser på det sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige område. A-ydelser skal indkøbes ved at følge udbudsdirektivets detaljerede procedureforskrifter, hvis kontraktværdien overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi. A-ydelser med en værdi, som overstiger kr., men som er under tærskelværdien i udbudsdirektivet, skal i Danmark annonceres efter reglerne i tilbudsloven. B-ydelser kan indkøbes på lempeligere vilkår end A-ydelser. Konkret er indkøb af B-ydelser alene omfattet af udbudsdirektivets bestemmelser om tekniske specifikationer samt meddelelse om, at kontrakten er indgået, hvis kontraktværdien overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi. Kontraktindgåelsen er dog fortsat omfattet af grundlæggende traktatretlige normer og principper om blandt andet ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Det beror på en konkret vurdering, hvorvidt en kontrakt har en grænseoverskridende interesse. Herudover er alle forvaltningsmyndigheder underlagt grundlæggende forvaltningsretlige principper, der skal iagttages, uanset hvad der måtte følge af udbudsdirektivet, tilbudsloven eller grundlæggende traktatretlige normer og principper. Det indebærer blandt andet et krav om forsvarlig økonomisk forvaltning. Denne vejledning giver et overblik over betydningen af ophævelsen af annonceringspligten for B-ydelser. Samtidig giver vejledningen en indføring i hvilke overvejelser, man som ordregiver bør gøre sig, når man ønsker at indkøbe og indgå en kontrakt om disse ydelser.

6 SIDE 6 KAPITEL 1 INDLEDNING OG SAMMENFATNING Vejledningens målgruppe er offentlige indkøbere og udbudskonsulenter i statslige, regionale og kommunale myndigheder. Da tilbudsgivere også kan have gavn af at forstå, hvilke overvejelser en myndighed kan og bør gøre sig, når den skal købe en B-ydelse, kan vejledningen også læses af virksomheder, der leverer B-ydelser til det offentlige. 1.2 Sammenfatning Selvom ordregivere, i forbindelse med tildeling af kontrakter om B-ydelser, ikke skal følge udbudsdirektivets detaljerede regler, og ikke er omfattet af tilbudslovens annonceringspligt, er kontraktindgåelsen fortsat omfattet af grundlæggende traktatretlige normer og principper, hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Ordregiveren skal i den konkrete sag vurdere, om en kontrakt har en grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen skal der lægges vægt på eksempelvis kontraktens genstand, kontraktens anslåede værdi, forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis og det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Kontrakter med grænseoverskridende interesse Når det vurderes, at kontrakten om B-ydelser har grænseoverskridende interesse, skal ordregiveren opfylde en gennemsigtighedsforpligtelse forud for kontrakttildelingen. En ordregiver kan opfylde forpligtelsen til gennemsigtighed ved at offentliggøre en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse en annonce - forud for kontraktindgåelsen. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at udbud.dk i de fleste tilfælde vil være det bedst egnede medie til offentliggørelse. Ordregiveren kan også overveje en frivillig offentliggørelse i EU-Tidende/TED. Det kan især være interessant, når kontrakten har en større værdi, eller har interesse for virksomheder i hele EU. Der findes dog også visse tilfælde, hvor ordregivere i forbindelse med indgåelse af kontrakter om B-ydelser kan undlade at offentliggøre en annonce, eksempelvis hvis kontraktindgåelsen sker på baggrund af en allerede etableret rammeaftale. Annoncens indhold kan begrænses til følgende oplysninger, der kan suppleres med yderligere oplysninger, der eksempelvis er tilgængelige på internettet, eller kan fås ved henvendelse til ordregiveren:» Ordregiverens kontaktoplysninger, der indebærer, at virksomheder kan identificere ordregiveren.» En kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om opgaven, der kan begrænses til en overfladisk beskrivelse af opgaven, blot de centrale elementer er tilkendegivet.» Tildelingsmetoden, hvilket indebærer, at ordregiveren skal oplyse hvilket tildelingskriterium, der vil blive anvendt. Ordregivere er frit stillet til at anvende det kriterium, som findes bedst egnet til at identificere det bedste tilbud. Kriteriet skal blot være sagligt, objektivt og ikke-diskriminerende.» Eventuelle oplysninger om hvordan virksomhederne udvælges. Når ordregiveren ved offentliggørelsen af en annonce har sikret den indledende gennemsigtighed om indkøbet, starter næste fase af indkøbet, der drejer sig om selve tildelingsprocessen. Selvom grundlæggende traktatretlige normer og principper også finder anvendelse på denne fase af indkøbet, har ordregivere i denne del af processen en stor grad af frihed til eksempelvis at beskrive de egenskaber, der kræves og til at tilrettelægge konkurrencen som den ønsker. I sidste ende skal alle interesserede virksomheder blot have lige og rimelige konkurrencevilkår, og de skal på forhånd kunne gøre sig bekendt med de regler, der finder anvendelse, og have sikkerhed for, at disse regler gælder på samme måde for alle.

