Køb af B-tjenesteydelser Vejledning

Transkript

1 Køb af B-tjenesteydelser Vejledning

2 Køb af B-tjenesteydelser Vejledning On-line ISBN Redegørelsen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej Valby Tlf [email protected] August 2013 (1. version)

3 Indhold Kapitel 1 Indledning og sammenfatning Indledning Sammenfatning... 6 Kapitel 2 Sondringen mellem A- og B-tjenesteydelser A- og B-tjenesteydelser Blandede kontrakter Kapitel 3 Regler, principper og bestemmelser Udbudsdirektivet og tilbudsloven Traktatens regler og principper Grundlæggende forvaltningsretlige principper Statens udbudscirkulære Kapitel 4 Vurderingen af grænseoverskridende interesse Kontraktens genstand Kontraktens anslåede værdi Forholdene i den pågældende branche Det geografiske sted hvor kontrakten skal udføres Kapitel 5 Kontrakter med grænseoverskridende interesse: Forudgående gennemsigtighed Offentliggørelse af en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse/annonce Undtagelser til kravet om offentliggørelse af en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse/annonce Kapitel 6 Kontrakter med grænseoverskridende interesse: Annoncens indhold Ordregiverens kontaktoplysninger En kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om opgaven Tildelingsmetoden Eventuelle oplysninger om hvordan virksomhederne udvælges Kapitel 7 Kontrakter med grænseoverskridende interesse: Tildelingsprocessen Forpligtelsen til at sikre lige adgang for alle økonomiske aktører... 32

4 7.2 Forpligtelsen til gensidig anerkendelse af dokumentation for kvalifikationer Muligheder ved tilrettelæggelsen af proceduren Juridisk aftalegrundlag Tidsfrister Udelukkelsesgrunde Udvælgelse af egnede tilbudsgivere Evaluering af bud Underretning af tilbudsgivere Stand-still Kapitel 8 Kontrakter uden grænseoverskridende interesse Forpligtelsen til afsøgning af markedet Krav om opfordringsskrivelser/tilbudsbreve Beskrivelse af opgaven Spørgsmål fra tilbudsgiverne Juridisk aftalegrundlag Frister og aflysning Tildeling af kontrakt Udarbejdelse af evalueringsnotat Underretning af tilbudsgivere Stand-still Kapitel 9 Klagemuligheder Klage over kontrakter med grænseoverskridende interesse Klage over kontrakter uden grænseoverskridende interesse... 44

5 SIDE 5 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kapitel 1 Indledning og sammenfatning 1.1 Indledning Konkurrence om de offentlige opgaver er en vigtig byggesten i en stærk og effektiv offentlig sektor. Ved at skabe konkurrence om de offentlige opgaver kan ordregivere bedre sikre, at opgaverne løses effektivt og dermed bidrage til, at samfundet får mest muligt ud af de offentlige ressourcer. Det er derfor vigtigt, at ordregivere altid overvejer at skabe konkurrence om opgaveløsningen. Det gælder også i de situationer, hvor udbudsreglerne ikke stiller krav herom. Det vil blandt andet indbefatte ordregiveres indkøb af de såkaldte bilag B-ydelser. Beslutningen om at skabe konkurrence om de offentlige opgaver skal naturligvis træffes i lyset af opgavens karakter, markedet og de forventede transaktionsomkostninger i forbindelse med gennemførelsen af konkurrencen. Udbudsreglerne fastlægger, hvordan offentlige ordregivere skal skabe konkurrence om de varer og tjenesteydelser, som indkøbes hos private leverandører. EU s udbudsdirektiv inddeler tjenesteydelser i to grupper. Disse grupper er:» Bilag A-tjenesteydelser, eksempelvis it-ydelser og konsulent-, arkitekt- og ingeniørydelser.» Bilag B-tjenesteydelser, eksempelvis ydelser på det sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige område. A-ydelser skal indkøbes ved at følge udbudsdirektivets detaljerede procedureforskrifter, hvis kontraktværdien overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi. A-ydelser med en værdi, som overstiger kr., men som er under tærskelværdien i udbudsdirektivet, skal i Danmark annonceres efter reglerne i tilbudsloven. B-ydelser kan indkøbes på lempeligere vilkår end A-ydelser. Konkret er indkøb af B-ydelser alene omfattet af udbudsdirektivets bestemmelser om tekniske specifikationer samt meddelelse om, at kontrakten er indgået, hvis kontraktværdien overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi. Kontraktindgåelsen er dog fortsat omfattet af grundlæggende traktatretlige normer og principper om blandt andet ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Det beror på en konkret vurdering, hvorvidt en kontrakt har en grænseoverskridende interesse. Herudover er alle forvaltningsmyndigheder underlagt grundlæggende forvaltningsretlige principper, der skal iagttages, uanset hvad der måtte følge af udbudsdirektivet, tilbudsloven eller grundlæggende traktatretlige normer og principper. Det indebærer blandt andet et krav om forsvarlig økonomisk forvaltning. Denne vejledning giver et overblik over betydningen af ophævelsen af annonceringspligten for B-ydelser. Samtidig giver vejledningen en indføring i hvilke overvejelser, man som ordregiver bør gøre sig, når man ønsker at indkøbe og indgå en kontrakt om disse ydelser.

6 SIDE 6 KAPITEL 1 INDLEDNING OG SAMMENFATNING Vejledningens målgruppe er offentlige indkøbere og udbudskonsulenter i statslige, regionale og kommunale myndigheder. Da tilbudsgivere også kan have gavn af at forstå, hvilke overvejelser en myndighed kan og bør gøre sig, når den skal købe en B-ydelse, kan vejledningen også læses af virksomheder, der leverer B-ydelser til det offentlige. 1.2 Sammenfatning Selvom ordregivere, i forbindelse med tildeling af kontrakter om B-ydelser, ikke skal følge udbudsdirektivets detaljerede regler, og ikke er omfattet af tilbudslovens annonceringspligt, er kontraktindgåelsen fortsat omfattet af grundlæggende traktatretlige normer og principper, hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Ordregiveren skal i den konkrete sag vurdere, om en kontrakt har en grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen skal der lægges vægt på eksempelvis kontraktens genstand, kontraktens anslåede værdi, forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis og det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Kontrakter med grænseoverskridende interesse Når det vurderes, at kontrakten om B-ydelser har grænseoverskridende interesse, skal ordregiveren opfylde en gennemsigtighedsforpligtelse forud for kontrakttildelingen. En ordregiver kan opfylde forpligtelsen til gennemsigtighed ved at offentliggøre en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse en annonce - forud for kontraktindgåelsen. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at udbud.dk i de fleste tilfælde vil være det bedst egnede medie til offentliggørelse. Ordregiveren kan også overveje en frivillig offentliggørelse i EU-Tidende/TED. Det kan især være interessant, når kontrakten har en større værdi, eller har interesse for virksomheder i hele EU. Der findes dog også visse tilfælde, hvor ordregivere i forbindelse med indgåelse af kontrakter om B-ydelser kan undlade at offentliggøre en annonce, eksempelvis hvis kontraktindgåelsen sker på baggrund af en allerede etableret rammeaftale. Annoncens indhold kan begrænses til følgende oplysninger, der kan suppleres med yderligere oplysninger, der eksempelvis er tilgængelige på internettet, eller kan fås ved henvendelse til ordregiveren:» Ordregiverens kontaktoplysninger, der indebærer, at virksomheder kan identificere ordregiveren.» En kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om opgaven, der kan begrænses til en overfladisk beskrivelse af opgaven, blot de centrale elementer er tilkendegivet.» Tildelingsmetoden, hvilket indebærer, at ordregiveren skal oplyse hvilket tildelingskriterium, der vil blive anvendt. Ordregivere er frit stillet til at anvende det kriterium, som findes bedst egnet til at identificere det bedste tilbud. Kriteriet skal blot være sagligt, objektivt og ikke-diskriminerende.» Eventuelle oplysninger om hvordan virksomhederne udvælges. Når ordregiveren ved offentliggørelsen af en annonce har sikret den indledende gennemsigtighed om indkøbet, starter næste fase af indkøbet, der drejer sig om selve tildelingsprocessen. Selvom grundlæggende traktatretlige normer og principper også finder anvendelse på denne fase af indkøbet, har ordregivere i denne del af processen en stor grad af frihed til eksempelvis at beskrive de egenskaber, der kræves og til at tilrettelægge konkurrencen som den ønsker. I sidste ende skal alle interesserede virksomheder blot have lige og rimelige konkurrencevilkår, og de skal på forhånd kunne gøre sig bekendt med de regler, der finder anvendelse, og have sikkerhed for, at disse regler gælder på samme måde for alle.

7 SIDE 7 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kontrakter uden grænseoverskridende interesse Hvis kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse, finder de grundlæggende traktatretlige normer og principper ikke anvendelse. I dette tilfælde er forvaltningsmyndigheder kun omfattet af de almindelige forvaltningsretlige principper. De almindelige forvaltningsretlige regler indebærer, at ordregivere, ved gennemførelsen af en indkøbsproces for en kontrakt uden klar grænseoverskridende interesse (som ved gennemførelsen af alle andre forvaltningsdispositioner), skal handle sagligt og økonomisk forsvarligt. Det afgørende for gennemførelse af en lovlig indkøbsproces, efter forvaltningsretlige principper, er helt overordnet, at der ikke efterfølgende kan rejses tvivl om sagligheden ved ordregiverens dispositioner. Der udspringer omvendt - i modsætning til udbudsretten - ikke i retlig henseende egentlige formkrav til gennemførelsen af indkøbsprocessen. Ordregiveren skal imidlertid sikre sig, at indkøbsprocessen dels er gennemført på et sagligt grundlag og i overensstemmelse med de øvrige grundlæggende forvaltningsretlige principper, dels at dette i fornødent omfang kan dokumenteres. Princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning indebærer, at ordregiveren har en forpligtelse til at forvisse sig om, at den virksomhed, som får kontrakten, også kan levere på den bedste og billigste måde. Dermed vil der ofte opstå et behov for, at ordregiveren, inden gennemførelsen af et indkøb, foretager en reel afsøgning af markedet, herunder ved at rette henvendelse til flere forskellige virksomheder, inden der indgås kontrakt med en bestemt. Vejledningens overordnede indhold er sammenfattet kort i nedenstående boks. Boks 1.1 Hovedkonklusioner Udbudsdirektivet inddeler tjenesteydelser i to grupper, jf. kapitel 2. For hver gruppe gælder forskellige procesregler, når ordregivende myndigheder skal indkøbe ydelser, jf. kapitel 3.» Bilag A-ydelser er eksempelvis it-ydelser og konsulent-, arkitekt- og ingeniørydelser. Ordregivere skal indkøbe A-ydelser ved at følge udbudsdirektivets detaljerede procedureforskrifter, hvis kontraktværdien overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi. A-ydelser med en værdi, som overstiger kr., men som er under tærskelværdien i udbudsdirektivet, skal annonceres i overensstemmelse med tilbudsloven.» Bilag B-ydelser er eksempelvis ydelser på det sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige område. Ordregivere skal, i forbindelse med tildeling af kontrakter om B-ydelser, der overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, ikke følge udbudsdirektivets detaljerede regler. Blot skal udbudsdirektivets bestemmelser om dels tekniske specifikationer, dels meddelelse om, at kontrakten er indgået, overholdes. B- ydelser er heller ikke omfattet af tilbudslovens annonceringspligt. Kontraktindgåelsen er dog fortsat omfattet af grundlæggende traktatretlige normer og principper, hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Når ordregivere vurderer, om kontrakten har en grænseoverskridende interesse, kan der, jf. kapitel 4, blandt andet lægges vægt på:» Kontraktens genstand» Kontraktens anslåede værdi» Forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis» Det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres Hvis kontrakten har en grænseoverskridende interesse, skal ordregiveren sikre gennemsigtighed om kontraktindgåelsen, eksempelvis via annoncering på udbud.dk eller EUtidende/TED, jf. kapitel 5. Ordregiveren skal i den forbindelse også sikre sig, at alle interesserede virksomheder har lige og rimelige konkurrencevilkår. Derfor skal ordregiveren, jf. kapitel 6, angive:

8 SIDE 8 KAPITEL 1 INDLEDNING OG SAMMENFATNING» Ordregiveren kontaktoplysninger» En kort opgavebeskrivelse» Tildelingsmetoden» Evt. oplysninger om udvælgelsen I tildelingsprocessen skal alle interesserede virksomheder have lige og rimelige konkurrencevilkår, og de skal på forhånd kunne gøre sig bekendt med de regler, der finder anvendelse, og have sikkerhed for, at disse regler gælder på samme måde for alle, jf. kapitel 7. Hvis kontrakten ikke har en grænseoverskridende interesse, skal forvaltningsmyndigheder alene sikre sig, at de almindelige forvaltningsretlige principper overholdes, når kontrakten indgås. Det indebærer, at ordregiveren skal sikre sig, at indkøbsprocessen dels er gennemført på et sagligt grundlag og i overensstemmelse med de øvrige grundlæggende forvaltningsretlige principper, dels at dette i fornødent omfang kan dokumenteres. Dette indebærer ofte et behov for en reel afsøgningen af markedet, inden der indgås kontrakt, jf. kapitel 8. Herudover skal ordregivere, hvis kontraktens værdi overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, overholde udbudsdirektivets bestemmelser om dels tekniske specifikationer, dels meddelelse om, at kontrakten er indgået. Skematisk oversigt Forpligtelserne for henholdsvis A- og B-ydelser er angivet i nedenstående figurer. I figuren for B-ydelser er det angivet hvilket kapitel, der uddyber emnet. Figur 1: A-ydelser Overstiger kontraktens værdi udbudsdirektivets tærskelværdi? Ja Udbudsdirektivets procedureregler finder anvendelse Overstiger kontraktens værdi kr.? Ja Tilbudslovens annonceringspligt finder anvendelse Har kontrakten grænseoverskridende interesse? Ja Grundlæggende traktatretlige normer og principper finder anvendelse Alene forvaltningsretlige principper finder anvendelse

9 SIDE 9 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Figur2: B-ydelser Overstiger kontraktens værdi udbudsdirektivets tærskelværdi? Har kontrakten grænseoverskridende interesse (jf. kap. 4)? Har kontrakten grænseoverskridende interesse (jf. kap. 4)? Grundlæggende traktatretlige normer og principper finder anvendelse (jf. kap. 5, 6 og 7) og udbudsdirektivets art. 23 og 35, stk. 4, skal overholdes (jf. kap. 3) Alene forvaltningsretlige principper finder anvendelse (jf. kap. 8) og udbudsdirektivets art. 23 og 35, stk. 4, skal overholdes (jf. kap. 3) Grundlæggende traktatretlige normer og principper finder anvendelse (jf. kap. 5, 6 og 7) Alene forvaltningsretlige principper finder anvendelse (jf. kap. 8)