7 SIDE 7 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kontrakter uden grænseoverskridende interesse Hvis kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse, finder de grundlæggende traktatretlige normer og principper ikke anvendelse. I dette tilfælde er forvaltningsmyndigheder kun omfattet af de almindelige forvaltningsretlige principper. De almindelige forvaltningsretlige regler indebærer, at ordregivere, ved gennemførelsen af en indkøbsproces for en kontrakt uden klar grænseoverskridende interesse (som ved gennemførelsen af alle andre forvaltningsdispositioner), skal handle sagligt og økonomisk forsvarligt. Det afgørende for gennemførelse af en lovlig indkøbsproces, efter forvaltningsretlige principper, er helt overordnet, at der ikke efterfølgende kan rejses tvivl om sagligheden ved ordregiverens dispositioner. Der udspringer omvendt - i modsætning til udbudsretten - ikke i retlig henseende egentlige formkrav til gennemførelsen af indkøbsprocessen. Ordregiveren skal imidlertid sikre sig, at indkøbsprocessen dels er gennemført på et sagligt grundlag og i overensstemmelse med de øvrige grundlæggende forvaltningsretlige principper, dels at dette i fornødent omfang kan dokumenteres. Princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning indebærer, at ordregiveren har en forpligtelse til at forvisse sig om, at den virksomhed, som får kontrakten, også kan levere på den bedste og billigste måde. Dermed vil der ofte opstå et behov for, at ordregiveren, inden gennemførelsen af et indkøb, foretager en reel afsøgning af markedet, herunder ved at rette henvendelse til flere forskellige virksomheder, inden der indgås kontrakt med en bestemt. Vejledningens overordnede indhold er sammenfattet kort i nedenstående boks. Boks 1.1 Hovedkonklusioner Udbudsdirektivet inddeler tjenesteydelser i to grupper, jf. kapitel 2. For hver gruppe gælder forskellige procesregler, når ordregivende myndigheder skal indkøbe ydelser, jf. kapitel 3.» Bilag A-ydelser er eksempelvis it-ydelser og konsulent-, arkitekt- og ingeniørydelser. Ordregivere skal indkøbe A-ydelser ved at følge udbudsdirektivets detaljerede procedureforskrifter, hvis kontraktværdien overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi. A-ydelser med en værdi, som overstiger kr., men som er under tærskelværdien i udbudsdirektivet, skal annonceres i overensstemmelse med tilbudsloven.» Bilag B-ydelser er eksempelvis ydelser på det sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige område. Ordregivere skal, i forbindelse med tildeling af kontrakter om B-ydelser, der overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, ikke følge udbudsdirektivets detaljerede regler. Blot skal udbudsdirektivets bestemmelser om dels tekniske specifikationer, dels meddelelse om, at kontrakten er indgået, overholdes. B- ydelser er heller ikke omfattet af tilbudslovens annonceringspligt. Kontraktindgåelsen er dog fortsat omfattet af grundlæggende traktatretlige normer og principper, hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Når ordregivere vurderer, om kontrakten har en grænseoverskridende interesse, kan der, jf. kapitel 4, blandt andet lægges vægt på:» Kontraktens genstand» Kontraktens anslåede værdi» Forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis» Det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres Hvis kontrakten har en grænseoverskridende interesse, skal ordregiveren sikre gennemsigtighed om kontraktindgåelsen, eksempelvis via annoncering på udbud.dk eller EUtidende/TED, jf. kapitel 5. Ordregiveren skal i den forbindelse også sikre sig, at alle interesserede virksomheder har lige og rimelige konkurrencevilkår. Derfor skal ordregiveren, jf. kapitel 6, angive:

8 SIDE 8 KAPITEL 1 INDLEDNING OG SAMMENFATNING» Ordregiveren kontaktoplysninger» En kort opgavebeskrivelse» Tildelingsmetoden» Evt. oplysninger om udvælgelsen I tildelingsprocessen skal alle interesserede virksomheder have lige og rimelige konkurrencevilkår, og de skal på forhånd kunne gøre sig bekendt med de regler, der finder anvendelse, og have sikkerhed for, at disse regler gælder på samme måde for alle, jf. kapitel 7. Hvis kontrakten ikke har en grænseoverskridende interesse, skal forvaltningsmyndigheder alene sikre sig, at de almindelige forvaltningsretlige principper overholdes, når kontrakten indgås. Det indebærer, at ordregiveren skal sikre sig, at indkøbsprocessen dels er gennemført på et sagligt grundlag og i overensstemmelse med de øvrige grundlæggende forvaltningsretlige principper, dels at dette i fornødent omfang kan dokumenteres. Dette indebærer ofte et behov for en reel afsøgningen af markedet, inden der indgås kontrakt, jf. kapitel 8. Herudover skal ordregivere, hvis kontraktens værdi overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, overholde udbudsdirektivets bestemmelser om dels tekniske specifikationer, dels meddelelse om, at kontrakten er indgået. Skematisk oversigt Forpligtelserne for henholdsvis A- og B-ydelser er angivet i nedenstående figurer. I figuren for B-ydelser er det angivet hvilket kapitel, der uddyber emnet. Figur 1: A-ydelser Overstiger kontraktens værdi udbudsdirektivets tærskelværdi? Ja Udbudsdirektivets procedureregler finder anvendelse Overstiger kontraktens værdi kr.? Ja Tilbudslovens annonceringspligt finder anvendelse Har kontrakten grænseoverskridende interesse? Ja Grundlæggende traktatretlige normer og principper finder anvendelse Alene forvaltningsretlige principper finder anvendelse

9 SIDE 9 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Figur2: B-ydelser Overstiger kontraktens værdi udbudsdirektivets tærskelværdi? Har kontrakten grænseoverskridende interesse (jf. kap. 4)? Har kontrakten grænseoverskridende interesse (jf. kap. 4)? Grundlæggende traktatretlige normer og principper finder anvendelse (jf. kap. 5, 6 og 7) og udbudsdirektivets art. 23 og 35, stk. 4, skal overholdes (jf. kap. 3) Alene forvaltningsretlige principper finder anvendelse (jf. kap. 8) og udbudsdirektivets art. 23 og 35, stk. 4, skal overholdes (jf. kap. 3) Grundlæggende traktatretlige normer og principper finder anvendelse (jf. kap. 5, 6 og 7) Alene forvaltningsretlige principper finder anvendelse (jf. kap. 8)