10 SIDE 10 KAPITEL 2 SONDRINGEN MELLEM A- OG B-TJENESTEYDELSER Kapitel 2 Sondringen mellem A- og B-tjenesteydelser Udbudsdirektivet sondrer i bilag II mellem bilag A- og bilag B-tjenesteydelser. Den egentlige udbudspligt efter direktivet omfatter kun de ydelser, der er angivet på bilag II A, mens direktivet kun i begrænset omfang gælder for de ydelser, der er angivet på bilag II B. Sondringen skyldes, at interessen for at deltage i udbudsprocedurer i andre EU-lande ikke er lige stor ved alle typer tjenesteydelser. 2.1 A- og B-tjenesteydelser I udbudsdirektivets bilag II A er alle tjenesteydelser, der er omfattet af direktivets udbudspligt inklusive relevante undtagelser, angivet. A-tjenesteydelser omfatter blandt andet følgende kategorier af ydelser:» vedligeholdelse og reparation» land- og lufttransport» teletjenester» finansielle tjenesteydelser» regnskabs- og revisionsydelser» it-ydelser» konsulent-, arkitekt- og ingeniørydelser» reklamevirksomhed» trykkerivirksomhed» affaldsbortskaffelse Tilsvarende angiver udbudsdirektivets bilag II B de tjenesteydelser, der ikke er omfattet af direktivets fulde udbudspligt. Denne liste omfatter følgende kategorier af ydelser:» Hotel- og restaurationsvirksomhed» Jernbanetransport» Transport ad vandveje» Støtte- og hjælpetransporttjenesteydelser» Juridiske tjenesteydelser» Personaleudvælgelse og rekruttering (undtagen ansættelseskontrakter)» Efterforsknings- og sikkerhedstjenesteydelser, undtagen sikkerhedstransport» Undervisning og erhvervsuddannelse» Sundheds- og socialvæsen» Fritids- og sportsaktiviteter samt kulturelle aktiviteter» Andre tjenesteydelser Kategorien andre tjenesteydelser fungerer som en opsamlingskategori og er i praksis ensbetydende med, at det kun er de ydelser, der udtrykkeligt er angivet i bilag II A, der er omfattet af udbudsdirektivet fulde udbudspligt.

11 SIDE 11 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Boks 2.1 Typiske kontrakter om B-ydelser Kontrakter om B-ydelser omhandler typisk kontrakter om eksempelvis følgende ydelser:» Kantinevirksomhed» Beskæftigelsesindsats, såsom jobcentre og afklaring af kontanthjælpsmodtagere, fleksjob eller sygedagpengemodtagere.» Bo- og dagtilbud for eksempelvis voksne med særlige behov eller psykisk funktionsnedsatte» Behandlingstilbud til misbrugere» Personlig pleje og praktisk hjælp til hjemmeboende borgere» Tilsynsopgaver, såsom tilsyn med botilbud til voksne inden for ældreområdet, socialpsykiatrien, handicapområdet og området for udviklingshæmmede.» Tjenesteydelser indenfor sundhedsvæsenet eksempelvis kliniske ydelser» Genoptræning efter sundhedslovens 140» Madservice» Juridisk rådgivning/advokatbistand» Rejsebureauvirksomhed» Brandslukning» Vaskeriydelser I udbudsdirektivets bilag II er der for hver tjenesteydelseskategori angivet både CPC- og CPVreferencenumre. CPV- og CPC-nomenklaturerne 1 indeholder detaljerede beskrivelser af de forskellige tjenesteydelser. De kan bruges til at bekræfte, om kontraktens ydelser er A- eller B- ydelser Blandede kontrakter En kontrakt kan i praksis omfatte flere forskellige typer ydelser og eksempelvis bestå af både køb af varer og af udførelsen af både A- og B-ydelser. Det kan derfor give anledning til tvivl, om kontrakten er en vareindkøbskontrakt, en kontrakt om A-ydelser, en kontrakt om B- ydelser eller en bygge- og anlægskontrakt. Visse bestemmelser i udbudsdirektivet angiver, hvordan blandede kontrakter skal kategoriseres. Bestemmelserne indebærer, at nogle kontrakter slet ikke skal i EU-udbud, også selvom dele af kontrakten består af udbudspligtige ydelser, der overstiger tærskelværdien for EU-udbud. Det skyldes, at kontrakten samlet set skal karakteriseres som en kontrakt, der ikke omfattes af udbudsdirektivets udbudspligt. Blot skal ordregivere huske på, at forskellige ydelser ikke må sammenlægges blot med det formål at omgå udbudsreglerne. Af bestemmelserne fremgår følgende beregningsregler: 1. En kontrakt, der vedrører både varer og bilag II tjenesteydelser, betragtes som en offentlig tjenesteydelseskontrakt, hvis værdien af tjenesteydelserne overstiger værdien af varerne En kontrakt der vedrører bilag II tjenesteydelser, og som accessorisk aktivitet i forhold til kontraktens hovedgenstand omfatter bygge- og anlægsaktiviteter, der er defineret i udbudsdirektivets bilag I, skal samlet set betragtes som en tjenesteydelseskontrakt. 4 1 CPV står for Common Procurement Vocabulary. CPC står for Provisional Central Product Classification (CPCprov). Ved uoverenstemmelser mellem de to nomenklaturer, har CPC nomenklaturen forrang, jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 14. CPC nomenklaturen findes på FN s hjemmeside ( 2 De gældende CPV numre er fastlagt i Kommissions Forordning nr. 213/2008. Forordningen findes elektronisk på SIMAP s hjemmeside ( Man kan få hjælp til at finde den rigtige CPV-kode i Udbudsportalens CPV-automat ( 3 Jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra d). 4 Jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra d).