10 SIDE 10 KAPITEL 2 SONDRINGEN MELLEM A- OG B-TJENESTEYDELSER Kapitel 2 Sondringen mellem A- og B-tjenesteydelser Udbudsdirektivet sondrer i bilag II mellem bilag A- og bilag B-tjenesteydelser. Den egentlige udbudspligt efter direktivet omfatter kun de ydelser, der er angivet på bilag II A, mens direktivet kun i begrænset omfang gælder for de ydelser, der er angivet på bilag II B. Sondringen skyldes, at interessen for at deltage i udbudsprocedurer i andre EU-lande ikke er lige stor ved alle typer tjenesteydelser. 2.1 A- og B-tjenesteydelser I udbudsdirektivets bilag II A er alle tjenesteydelser, der er omfattet af direktivets udbudspligt inklusive relevante undtagelser, angivet. A-tjenesteydelser omfatter blandt andet følgende kategorier af ydelser:» vedligeholdelse og reparation» land- og lufttransport» teletjenester» finansielle tjenesteydelser» regnskabs- og revisionsydelser» it-ydelser» konsulent-, arkitekt- og ingeniørydelser» reklamevirksomhed» trykkerivirksomhed» affaldsbortskaffelse Tilsvarende angiver udbudsdirektivets bilag II B de tjenesteydelser, der ikke er omfattet af direktivets fulde udbudspligt. Denne liste omfatter følgende kategorier af ydelser:» Hotel- og restaurationsvirksomhed» Jernbanetransport» Transport ad vandveje» Støtte- og hjælpetransporttjenesteydelser» Juridiske tjenesteydelser» Personaleudvælgelse og rekruttering (undtagen ansættelseskontrakter)» Efterforsknings- og sikkerhedstjenesteydelser, undtagen sikkerhedstransport» Undervisning og erhvervsuddannelse» Sundheds- og socialvæsen» Fritids- og sportsaktiviteter samt kulturelle aktiviteter» Andre tjenesteydelser Kategorien andre tjenesteydelser fungerer som en opsamlingskategori og er i praksis ensbetydende med, at det kun er de ydelser, der udtrykkeligt er angivet i bilag II A, der er omfattet af udbudsdirektivet fulde udbudspligt.

11 SIDE 11 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Boks 2.1 Typiske kontrakter om B-ydelser Kontrakter om B-ydelser omhandler typisk kontrakter om eksempelvis følgende ydelser:» Kantinevirksomhed» Beskæftigelsesindsats, såsom jobcentre og afklaring af kontanthjælpsmodtagere, fleksjob eller sygedagpengemodtagere.» Bo- og dagtilbud for eksempelvis voksne med særlige behov eller psykisk funktionsnedsatte» Behandlingstilbud til misbrugere» Personlig pleje og praktisk hjælp til hjemmeboende borgere» Tilsynsopgaver, såsom tilsyn med botilbud til voksne inden for ældreområdet, socialpsykiatrien, handicapområdet og området for udviklingshæmmede.» Tjenesteydelser indenfor sundhedsvæsenet eksempelvis kliniske ydelser» Genoptræning efter sundhedslovens 140» Madservice» Juridisk rådgivning/advokatbistand» Rejsebureauvirksomhed» Brandslukning» Vaskeriydelser I udbudsdirektivets bilag II er der for hver tjenesteydelseskategori angivet både CPC- og CPVreferencenumre. CPV- og CPC-nomenklaturerne 1 indeholder detaljerede beskrivelser af de forskellige tjenesteydelser. De kan bruges til at bekræfte, om kontraktens ydelser er A- eller B- ydelser Blandede kontrakter En kontrakt kan i praksis omfatte flere forskellige typer ydelser og eksempelvis bestå af både køb af varer og af udførelsen af både A- og B-ydelser. Det kan derfor give anledning til tvivl, om kontrakten er en vareindkøbskontrakt, en kontrakt om A-ydelser, en kontrakt om B- ydelser eller en bygge- og anlægskontrakt. Visse bestemmelser i udbudsdirektivet angiver, hvordan blandede kontrakter skal kategoriseres. Bestemmelserne indebærer, at nogle kontrakter slet ikke skal i EU-udbud, også selvom dele af kontrakten består af udbudspligtige ydelser, der overstiger tærskelværdien for EU-udbud. Det skyldes, at kontrakten samlet set skal karakteriseres som en kontrakt, der ikke omfattes af udbudsdirektivets udbudspligt. Blot skal ordregivere huske på, at forskellige ydelser ikke må sammenlægges blot med det formål at omgå udbudsreglerne. Af bestemmelserne fremgår følgende beregningsregler: 1. En kontrakt, der vedrører både varer og bilag II tjenesteydelser, betragtes som en offentlig tjenesteydelseskontrakt, hvis værdien af tjenesteydelserne overstiger værdien af varerne En kontrakt der vedrører bilag II tjenesteydelser, og som accessorisk aktivitet i forhold til kontraktens hovedgenstand omfatter bygge- og anlægsaktiviteter, der er defineret i udbudsdirektivets bilag I, skal samlet set betragtes som en tjenesteydelseskontrakt. 4 1 CPV står for Common Procurement Vocabulary. CPC står for Provisional Central Product Classification (CPCprov). Ved uoverenstemmelser mellem de to nomenklaturer, har CPC nomenklaturen forrang, jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 14. CPC nomenklaturen findes på FN s hjemmeside ( 2 De gældende CPV numre er fastlagt i Kommissions Forordning nr. 213/2008. Forordningen findes elektronisk på SIMAP s hjemmeside ( Man kan få hjælp til at finde den rigtige CPV-kode i Udbudsportalens CPV-automat ( 3 Jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra d). 4 Jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra d).

12 SIDE 12 KAPITEL 2 SONDRINGEN MELLEM A- OG B-TJENESTEYDELSER 3. En kontrakt der angår både A- og B-ydelser, er en kontrakt om A-ydelser, hvis værdien af A-ydelserne er større end værdien af B-ydelserne. 5 Eksempel på konsekvensen af den første beregningsregel: En kontrakt, der angår både varer til en værdi af 2 mio. kr., og B-ydelser til en værdi af 2,1 mio. kr., skal derfor kategoriseres som en kontrakt om B-ydelser. Denne kontrakt er ikke omfattet af udbudsdirektivets udbudspligt. Kontrakten er heller ikke omfattet af tilbudslovens annonceringspligt. Hvis værdien af varerne i stedet overstiger værdien af B-ydelserne, skal kontrakten karakteriseres som en vareindkøbskontrakt. En vareindkøbskontrakt skal i EU-udbud, hvis tærskelværdien for varekøb er overskredet. En kontrakt, der angår varer til en værdi af kr. og samtidig B-ydelser til en værdi af kr., skal kategoriseres som en vareindkøbskontrakt. Hvis kontrakten indgås af en kommune, skal den i EU-udbud, da værdien af kontrakten samlet er 1.5 mio. kr., og dermed overstiger EU tærskelværdien på kr. Eksempel på konsekvensen af den anden beregningsregel: Hvis kontrakten vedrører både B-ydelser og bygge- og anlægsaktiviteter, er værdien af ydelserne og aktiviteterne ikke i sig selv afgørende. Her skal der ske en vurdering af, hvad der er kontraktens hovedformål. Hvis kontraktens hovedformål vedrører B-ydelser, er der samlet set tale om en kontrakt om B- ydelser. Dermed er kontrakten hverken omfattet af udbudsdirektivets udbudspligt eller tilbudslovens annonceringspligt, også selvom værdien af bygge- og anlægsaktiviteterne, isoleret set overstiger den aktuelle EU tærskelværdi for bygge- og anlægsarbejder på kr. Eksempel på konsekvensen af den tredje beregningsregel: Hvis kontrakten både vedrører A-tjenesteydelser til en værdi af 2 mio. kr. og B-ydelser til en værdi af 2.2 mio. kr., er der samlet set tale om en kontrakt om B-ydelser. Selvom værdien af A- tjenesteydelserne isoleret set overskrider tærskelværdien for EU-udbud, er kontrakten dermed hverken omfattet af udbudsdirektivets udbudspligt eller tilbudslovens annonceringspligt. Hvis værdien af A-ydelserne i stedet var kr., og værdien af B-ydelserne var kr., var der i stedet tale om en kontrakt om A-ydelser. Da værdien af kontrakten er kr., er kontrakten omfattet af tilbudslovens annonceringspligt og skal derfor annonceres på udbud.dk. 5 Jf. udbudsdirektivets artikel 22.

13 SIDE 13 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kapitel 3 Regler, principper og bestemmelser De regler, principper og bestemmelser, der finder anvendelse, afhænger af hvilken type tjenesteydelseskontrakt, der er tale om, hvorvidt kontrakten overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, og hvorvidt kontrakten har grænseoverskridende interesse. Nedenfor er betydningen af disse forhold belyst. 3.1 Udbudsdirektivet og tilbudsloven Kontrakter om A-tjenesteydelser, der overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, skal indgås i overensstemmelse med udbudsdirektivets procedureregler. Kontrakter om A- tjenesteydelser, hvis anslåede kontraktværdi er under den aktuelle tærskelværdi i udbudsdirektivet, men overstiger kr. ekskl. moms, skal overholde tilbudslovens 6 afsnit II om annonceringspligt. Boks 3.1 Vejledning om tilbudslovens annonceringspligt Vil du vide mere om indgåelsen af kontrakter om A-tjenesteydelser og annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II, kan du finde hjælp i pjecen Vejledning til annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II, som du finder på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside. Indtil 1. januar 2013 indeholdt tilbudsloven en forpligtelse for ordregivere til at foretage en annoncering forud for tildeling af kontrakter om B-tjenesteydelser med en værdi over kr. ekskl. moms. I medfør af LOV nr af 18. december 2012 blev annonceringspligten for B-ydelser ophævet. I dag er indgåelsen af kontrakter om B-ydelser således ikke reguleret i tilbudsloven. Kontrakter om B-ydelser, der overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, er ikke omfattet af direktivets procedureregler, men kun af enkelte bestemmelser i direktivet. 7 Det drejer sig om artikel 23 om tekniske specifikationer og artikel 35, stk. 4, om meddelelse om, at kontrakten er indgået. Udbudsdirektivets bestemmelse om tekniske specifikationer Udbudsdirektivets bestemmelse om tekniske specifikationer vedrører mulighederne for at specificere kontraktens genstand i udbudsdokumenterne. Det understreges i bestemmelsen, at de tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige muligheder og ikke må skabe ubegrundede hindringer for konkurrencen. Det er ikke ensbetydende med, at en ordregiver skal sænke sine krav til en ydelse, hvis kravene i øvrigt er saglige. Blot må ordregiveren ikke opstille krav med det formål at sikre, at en bestemt leverandør vinder kontrakten. 6 Lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter, jf. LBK nr 1410 af 07/12/ De gældende tærskelværdier for året kan ses på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside. Tærskelværdien for bilag II B-tjenesteydelser er kr. ekskl. moms for statslige, regionale og kommunale myndigheder samt offentligretlige organer.