12 SIDE 12 KAPITEL 2 SONDRINGEN MELLEM A- OG B-TJENESTEYDELSER 3. En kontrakt der angår både A- og B-ydelser, er en kontrakt om A-ydelser, hvis værdien af A-ydelserne er større end værdien af B-ydelserne. 5 Eksempel på konsekvensen af den første beregningsregel: En kontrakt, der angår både varer til en værdi af 2 mio. kr., og B-ydelser til en værdi af 2,1 mio. kr., skal derfor kategoriseres som en kontrakt om B-ydelser. Denne kontrakt er ikke omfattet af udbudsdirektivets udbudspligt. Kontrakten er heller ikke omfattet af tilbudslovens annonceringspligt. Hvis værdien af varerne i stedet overstiger værdien af B-ydelserne, skal kontrakten karakteriseres som en vareindkøbskontrakt. En vareindkøbskontrakt skal i EU-udbud, hvis tærskelværdien for varekøb er overskredet. En kontrakt, der angår varer til en værdi af kr. og samtidig B-ydelser til en værdi af kr., skal kategoriseres som en vareindkøbskontrakt. Hvis kontrakten indgås af en kommune, skal den i EU-udbud, da værdien af kontrakten samlet er 1.5 mio. kr., og dermed overstiger EU tærskelværdien på kr. Eksempel på konsekvensen af den anden beregningsregel: Hvis kontrakten vedrører både B-ydelser og bygge- og anlægsaktiviteter, er værdien af ydelserne og aktiviteterne ikke i sig selv afgørende. Her skal der ske en vurdering af, hvad der er kontraktens hovedformål. Hvis kontraktens hovedformål vedrører B-ydelser, er der samlet set tale om en kontrakt om B- ydelser. Dermed er kontrakten hverken omfattet af udbudsdirektivets udbudspligt eller tilbudslovens annonceringspligt, også selvom værdien af bygge- og anlægsaktiviteterne, isoleret set overstiger den aktuelle EU tærskelværdi for bygge- og anlægsarbejder på kr. Eksempel på konsekvensen af den tredje beregningsregel: Hvis kontrakten både vedrører A-tjenesteydelser til en værdi af 2 mio. kr. og B-ydelser til en værdi af 2.2 mio. kr., er der samlet set tale om en kontrakt om B-ydelser. Selvom værdien af A- tjenesteydelserne isoleret set overskrider tærskelværdien for EU-udbud, er kontrakten dermed hverken omfattet af udbudsdirektivets udbudspligt eller tilbudslovens annonceringspligt. Hvis værdien af A-ydelserne i stedet var kr., og værdien af B-ydelserne var kr., var der i stedet tale om en kontrakt om A-ydelser. Da værdien af kontrakten er kr., er kontrakten omfattet af tilbudslovens annonceringspligt og skal derfor annonceres på udbud.dk. 5 Jf. udbudsdirektivets artikel 22.

13 SIDE 13 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kapitel 3 Regler, principper og bestemmelser De regler, principper og bestemmelser, der finder anvendelse, afhænger af hvilken type tjenesteydelseskontrakt, der er tale om, hvorvidt kontrakten overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, og hvorvidt kontrakten har grænseoverskridende interesse. Nedenfor er betydningen af disse forhold belyst. 3.1 Udbudsdirektivet og tilbudsloven Kontrakter om A-tjenesteydelser, der overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, skal indgås i overensstemmelse med udbudsdirektivets procedureregler. Kontrakter om A- tjenesteydelser, hvis anslåede kontraktværdi er under den aktuelle tærskelværdi i udbudsdirektivet, men overstiger kr. ekskl. moms, skal overholde tilbudslovens 6 afsnit II om annonceringspligt. Boks 3.1 Vejledning om tilbudslovens annonceringspligt Vil du vide mere om indgåelsen af kontrakter om A-tjenesteydelser og annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II, kan du finde hjælp i pjecen Vejledning til annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II, som du finder på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside. Indtil 1. januar 2013 indeholdt tilbudsloven en forpligtelse for ordregivere til at foretage en annoncering forud for tildeling af kontrakter om B-tjenesteydelser med en værdi over kr. ekskl. moms. I medfør af LOV nr af 18. december 2012 blev annonceringspligten for B-ydelser ophævet. I dag er indgåelsen af kontrakter om B-ydelser således ikke reguleret i tilbudsloven. Kontrakter om B-ydelser, der overstiger udbudsdirektivets aktuelle tærskelværdi, er ikke omfattet af direktivets procedureregler, men kun af enkelte bestemmelser i direktivet. 7 Det drejer sig om artikel 23 om tekniske specifikationer og artikel 35, stk. 4, om meddelelse om, at kontrakten er indgået. Udbudsdirektivets bestemmelse om tekniske specifikationer Udbudsdirektivets bestemmelse om tekniske specifikationer vedrører mulighederne for at specificere kontraktens genstand i udbudsdokumenterne. Det understreges i bestemmelsen, at de tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige muligheder og ikke må skabe ubegrundede hindringer for konkurrencen. Det er ikke ensbetydende med, at en ordregiver skal sænke sine krav til en ydelse, hvis kravene i øvrigt er saglige. Blot må ordregiveren ikke opstille krav med det formål at sikre, at en bestemt leverandør vinder kontrakten. 6 Lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter, jf. LBK nr 1410 af 07/12/ De gældende tærskelværdier for året kan ses på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside. Tærskelværdien for bilag II B-tjenesteydelser er kr. ekskl. moms for statslige, regionale og kommunale myndigheder samt offentligretlige organer.

14 SIDE 14 KAPITEL 3 REGLER, PRINCIPPER OG BESTEMMELSER De krævede egenskaber ved anskaffelsen kan udformes ved enten at beskrive de tekniske specifikationer og standarder (der skal efterfølges af udtrykket eller tilsvarende ), eller som angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav. Det er også muligt at kombinere disse metoder. De tekniske specifikationer må, som klar hovedregel, ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse, en bestemt fremstillingsproces, et bestemt mærke, et bestemt patent, en bestemt type, eller en bestemt produktion. At angive et bestemt fabrikat mv. i de tekniske specifikationer er undtagelsesvis tilladt, hvis det ikke kan lade sig gøre at beskrive kontraktens genstand tilstrækkelig nøjagtigt og forståeligt. Dette er eksempelvis tilfældet, hvis den udbudte genstand er meget kompleks og vanskelig at beskrive. Efter angivelsen af eksempelvis et bestemt mærke, skal der dog tilføjes udtrykket eller tilsvarende. Klagenævnet for Udbud har også accepteret, at kontraktens genstand kan berettige til en henvisning til et bestemt varemærke, uden at der er krav om at tilføje udtrykket eller tilsvarende. 8 Udbudsdirektivets bestemmelse om meddelelse om, at kontrakten er indgået I medfør af udbudsdirektivets artikel om bekendtgørelser skal ordregivere, der har indgået en kontrakt om B-ydelser, fremsende en meddelelse om resultatet til EU senest 48 dage efter kontraktindgåelsen. 9 For B-ydelser kan ordregivere begære, at den fremsendte meddelelse slet ikke offentliggøres. Herudover har ordregivere mulighed for at tilbageholde visse oplysninger. I henhold til udbudsdirektivet kan offentliggørelse af visse oplysninger undlades, hvis offentliggørelsen vil hindre retshåndhævelsen, eller på anden måde være i strid med offentlige interesser, private virksomheders økonomiske interesse eller for konkurrencen mellem virksomhederne. Her tænkes eksempelvis på virksomhedernes forretningshemmeligheder, der i konkrete situationer eksempelvis kan omfatte oplysninger om pris. 3.2 Traktatens regler og principper Traktatens (Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde) regler og principper skal overholdes, når ordregivere indgår offentlige kontrakter, som falder ind under traktatens anvendelsesområde. Disse principper er blandt andet principperne om fri bevægelighed, forbuddet mod nationalitetsdiskrimination, ikke-forskelsbehandling og ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet og gensidig anerkendelse. Af traktatens regler og principper kan udledes en række grundlæggende normer og principper for tildeling af offentlige kontrakter om blandt andet gennemsigtighed, proportionalitet og ligebehandling. Det følger således af EU-domstolens praksis, at traktatens principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indebærer en generel forpligtelse til gennemsigtighed, der består i: at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske Jf. klagenævnets kendelse af 5. november 2008, Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgården. 9 Meddelelsen gives i praksis på standardformularen Bekendtgørelse om indgåede kontrakter, der kan findes på SIMAP s hjemmeside ( 10 Jf. Domstolens dom i sag C-324/98, Telaustria, præmis 60-62, sag C-458/03, Parking Brixen, præmis 46-49, sag C-410/04, ANAV, præmis 21, sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, præmis 30-32, sag T-258/06, Tyskland mod Kommissionen, præmis 69-99, sag T-461/08, Evropaïki Dynamiki, samt dommen i sagerne C-72/10 og C-77/10, Marcello Costa og Ugo Cifone, præmis 55.