14 SIDE 14 KAPITEL 3 REGLER, PRINCIPPER OG BESTEMMELSER De krævede egenskaber ved anskaffelsen kan udformes ved enten at beskrive de tekniske specifikationer og standarder (der skal efterfølges af udtrykket eller tilsvarende ), eller som angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav. Det er også muligt at kombinere disse metoder. De tekniske specifikationer må, som klar hovedregel, ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse, en bestemt fremstillingsproces, et bestemt mærke, et bestemt patent, en bestemt type, eller en bestemt produktion. At angive et bestemt fabrikat mv. i de tekniske specifikationer er undtagelsesvis tilladt, hvis det ikke kan lade sig gøre at beskrive kontraktens genstand tilstrækkelig nøjagtigt og forståeligt. Dette er eksempelvis tilfældet, hvis den udbudte genstand er meget kompleks og vanskelig at beskrive. Efter angivelsen af eksempelvis et bestemt mærke, skal der dog tilføjes udtrykket eller tilsvarende. Klagenævnet for Udbud har også accepteret, at kontraktens genstand kan berettige til en henvisning til et bestemt varemærke, uden at der er krav om at tilføje udtrykket eller tilsvarende. 8 Udbudsdirektivets bestemmelse om meddelelse om, at kontrakten er indgået I medfør af udbudsdirektivets artikel om bekendtgørelser skal ordregivere, der har indgået en kontrakt om B-ydelser, fremsende en meddelelse om resultatet til EU senest 48 dage efter kontraktindgåelsen. 9 For B-ydelser kan ordregivere begære, at den fremsendte meddelelse slet ikke offentliggøres. Herudover har ordregivere mulighed for at tilbageholde visse oplysninger. I henhold til udbudsdirektivet kan offentliggørelse af visse oplysninger undlades, hvis offentliggørelsen vil hindre retshåndhævelsen, eller på anden måde være i strid med offentlige interesser, private virksomheders økonomiske interesse eller for konkurrencen mellem virksomhederne. Her tænkes eksempelvis på virksomhedernes forretningshemmeligheder, der i konkrete situationer eksempelvis kan omfatte oplysninger om pris. 3.2 Traktatens regler og principper Traktatens (Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde) regler og principper skal overholdes, når ordregivere indgår offentlige kontrakter, som falder ind under traktatens anvendelsesområde. Disse principper er blandt andet principperne om fri bevægelighed, forbuddet mod nationalitetsdiskrimination, ikke-forskelsbehandling og ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet og gensidig anerkendelse. Af traktatens regler og principper kan udledes en række grundlæggende normer og principper for tildeling af offentlige kontrakter om blandt andet gennemsigtighed, proportionalitet og ligebehandling. Det følger således af EU-domstolens praksis, at traktatens principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indebærer en generel forpligtelse til gennemsigtighed, der består i: at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske Jf. klagenævnets kendelse af 5. november 2008, Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgården. 9 Meddelelsen gives i praksis på standardformularen Bekendtgørelse om indgåede kontrakter, der kan findes på SIMAP s hjemmeside ( 10 Jf. Domstolens dom i sag C-324/98, Telaustria, præmis 60-62, sag C-458/03, Parking Brixen, præmis 46-49, sag C-410/04, ANAV, præmis 21, sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, præmis 30-32, sag T-258/06, Tyskland mod Kommissionen, præmis 69-99, sag T-461/08, Evropaïki Dynamiki, samt dommen i sagerne C-72/10 og C-77/10, Marcello Costa og Ugo Cifone, præmis 55.

15 SIDE 15 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Selvom indgåelsen af kontrakter om B-ydelser ikke er omfattet af udbudsdirektivets procedureregler eller tilbudsloven, er ordregivere forpligtet til at overholde de grundlæggende traktatretlige normer og principper. Forpligtelsen finder dog kun anvendelse på kontrakter, som i tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked. Kontrakten skal have en klar grænseoverskridende interesse. Hvordan man i praksis foretager en vurdering af en kontrakts grænseoverskridende interesse, er uddybet i kapitel 4. Betydningen, af at kontrakten har grænseoverskridende interesse, er uddybet i kapitel 5, 6 og Grundlæggende forvaltningsretlige principper Alle forvaltningsmyndigheder er underlagt grundlæggende forvaltningsretlige principper. Det drejer sig om princippet om saglig forvaltning (magtfordrejningsgrundsætningen), herunder forbuddet mod varetagelse af private hensyn, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning og proportionalitetsprincippet. Disse principper skal iagttages, uanset hvad der måtte følge af udbudsdirektivet, tilbudsloven eller grundlæggende traktatretlige normer og principper. Selvom en forvaltningsmyndigheds kontrakt ikke har en klar grænseoverskridende interesse, og de grundlæggende traktatretlige normer og principper dermed ikke finder anvendelse, finder de grundlæggende nationale forvaltningsretlige principper således fortsat anvendelse. Hovedområdet for de forvaltningsretlige grundsætninger er traditionel myndighedsudøvelse - dvs. særligt udstedelse af egentlige forvaltningsakter. Da retsgrundsætningerne er baseret på generelle tankegange, der præger forvaltningsretten i almindelighed, vil de dog også i et vist omfang kunne anvendes som udfyldende fortolkningsregler ved forvaltningsaftaler og faktisk forvaltningsvirksomhed. Spørgsmålet er naturligvis hvilke forpligtelser, i forbindelse med indgåelsen af kontrakter om B-ydelser, der kan udledes heraf. Dette er uddybet i kapitel Statens udbudscirkulære Statslige institutioner skal desuden være opmærksomme på forpligtelserne i statens udbudscirkulære. 11 I medfør af cirkulæret er statsinstitutionerne forpligtet til med passende mellemrum at sende udbudsegnede opgaver, som statsinstitutionerne selv udfører, i udbud (udbudspligt). Der er dog visse undtagelser hertil:» Hvis opgaven har en forventet kontraktsum under den til enhver tid gældende tærskelværdi for statslige tjenesteydelseskontrakter omfattet af udbudsdirektivets bilag II A. Hvis statsinstitutionen alligevel udbyder opgaven, bør der lægges særlig vægt på, hvorvidt de forventede gevinster ved et udbud står mål med de transaktionsomkostninger, der vil være forbundet med at gennemføre udbuddet.» Hvis institutionen kan godtgøre, at det ikke er muligt at udbyde opgaven eller nogen del heraf i konkurrence, eller at omkostningerne ved at gennemføre udbuddet er uforholdsmæssigt store eller administrativt bebyrdende. Udbudspligten gælder også B-ydelser. 11 Finansministeriets cirkulære nr. 2 af 13. januar 2010 om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver. Selv om cirkulæret kun gælder for statsinstitutioner, kan regioner og kommuner anvende cirkulæret vejledende.