15 SIDE 15 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Selvom indgåelsen af kontrakter om B-ydelser ikke er omfattet af udbudsdirektivets procedureregler eller tilbudsloven, er ordregivere forpligtet til at overholde de grundlæggende traktatretlige normer og principper. Forpligtelsen finder dog kun anvendelse på kontrakter, som i tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked. Kontrakten skal have en klar grænseoverskridende interesse. Hvordan man i praksis foretager en vurdering af en kontrakts grænseoverskridende interesse, er uddybet i kapitel 4. Betydningen, af at kontrakten har grænseoverskridende interesse, er uddybet i kapitel 5, 6 og Grundlæggende forvaltningsretlige principper Alle forvaltningsmyndigheder er underlagt grundlæggende forvaltningsretlige principper. Det drejer sig om princippet om saglig forvaltning (magtfordrejningsgrundsætningen), herunder forbuddet mod varetagelse af private hensyn, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning og proportionalitetsprincippet. Disse principper skal iagttages, uanset hvad der måtte følge af udbudsdirektivet, tilbudsloven eller grundlæggende traktatretlige normer og principper. Selvom en forvaltningsmyndigheds kontrakt ikke har en klar grænseoverskridende interesse, og de grundlæggende traktatretlige normer og principper dermed ikke finder anvendelse, finder de grundlæggende nationale forvaltningsretlige principper således fortsat anvendelse. Hovedområdet for de forvaltningsretlige grundsætninger er traditionel myndighedsudøvelse - dvs. særligt udstedelse af egentlige forvaltningsakter. Da retsgrundsætningerne er baseret på generelle tankegange, der præger forvaltningsretten i almindelighed, vil de dog også i et vist omfang kunne anvendes som udfyldende fortolkningsregler ved forvaltningsaftaler og faktisk forvaltningsvirksomhed. Spørgsmålet er naturligvis hvilke forpligtelser, i forbindelse med indgåelsen af kontrakter om B-ydelser, der kan udledes heraf. Dette er uddybet i kapitel Statens udbudscirkulære Statslige institutioner skal desuden være opmærksomme på forpligtelserne i statens udbudscirkulære. 11 I medfør af cirkulæret er statsinstitutionerne forpligtet til med passende mellemrum at sende udbudsegnede opgaver, som statsinstitutionerne selv udfører, i udbud (udbudspligt). Der er dog visse undtagelser hertil:» Hvis opgaven har en forventet kontraktsum under den til enhver tid gældende tærskelværdi for statslige tjenesteydelseskontrakter omfattet af udbudsdirektivets bilag II A. Hvis statsinstitutionen alligevel udbyder opgaven, bør der lægges særlig vægt på, hvorvidt de forventede gevinster ved et udbud står mål med de transaktionsomkostninger, der vil være forbundet med at gennemføre udbuddet.» Hvis institutionen kan godtgøre, at det ikke er muligt at udbyde opgaven eller nogen del heraf i konkurrence, eller at omkostningerne ved at gennemføre udbuddet er uforholdsmæssigt store eller administrativt bebyrdende. Udbudspligten gælder også B-ydelser. 11 Finansministeriets cirkulære nr. 2 af 13. januar 2010 om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver. Selv om cirkulæret kun gælder for statsinstitutioner, kan regioner og kommuner anvende cirkulæret vejledende.

16 SIDE 16 KAPITEL 3 REGLER, PRINCIPPER OG BESTEMMELSER I vejledningen til cirkulæret 12 angives det, at udbud af opgaver, som ikke er omfattet af EU's udbudsdirektiver, kan tilrettelægges frit, men hvis opgaven har klar grænseoverskridende interesse, gælder EU s generelle principper, herunder princippet om gennemsigtighed, ligebehandling og ikke-diskrimination. Disse principper overholdes først og fremmest ved at sikre åbenhed og objektivitet i udbuddet. I vejledningen til cirkulæret er det også angivet, at selvom opgaven ikke har en klar grænseoverskridende interesse, bør udbud tilrettelægges således, at der sikres åbenhed og objektivitet i udbuddet. 12 Vejledning om cirkulære nr. 2 af 13. januar 2010 om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver.

17 SIDE 17 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kapitel 4 Vurderingen af grænseoverskridende interesse De grundlæggende traktatretlige normer og principper finder kun anvendelse på kontrakttildelinger, som i tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked. Kontrakten skal have en såkaldt klar grænseoverskridende interesse. Hvis en ordregiver vurderer, at en virksomhed i en anden medlemsstat kan tænkes at være interesseret i at byde på en kontrakt om B-ydelser, så har kontrakten en grænseoverskridende interesse. Den grænseoverskridende interesse vedrører således alene, om en virksomhed i en anden medlemsstat kan have interesse i kontrakten, og ikke om kontrakten kan have interesse for en udenlandsk virksomhed, der allerede driver virksomhed i Danmark. Det beror på ordregiverens konkrete vurdering, om en kontrakt har en grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen skal der lægges vægt på eksempelvis følgende elementer, der er uddybet i dette kapitel:» kontraktens genstand» kontraktens anslåede værdi» forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis» det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Andre relevante elementer kan også have betydning og bør inddrages i den konkrete vurdering. Eksempelvis kan kontraktens varighed have betydning for udenlandske virksomheders lyst til at byde på en kontrakt. En lang kontraktvarighed giver således bedre mulighed for at afskrive investeringer og peger dermed i retning af, at kontrakten har grænseoverskridende interesse. 4.1 Kontraktens genstand Kontraktens genstand har betydning for, om kontrakten vurderes at have grænseoverskridende interesse. Kontrakter om B-ydelser kan eksempelvis vedrøre såkaldt personlige tjenesteydelser, dvs. ydelser på det sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige område. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at kontrakter, der vedrører disse ydelser ifølge deres natur, har en begrænset grænseoverskridende interesse. Det skyldes, at ydelserne ofte leveres i en særlig national sammenhæng, der er forskellig fra land til land som følge af forskellige kulturelle traditioner Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i det forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU. Dette direktiv ophæver sondringen mellem A- og B-tjenesteydelser og introducerer i stedet et særlig ordning for sociale tjenesteydelser og andre specifikke tjenesteydelser. I betragtning 11, 11a, 11b, 11c, i dokument st16725-re01 af 30. november 2012 uddybes forståelsen af ordningen. Den 17. juli 2013 blev der på Coreper niveau udtrykt enighed om teksten i dokument 11745/13 af 12. juli 2013.