16 SIDE 16 KAPITEL 3 REGLER, PRINCIPPER OG BESTEMMELSER I vejledningen til cirkulæret 12 angives det, at udbud af opgaver, som ikke er omfattet af EU's udbudsdirektiver, kan tilrettelægges frit, men hvis opgaven har klar grænseoverskridende interesse, gælder EU s generelle principper, herunder princippet om gennemsigtighed, ligebehandling og ikke-diskrimination. Disse principper overholdes først og fremmest ved at sikre åbenhed og objektivitet i udbuddet. I vejledningen til cirkulæret er det også angivet, at selvom opgaven ikke har en klar grænseoverskridende interesse, bør udbud tilrettelægges således, at der sikres åbenhed og objektivitet i udbuddet. 12 Vejledning om cirkulære nr. 2 af 13. januar 2010 om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver.

17 SIDE 17 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kapitel 4 Vurderingen af grænseoverskridende interesse De grundlæggende traktatretlige normer og principper finder kun anvendelse på kontrakttildelinger, som i tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked. Kontrakten skal have en såkaldt klar grænseoverskridende interesse. Hvis en ordregiver vurderer, at en virksomhed i en anden medlemsstat kan tænkes at være interesseret i at byde på en kontrakt om B-ydelser, så har kontrakten en grænseoverskridende interesse. Den grænseoverskridende interesse vedrører således alene, om en virksomhed i en anden medlemsstat kan have interesse i kontrakten, og ikke om kontrakten kan have interesse for en udenlandsk virksomhed, der allerede driver virksomhed i Danmark. Det beror på ordregiverens konkrete vurdering, om en kontrakt har en grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen skal der lægges vægt på eksempelvis følgende elementer, der er uddybet i dette kapitel:» kontraktens genstand» kontraktens anslåede værdi» forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis» det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Andre relevante elementer kan også have betydning og bør inddrages i den konkrete vurdering. Eksempelvis kan kontraktens varighed have betydning for udenlandske virksomheders lyst til at byde på en kontrakt. En lang kontraktvarighed giver således bedre mulighed for at afskrive investeringer og peger dermed i retning af, at kontrakten har grænseoverskridende interesse. 4.1 Kontraktens genstand Kontraktens genstand har betydning for, om kontrakten vurderes at have grænseoverskridende interesse. Kontrakter om B-ydelser kan eksempelvis vedrøre såkaldt personlige tjenesteydelser, dvs. ydelser på det sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige område. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at kontrakter, der vedrører disse ydelser ifølge deres natur, har en begrænset grænseoverskridende interesse. Det skyldes, at ydelserne ofte leveres i en særlig national sammenhæng, der er forskellig fra land til land som følge af forskellige kulturelle traditioner Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i det forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU. Dette direktiv ophæver sondringen mellem A- og B-tjenesteydelser og introducerer i stedet et særlig ordning for sociale tjenesteydelser og andre specifikke tjenesteydelser. I betragtning 11, 11a, 11b, 11c, i dokument st16725-re01 af 30. november 2012 uddybes forståelsen af ordningen. Den 17. juli 2013 blev der på Coreper niveau udtrykt enighed om teksten i dokument 11745/13 af 12. juli 2013.

18 SIDE 18 KAPITEL 4 VURDERINGEN AF GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE Det kan eksempelvis i en konkret kontrakt være nødvendigt og proportionalt at stille krav om dansktalende personale, når kontrakten vedrører levering af personlig og praktisk hjælp til ældre. Det skyldes, at ældre oftere end yngre alene taler dansk, og at det er vigtigt, at både den der yder, og den der modtager plejen, forstår hinanden. Et krav om dansktalende personale vil dog ikke nødvendigvis i sig selv være tilstrækkeligt til at konkludere, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. Det skyldes, at det som udgangspunkt altid vil være muligt for en udenlandsk leverandør at ansætte dansktalende personale. Hvis det skal konstateres, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse, skal andre omstændigheder derfor også gøre sig gældende. Boks 4.1 Kontrakt om sundhedsydelser havde ikke grænseoverskridende interesse Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 10. juli 2007 vedrørte en klage over manglende udbud af grå stær operationer i Nordjyllands Amt. Grå stær operationer karakteriseres som sundhedsydelser, og der var dermed tale om bilag B-ydelser. Nordjyllands Amt ligger i øvrigt ca. 300 kilometer fra den tyske grænse. Styrelsen udtalte, at sundhedsydelserne som udgangspunkt ikke havde interesse for det indre marked. Det skyldes, at det var nødvendigt at udføre ydelserne tæt på patienters bopæl, og at der, i forbindelse med udførelsen, skulle kunne kommunikeres på dansk med de hovedsagligt ældre patienter. Disse forhold indebar, at styrelsen vurderede, at kontrakten ikke havde grænseoverskridende interesse. I vejledningen udtalte styrelsen også, at det ikke kunne udelukkes, at enkelte ydelser i nogle tilfælde vil have interesse for det indre marked, og at der derfor må foretages en selvstændig vurdering ved hver enkelt ydelse. Hvis det er en forudsætning for udførelsen af kontrakten, at den vindende tilbudsgiver har forstand på særlige danske regler, der regulerer udførelsen af specifikke tjenesteydelser, vil det også pege i retning af, at kontrakten ikke har en grænseoverskridende interesse. Dette vil naturligvis særligt være tilfældet, hvis reglerne er komplekse. Også andre typer tjenesteydelser har typisk en begrænset grænseoverskridende interesse. Det er eksempelvis tilfældet for hotel- og restaurationstjenesteydelser, da disse ydelser typisk kun tilbydes af aktører på det bestemte sted, hvor tjenesteydelserne leveres. Det gør sig også gældende for andre tjenesteydelser såsom rednings-, brandsluknings- og fængselstjenester. 14 Konkrete omstændigheder kan dog naturligvis pege i en anden retning. Ligeledes vil kontrakter om juridiske tjenesteydelser ofte udelukkende omhandle dansk ret. Ordregivere vil derfor have behov for en at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, der har gode danskkundskaber og indgående kendskab til dansk ret og dansk retspraksis. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at sådanne kontrakter derfor, som udgangspunkt, kun vil have interesse for danske advokatvirksomheder. Disse krav peger derfor i sig selv i retning af, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. 15 Visse advokatydelser er desuden i sig selv helt uden grænseoverskridende interesse. Det vil eksempelvis være tilfældet for repræsentation af klienter i retssager Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU, jf. betragtning 11a og c i dokument st16725-re01 af 30. november Jf. ligeledes dokument 11745/13 af 12. juli Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU, jf. betragtning 11b i dokument st16725-re01 af 30. november Jf. ligeledes dokument 11745/13 af 12. juli Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i det forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU, jf. artikel 10 i dokument st16725-re01 af 30. november 2012, der helt undtager disse tjenesteydelser fra direktivets anvendelsesområde. Jf. ligeledes dokument 11745/13 af 12. juli 2013.