18 SIDE 18 KAPITEL 4 VURDERINGEN AF GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE Det kan eksempelvis i en konkret kontrakt være nødvendigt og proportionalt at stille krav om dansktalende personale, når kontrakten vedrører levering af personlig og praktisk hjælp til ældre. Det skyldes, at ældre oftere end yngre alene taler dansk, og at det er vigtigt, at både den der yder, og den der modtager plejen, forstår hinanden. Et krav om dansktalende personale vil dog ikke nødvendigvis i sig selv være tilstrækkeligt til at konkludere, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. Det skyldes, at det som udgangspunkt altid vil være muligt for en udenlandsk leverandør at ansætte dansktalende personale. Hvis det skal konstateres, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse, skal andre omstændigheder derfor også gøre sig gældende. Boks 4.1 Kontrakt om sundhedsydelser havde ikke grænseoverskridende interesse Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 10. juli 2007 vedrørte en klage over manglende udbud af grå stær operationer i Nordjyllands Amt. Grå stær operationer karakteriseres som sundhedsydelser, og der var dermed tale om bilag B-ydelser. Nordjyllands Amt ligger i øvrigt ca. 300 kilometer fra den tyske grænse. Styrelsen udtalte, at sundhedsydelserne som udgangspunkt ikke havde interesse for det indre marked. Det skyldes, at det var nødvendigt at udføre ydelserne tæt på patienters bopæl, og at der, i forbindelse med udførelsen, skulle kunne kommunikeres på dansk med de hovedsagligt ældre patienter. Disse forhold indebar, at styrelsen vurderede, at kontrakten ikke havde grænseoverskridende interesse. I vejledningen udtalte styrelsen også, at det ikke kunne udelukkes, at enkelte ydelser i nogle tilfælde vil have interesse for det indre marked, og at der derfor må foretages en selvstændig vurdering ved hver enkelt ydelse. Hvis det er en forudsætning for udførelsen af kontrakten, at den vindende tilbudsgiver har forstand på særlige danske regler, der regulerer udførelsen af specifikke tjenesteydelser, vil det også pege i retning af, at kontrakten ikke har en grænseoverskridende interesse. Dette vil naturligvis særligt være tilfældet, hvis reglerne er komplekse. Også andre typer tjenesteydelser har typisk en begrænset grænseoverskridende interesse. Det er eksempelvis tilfældet for hotel- og restaurationstjenesteydelser, da disse ydelser typisk kun tilbydes af aktører på det bestemte sted, hvor tjenesteydelserne leveres. Det gør sig også gældende for andre tjenesteydelser såsom rednings-, brandsluknings- og fængselstjenester. 14 Konkrete omstændigheder kan dog naturligvis pege i en anden retning. Ligeledes vil kontrakter om juridiske tjenesteydelser ofte udelukkende omhandle dansk ret. Ordregivere vil derfor have behov for en at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, der har gode danskkundskaber og indgående kendskab til dansk ret og dansk retspraksis. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at sådanne kontrakter derfor, som udgangspunkt, kun vil have interesse for danske advokatvirksomheder. Disse krav peger derfor i sig selv i retning af, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. 15 Visse advokatydelser er desuden i sig selv helt uden grænseoverskridende interesse. Det vil eksempelvis være tilfældet for repræsentation af klienter i retssager Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU, jf. betragtning 11a og c i dokument st16725-re01 af 30. november Jf. ligeledes dokument 11745/13 af 12. juli Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU, jf. betragtning 11b i dokument st16725-re01 af 30. november Jf. ligeledes dokument 11745/13 af 12. juli Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i det forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU, jf. artikel 10 i dokument st16725-re01 af 30. november 2012, der helt undtager disse tjenesteydelser fra direktivets anvendelsesområde. Jf. ligeledes dokument 11745/13 af 12. juli 2013.

19 SIDE 19 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Andre forhold skal imidlertid også inddrages i vurderingen. Der er eksempelvis større sandsynlighed for, at kontrakten har grænseoverskridende interesse, hvis ydelserne skal leveres tæt på den danske grænse. Hvis kontrakten har en høj værdi, kan dette ligeledes være ensbetydende med, at kontrakten alligevel har grænseoverskridende interesse, jf. nærmere nedenfor. 4.2 Kontraktens anslåede værdi Kontraktens anslåede værdi har stor betydning for, om den vurderes at have grænseoverskridende interesse. Den anslåede kontraktværdi beregnes efter de samme regler, som gælder ved EU-udbud, og fastlægges ekskl. moms. Ordregivere skal ved beregning af den anslåede kontraktværdi anvende sit bedste skøn. Har en ordregiver ikke tilstrækkeligt grundlag for selv at foretage et skøn, må den eventuelt opsøge markedet for at få mere viden om den udbudte ydelse. En kontrakts meget begrænsede økonomiske værdi vil pege i retning af, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. 17 Det skyldes, at eksempelvis transportomkostninger kan komme til at veje så tungt for udenlandske virksomheder, at kontrakten ikke længere har interesse. Omvendt vil en kontrakts høje værdi pege i retning af, at en kontrakt har en grænseoverskridende interesse. En høj værdi er således ensbetydende med at de omkostninger, der i højere grad påvirker udenlandske tilbudsgivere, vil have mindre betydning. Det kan eksempelvis være transportomkostninger, eller tilpasning af organisationen til ordregiverens krav til dansktalende personale. For at kunne konstatere, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse, kan der dog ikke udelukkende tages udgangspunkt i, at kontraktens værdi ikke overstiger en vis tærskel. Der skal altid ske en vurdering af alle omstændigheder i hver sag. 18 Selv om en kontrakt har en meget begrænset økonomisk værdi, vil det således stadig være nødvendigt at se værdien i sammenhæng med andre forhold såsom kontraktens genstand, brancheforholdene mv., for at kunne konstatere, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. Boks 4.3 Små kontrakter havde ikke grænseoverskridende interesse I to sager vedrørende kontrakter om juridiske tjenesteydelser til en værdi af omkring 5000 euroog om tjenesteydelser vedrørende byplanlægning til en værdi mellem 6000 euro og euro fandt Kommissionen, at kontrakterne, i betragtning af deres lave værdi (omkring 10 % eller derunder af udbudsdirektivets tærskelværdi) og de individuelle forhold i sagerne, at de pågældende kontrakter, ikke havde grænseoverskridende interesse. 19 Som angivet ovenfor har visse kategorier af tjenesteydelser, ifølge deres natur, en begrænset grænseoverskridende interesse. For sådanne tjenesteydelser skal kontrakten derfor typisk have en vis størrelse, før kontrakten har en grænseoverskridende interesse. Det drejer sig eksempelvis om kontrakter om ydelser på det sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige område, hotel- og restaurationstjenesteydelser, rednings-, brandsluknings- og fængselstjenester og juridiske tjenesteydelser. 17 Jf. eksempelvis C-231/03, Coname, præmis Den beløbsgrænse på kr., der indtil 1. januar 2013 fandt anvendelse på indgåelsen af kontrakter om B-tjenesteydelser i tilbudsloven, er således uden betydning. 19 Jf. Kommissionens pressemeddelelser af 21. marts 2007 (IP/07/357) og 13. december 2006 (IP/06/1786).

20 SIDE 20 KAPITEL 4 VURDERINGEN AF GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE Det er derfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at kontrakter om disse tjenesteydelser typisk skal have en værdi på mindst euro, før kontrakten vil have interesse for tilbudsgivere i andre medlemsstater. Dette svarer til ca. 5,5 mio. kr. Det er samtidig Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at kontrakter om disse tjenesteydelser, der har en værdi under dette beløb, typisk ikke vil have en grænseoverskridende interesse. 20 Konkrete omstændigheder kan dog pege i en anden retning. Der skal som nævnt altid foretages en konkret vurdering. Hvis tilbudsgivere eksempelvis kan opnå EU-finansiering af grænseoverskridende projekter, kan kontrakter af en mindre værdi have grænseoverskridende interesse. Andre omstændigheder - såsom det geografiske sted hvor kontrakten skal udføres har naturligvis også betydning. Eksempelvis kan en kontrakt om levering af hotelydelser til brug for overnatninger i forbindelse med en konference, der afholdes i København, konkret have interesse for hoteller i Malmø, selvom kontraktens værdi kun er eksempelvis 3,5 mio. kr. Det skyldes, at hoteller i Malmø kan have interesse i at levere ydelserne til en pris, der samlet set er fordelagtig for gæsterne, også selvom de må betale for en togbillet over Øresundsbroen for at deltage i konferencen. Kontrakter om eksempelvis hotelydelser med en værdi over ca. 5,5 mio. kr. vil dog typisk have interesse på tværs af grænserne. Kontrakter om ambulancetjenester kan også have grænseoverskridende interesse selvom kontraktens værdi er under 5,5 mio. kr. Her skal det eksempelvis tages i betragtning, at der findes EU-standarder for indretning af ambulancer, så de netop kan fungere på tværs af grænserne. Også kontrakter om juridiske tjenesteydelser, der udelukkende omhandler dansk ret, og som har en værdi under ca. 5,5 mio. kr., har typisk en begrænset grænseoverskridende interesse. Når kontrakten har en værdi herover, kan en sådan kontrakt dog også være af interesse for udenlandske advokatfirmaer. Navnlig hvis ydelserne angår EU-ret eller anden international ret, kan kontrakten have interesse for udenlandske advokatfirmaer. Det har også betydning, såfremt der er tale om udbud, der er omfattet af reglerne om frit valg i serviceloven. Det skyldes, at fritvalg-reglerne kan have den afledede effekt, at leverandørerne kan finde kontrakter på serviceområdet mindre attraktive, da udbuddet kan være tilrettelagt sådan, at leverandøren ikke kan garanteres nogen mindsteomsætning på den indgåede aftale. Det skyldes, at borgerne har frit valg mellem leverandørerne på området. Det betyder, at en leverandør ikke nødvendigvis opnår en fordel ved at vinde et udbud på områder omfattet af frit valg, og at leverandørerne derfor har mindre incitament til at deltage i udbuddene. Udbud, omfattet af disse regler, kan derfor i sig selv være et moment, der trækker i retning af, at en sådan kontrakt ikke har nogen grænseoverskridende interesse Forholdene i den pågældende branche I visse brancher er der stor konkurrence mellem danske virksomheder. I andre brancher er konkurrencen svagere. Dette kan eksempelvis skyldes, at der kun er få danske virksomheder, 20 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse finder støtte i det forslag til nyt udbudsdirektiv, der er under forhandling i EU, jf. dokument st16725-re01 af 30. november Jf. ligeledes dokument 11745/13 af 12. juli Forslagets artikel 74 henviser til tærskelværdien i artikel 4(d) på euro. I betragtning 11, 11a, 11b, 11c i uddybes forståelsen af ordningen. 21 I kendelse af 10. januar 2012, Tandlæge Anne Lise Goth m.fl. mod Frederikshavn Kommune, fastslår klagenævnet således vedrørende en fritvalgs-ydelse angående børne- og ungetandpleje i Frederikshavn Kommune omfattet af udbudsdirektivets bilag II B, at det efter en umiddelbar vurdering er usandsynligt, at kontrakten vil have nogen interesse for tilbudsgivere i andre medlemsstater, hvorfor de traktatretlige principper ikke kan antages at finde anvendelse.

21 SIDE 21 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER der er i stand til at levere de ønskede ydelser. En svag national konkurrencesituation kan pege i retning af, at kontrakten har interesse for udenlandske tilbudsgivere. I relation hertil kan det bemærkes, at offentlige myndigheder, ved at skabe åbenhed om deres kontraktindgåelse på et marked med svag indenlandsk konkurrence, kan tiltrække udenlandske virksomheder. De udenlandske virksomheder vil, hvis de får kontrakter i Danmark, som følge heraf, etablere sig i landet, og på sigt styrke den indenlandske konkurrence. At mange danske virksomheder potentielt kan levere de ønskede ydelser er dog ikke nødvendigvis ensbetydende med, at kontrakten ikke har interesse for udenlandske tilbudsgivere. Det vil afhænge af kontraktgenstanden, kontraktværdien mv. Det peger ligeledes i retning af, at kontrakten har grænseoverskridende interesse, hvis de virksomheder, der kan levere de ønskede ydelser, har tradition for at være internationalt aktive. I denne forbindelse kan det eksempelvis påpeges, at også svenske virksomheder leverer ældrepleje og sundhedsløsninger i Danmark. 4.4 Det geografiske sted hvor kontrakten skal udføres Det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres, har også betydning for, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse. Hvis en kontrakt eksempelvis skal udføres tæt på den svenske eller tyske grænse, er der større sandsynlighed for, at kontrakten har grænseoverskridende interesse. Det skyldes, at transportomkostninger vil have mindre betydning, og at tilbudsgiveres personale ofte, alene i kraft af den geografiske placering, vil være bedre være i stand til at løse eventuelle sprogproblemer på en tilfredsstillende måde. Eksempelvis er det sandsynligt, at et svensk hospital i Malmø har dansktalende læger ansat, eller at svenske læger vil være i stand til at kommunikere udmærket med danske patienter via en dansktalende sygeplejerske. Vedrører kontrakten på den anden side ydelser, der skal leveres i eksempelvis Nordjylland, kan det dog pege i retning af, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse. Boks 4.4 Kontrakt om reservekraft havde ikke grænseoverskridende interesse Klagenævnets kendelse af 20. december 2010 vedrørte Energinet.dk, der uden udbud havde indgået en aftale med virksomheden Dong Energy A/S om levering af reservekraft i Østdanmark. Et decentralt sjællandsk kraftvarmeværk klagede til klagenævnet over, at kontrakten var indgået uden udbud. Klagenævnet tilkendegav, at en kontrakt om levering af energi til en forsyningsvirksomhed ikke var omfattet af udbudspligten efter udbudsdirektiverne. Klagenævnet vurderede herefter spørgsmålet, om hvorvidt kontrakten havde grænseoverskridende interesse. Klagenævnet udtalte, at det havde formodningen imod sig, at kontrakttildelingen havde en direkte interesse for økonomiske aktører i andre medlemsstater. Klagenævnet lagde i den forbindelse til grund, at forsyningsværk for at kunne løfte opgaven fysisk skulle være beliggende i et bestemt forsyningsområde (Østdanmark). Energinet havde derfor heller ikke haft pligt til at konkurrenceudsætte kontrakten i medfør af almindelige traktatprincipper. At der er tale om ydelser, der ikke nødvendigvis skal udføres i Danmark, har også betydning for vurderingen af, om kontrakten har grænseoverskridende interesse.

22 SIDE 22 KAPITEL 4 VURDERINGEN AF GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE Boks 4.5 Kontrakt om tekstning af tv-udsendelser havde grænseoverskridende interesse Klagenævnets kendelse af 4. februar 2013 vedrørte Danmarks Radio, der havde gennemført en tilbudsindhentning vedrørende to rammeaftaler om tekstning af tv-udsendelser. Der var tale om kontrakter vedrørende bilag B-ydelser, og derfor fandt hverken udbudsdirektivet eller tilbudsloven anvendelse på tilbudsindhentningen. Rammeaftalerne havde en samlet skønnet værdi på 16 mio. kr. årligt. Hvis kontrakterne havde grænseoverskridende interesse, ville de traktatretlige principper imidlertid finde anvendelse. Klagenævnet konstaterede, at de indgåede kontrakter havde en grænseoverskridende interesse. I sin vurdering lagde klagenævnet vægt på:» At der var flere ikke-danske virksomheder blandt de inviterede tilbudsgivere.» At opgaven ikke nødvendigvis skulle udføres i Danmark.» At der var tale om en kontrakt med en ikke ubetydelig værdi. Klagenævnet tilkendegav også, at det forhold, at tekstningen forudsatte kendskab til det danske sprog, ikke i sig selv kunne føre til en anden vurdering.