19 SIDE 19 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Andre forhold skal imidlertid også inddrages i vurderingen. Der er eksempelvis større sandsynlighed for, at kontrakten har grænseoverskridende interesse, hvis ydelserne skal leveres tæt på den danske grænse. Hvis kontrakten har en høj værdi, kan dette ligeledes være ensbetydende med, at kontrakten alligevel har grænseoverskridende interesse, jf. nærmere nedenfor. 4.2 Kontraktens anslåede værdi Kontraktens anslåede værdi har stor betydning for, om den vurderes at have grænseoverskridende interesse. Den anslåede kontraktværdi beregnes efter de samme regler, som gælder ved EU-udbud, og fastlægges ekskl. moms. Ordregivere skal ved beregning af den anslåede kontraktværdi anvende sit bedste skøn. Har en ordregiver ikke tilstrækkeligt grundlag for selv at foretage et skøn, må den eventuelt opsøge markedet for at få mere viden om den udbudte ydelse. En kontrakts meget begrænsede økonomiske værdi vil pege i retning af, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. 17 Det skyldes, at eksempelvis transportomkostninger kan komme til at veje så tungt for udenlandske virksomheder, at kontrakten ikke længere har interesse. Omvendt vil en kontrakts høje værdi pege i retning af, at en kontrakt har en grænseoverskridende interesse. En høj værdi er således ensbetydende med at de omkostninger, der i højere grad påvirker udenlandske tilbudsgivere, vil have mindre betydning. Det kan eksempelvis være transportomkostninger, eller tilpasning af organisationen til ordregiverens krav til dansktalende personale. For at kunne konstatere, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse, kan der dog ikke udelukkende tages udgangspunkt i, at kontraktens værdi ikke overstiger en vis tærskel. Der skal altid ske en vurdering af alle omstændigheder i hver sag. 18 Selv om en kontrakt har en meget begrænset økonomisk værdi, vil det således stadig være nødvendigt at se værdien i sammenhæng med andre forhold såsom kontraktens genstand, brancheforholdene mv., for at kunne konstatere, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. Boks 4.3 Små kontrakter havde ikke grænseoverskridende interesse I to sager vedrørende kontrakter om juridiske tjenesteydelser til en værdi af omkring 5000 euroog om tjenesteydelser vedrørende byplanlægning til en værdi mellem 6000 euro og euro fandt Kommissionen, at kontrakterne, i betragtning af deres lave værdi (omkring 10 % eller derunder af udbudsdirektivets tærskelværdi) og de individuelle forhold i sagerne, at de pågældende kontrakter, ikke havde grænseoverskridende interesse. 19 Som angivet ovenfor har visse kategorier af tjenesteydelser, ifølge deres natur, en begrænset grænseoverskridende interesse. For sådanne tjenesteydelser skal kontrakten derfor typisk have en vis størrelse, før kontrakten har en grænseoverskridende interesse. Det drejer sig eksempelvis om kontrakter om ydelser på det sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige område, hotel- og restaurationstjenesteydelser, rednings-, brandsluknings- og fængselstjenester og juridiske tjenesteydelser. 17 Jf. eksempelvis C-231/03, Coname, præmis Den beløbsgrænse på kr., der indtil 1. januar 2013 fandt anvendelse på indgåelsen af kontrakter om B-tjenesteydelser i tilbudsloven, er således uden betydning. 19 Jf. Kommissionens pressemeddelelser af 21. marts 2007 (IP/07/357) og 13. december 2006 (IP/06/1786).

20 SIDE 20 KAPITEL 4 VURDERINGEN AF GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE Det er derfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at kontrakter om disse tjenesteydelser typisk skal have en værdi på mindst euro, før kontrakten vil have interesse for tilbudsgivere i andre medlemsstater. Dette svarer til ca. 5,5 mio. kr. Det er samtidig Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at kontrakter om disse tjenesteydelser, der har en værdi under dette beløb, typisk ikke vil have en grænseoverskridende interesse. 20 Konkrete omstændigheder kan dog pege i en anden retning. Der skal som nævnt altid foretages en konkret vurdering. Hvis tilbudsgivere eksempelvis kan opnå EU-finansiering af grænseoverskridende projekter, kan kontrakter af en mindre værdi have grænseoverskridende interesse. Andre omstændigheder - såsom det geografiske sted hvor kontrakten skal udføres har naturligvis også betydning. Eksempelvis kan en kontrakt om levering af hotelydelser til brug for overnatninger i forbindelse med en konference, der afholdes i København, konkret have interesse for hoteller i Malmø, selvom kontraktens værdi kun er eksempelvis 3,5 mio. kr. Det skyldes, at hoteller i Malmø kan have interesse i at levere ydelserne til en pris, der samlet set er fordelagtig for gæsterne, også selvom de må betale for en togbillet over Øresundsbroen for at deltage i konferencen. Kontrakter om eksempelvis hotelydelser med en værdi over ca. 5,5 mio. kr. vil dog typisk have interesse på tværs af grænserne. Kontrakter om ambulancetjenester kan også have grænseoverskridende interesse selvom kontraktens værdi er under 5,5 mio. kr. Her skal det eksempelvis tages i betragtning, at der findes EU-standarder for indretning af ambulancer, så de netop kan fungere på tværs af grænserne. Også kontrakter om juridiske tjenesteydelser, der udelukkende omhandler dansk ret, og som har en værdi under ca. 5,5 mio. kr., har typisk en begrænset grænseoverskridende interesse. Når kontrakten har en værdi herover, kan en sådan kontrakt dog også være af interesse for udenlandske advokatfirmaer. Navnlig hvis ydelserne angår EU-ret eller anden international ret, kan kontrakten have interesse for udenlandske advokatfirmaer. Det har også betydning, såfremt der er tale om udbud, der er omfattet af reglerne om frit valg i serviceloven. Det skyldes, at fritvalg-reglerne kan have den afledede effekt, at leverandørerne kan finde kontrakter på serviceområdet mindre attraktive, da udbuddet kan være tilrettelagt sådan, at leverandøren ikke kan garanteres nogen mindsteomsætning på den indgåede aftale. Det skyldes, at borgerne har frit valg mellem leverandørerne på området. Det betyder, at en leverandør ikke nødvendigvis opnår en fordel ved at vinde et udbud på områder omfattet af frit valg, og at leverandørerne derfor har mindre incitament til at deltage i udbuddene. Udbud, omfattet af disse regler, kan derfor i sig selv være et moment, der trækker i retning af, at en sådan kontrakt ikke har nogen grænseoverskridende interesse Forholdene i den pågældende branche I visse brancher er der stor konkurrence mellem danske virksomheder. I andre brancher er konkurrencen svagere. Dette kan eksempelvis skyldes, at der kun er få danske virksomheder, 20 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i det forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU, jf. dokument st16725-re01 af 30. november Jf. ligeledes dokument 11745/13 af 12. juli Forslagets artikel 74 henviser til tærskelværdien i artikel 4(d) på euro. I betragtning 11, 11a, 11b, 11c i uddybes forståelsen af ordningen. 21 I kendelse af 10. januar 2012, Tandlæge Anne Lise Goth m.fl. mod Frederikshavn Kommune, fastslår klagenævnet således vedrørende en fritvalgs-ydelse angående børne- og ungetandpleje i Frederikshavn Kommune omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, at det efter en umiddelbar vurdering er usandsynligt, at kontrakten vil have nogen interesse for tilbudsgivere i andre medlemsstater, hvorfor de traktatretlige principper ikke kan antages at finde anvendelse.

21 SIDE 21 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER der er i stand til at levere de ønskede ydelser. En svag national konkurrencesituation kan pege i retning af, at kontrakten har interesse for udenlandske tilbudsgivere. I relation hertil kan det bemærkes, at offentlige myndigheder, ved at skabe åbenhed om deres kontraktindgåelse på et marked med svag indenlandsk konkurrence, kan tiltrække udenlandske virksomheder. De udenlandske virksomheder vil, hvis de får kontrakter i Danmark, som følge heraf, etablere sig i landet, og på sigt styrke den indenlandske konkurrence. At mange danske virksomheder potentielt kan levere de ønskede ydelser er dog ikke nødvendigvis ensbetydende med, at kontrakten ikke har interesse for udenlandske tilbudsgivere. Det vil afhænge af kontraktgenstanden, kontraktværdien mv. Det peger ligeledes i retning af, at kontrakten har grænseoverskridende interesse, hvis de virksomheder, der kan levere de ønskede ydelser, har tradition for at være internationalt aktive. I denne forbindelse kan det eksempelvis påpeges, at også svenske virksomheder leverer ældrepleje og sundhedsløsninger i Danmark. 4.4 Det geografiske sted hvor kontrakten skal udføres Det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres, har også betydning for, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse. Hvis en kontrakt eksempelvis skal udføres tæt på den svenske eller tyske grænse, er der større sandsynlighed for, at kontrakten har grænseoverskridende interesse. Det skyldes, at transportomkostninger vil have mindre betydning, og at tilbudsgiveres personale ofte, alene i kraft af den geografiske placering, vil være bedre være i stand til at løse eventuelle sprogproblemer på en tilfredsstillende måde. Eksempelvis er det sandsynligt, at et svensk hospital i Malmø har dansktalende læger ansat, eller at svenske læger vil være i stand til at kommunikere udmærket med danske patienter via en dansktalende sygeplejerske. Vedrører kontrakten på den anden side ydelser, der skal leveres i eksempelvis Nordjylland, kan det dog pege i retning af, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. Boks 4.4 Kontrakt om reservekraft havde ikke grænseoverskridende interesse Klagenævnets kendelse af 20. december 2010 vedrørte Energinet.dk, der uden udbud havde indgået en aftale med virksomheden Dong Energy A/S om levering af reservekraft i Østdanmark. Et decentralt sjællandsk kraftvarmeværk klagede til klagenævnet over, at kontrakten var indgået uden udbud. Klagenævnet tilkendegav, at en kontrakt om levering af energi til en forsyningsvirksomhed ikke var omfattet af udbudspligten efter udbudsdirektiverne. Klagenævnet vurderede herefter spørgsmålet, om hvorvidt kontrakten havde grænseoverskridende interesse. Klagenævnet udtalte, at det havde formodningen imod sig, at kontrakttildelingen havde en direkte interesse for økonomiske aktører i andre medlemsstater. Klagenævnet lagde i den forbindelse til grund, at forsyningsværk for at kunne løfte opgaven fysisk skulle være beliggende i et bestemt forsyningsområde (Østdanmark). Energinet havde derfor heller ikke haft pligt til at konkurrenceudsætte kontrakten i medfør af almindelige traktatprincipper. At der er tale om ydelser, der ikke nødvendigvis skal udføres i Danmark, har også betydning for vurderingen af, om kontrakten har grænseoverskridende interesse.