23 SIDE 23 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kapitel 5 Kontrakter med grænseoverskridende interesse: Forudgående gennemsigtighed Kontrakter med grænseoverskridende interesse er omfattet af den grundlæggende traktatretlige forpligtelse til gennemsigtighed. I dette kapitel kan du læse nærmere om, hvordan gennemsigtighedsforpligtelsen løftes. Overordnet indebærer forpligtelsen, at en virksomhed i en anden medlemsstat skal have adgang til de nødvendige oplysninger vedrørende kontrakten, før denne tildeles, således at den, hvis den ønsker det, vil være i stand til at tilkendegive sin interesse i at opnå tildeling af kontrakten. Ordregiveren skal sørge for en aktiv åbenhed. Det vil således ikke være tilstrækkeligt, hvis ordregiveren alene udleverer oplysninger, når en interesseret virksomhed henvender sig. En ordregiver kan opfylde forpligtelsen til gennemsigtighed ved at offentliggøre en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse en annonce forud for kontraktindgåelsen. Herudover kan ordregivere, i forbindelse med indgåelse af kontrakter om B-ydelser i visse tilfælde, helt undlade at offentliggøre en annonce. Nedenfor er disse muligheder uddybet. 5.1 Offentliggørelse af en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse/annonce Når ordregiveren offentliggør en annonce, skal det mest egnede medie anvendes. Hvad der er det mest egnede medie afhænger af den konkrete opgave, dens værdi, og hvor de virksomheder, der kan udføre opgaven, sædvanligvis får deres information om nye forretningsmuligheder. Jo større interesse kontrakten kan have for potentielle tilbudsgivere fra andre medlemsstater, desto bredere bør dækningen være. Ordregiveren kan i den forbindelse overveje følgende medier:» Ordregiverens egen hjemmeside» Webportaler møntet på offentliggørelsen af annoncer. I Danmark er udbud.dk møntet på en sådan offentliggørelse.» Nationale stats/lovtidender» Nationale tidender med speciale i annoncer» Nationale aviser» Specialiserede publikationer der eksempelvis dækker bestemte brancher» EU-tidende/TED Hvis kontrakten kun har mindre interesse for potentielle tilbudsgivere i andre medlemsstater, kan offentliggørelse i medier med mindre bred dækning også lade sig gøre. Her kan ordregiveren overveje en offentliggørelse i lokale og regionale aviser og annonceblade. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at udbud.dk i de fleste tilfælde vil være det bedst egnede medie til offentliggørelse. Ordregiveren kan også overveje en frivillig offentliggørelse i EU-Tidende/TED.

24 SIDE 24 KAPITEL 5 KONTRAKTER MED GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE: FORUDGÅENDE GENNEMSIGTIGHED Udbud.dk kan således også anvendes til at offentliggøre annoncer om B-ydelser. For de nationale udbud er der udarbejdet et sæt standardskabeloner, som ordregivere af hensyn til udformningen af den tekniske løsning skal benytte i forbindelse med offentliggørelsen. Der er ikke i dag en særskilt skabelon for offentliggørelsen af bekendtgørelser vedrørende B-ydelser. Der er dog en særskilt skabelon for kontrakter med en værdi under kr., som kan anvendes i stedet. Det er tanken bag udbud.dk at give brugerne én samlet indgang til oplysninger om danske ordregivende myndigheders udbud. Offentliggørelse på udbud.dk giver således en høj grad af synlighed. Offentliggørelse i EU-tidende/TED kan især være interessant, når kontrakten har en større værdi eller har interesse for virksomheder i hele EU, da EU-Tidende/TED giver onlineadgang til alle bekendtgørelser om europæiske offentlige indkøb. Ordregiveren er dermed sikret høj grad af synlighed. Standardbekendtgørelsen for udbudsbekendtgørelser indeholder en række bokse, der skal udfyldes, og er omtrent ti sider lang.standardbekendtgørelsen bærer dermed tydeligt præg af at være møntet på et køb, der er fuldt ud omfattet af udbudsdirektivets procedureregler. 22 Udbudsbekendtgørelsen offentliggøres på ordregiverens eget sprog. Et resumé af udbudsbekendtgørelsen bliver desuden offentliggjort på EU s øvrige sprog. EU s Publikationskontor står selv for oversættelsen og offentliggørelsen. Offentliggørelsen i EU- Tidende/TED fjerner dermed enhver tvivl, om hvorvidt annoncen indeholder tilstrækkelig information, og om der er offentliggjort en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse forud for kontrakttildelingen. Annoncen kan også være i form af en vejledende forhåndsmeddelelse. En vejledende forhåndsmeddelelse har til formål at gøre markedet opmærksom på, hvilke opgaver der kan forventes at blive udbudt i året. Standardbekendtgørelsen for en vejledende forhåndsmeddelelse er omtrent seks sider lang. Offentliggørelsen af en bekendtgørelse i EU-Tidende/TED indebærer desuden offentliggørelse på udbud.dk, da bekendtgørelsen automatisk importeres til visning på udbud.dk. Ved brug af andre medier skal man være opmærksom på, at der er visse ulemper forbundet hermed. De fleste aviser og publikationer har eksempelvis kun national dækning, og anvendelse af de (få) medier med international dækning (eksempelvis den europæisk udgave af Financial Times) giver ikke sikkerhed for den ønskede synlighed, da det ikke er givet, at alle potentielt interesserede tilbudsgivere abonnerer på mediet. Herudover sker der kun offentliggørelse én gang, og at offentliggøre løbende, over eksempelvis 14 dage, er dyrt. Ved offentliggørelse på ordregiverens egen hjemmeside skal man være opmærksom på at præsentere oplysningerne på en måde, så potentielle tilbudsgivere nemt kan gøre sig bekendt med oplysningerne. Det vil eksempelvis være tilstrækkeligt såfremt en ordregiver på hjemmesiden har en fane med udbud eller indkøb. Ordregiveren skal også være 22 Selv om kontrakten vedrører en B-tjenesteydelse, kan udfyldelsen af en udbudsbekendtgørelse derfor give indtrykket af, at udbudsdirektivets procedureregler gælder. Det er imidlertid slået fast i retspraksis, at dette ikke er tilfældet Jf. Domstolens dom i sag C-226/09, Kommissionen mod Irland, præmis 40 samt klagenævnets kendelse af 5. december 2012, Vråå Dampvaskeri.

25 SIDE 25 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER opmærksom på, at annoncen skal være synlig i en passende periode. Hvilken periode der er passende afhænger af en vurdering af opgavens størrelse, kompleksitet, krav til tilbudsudformning mv. Offentliggørelsen på ordregiverens hjemmeside sikrer desuden ikke nødvendigvis den ønskede synlighed. Det skyldes, at virksomhederne skal søge oplysningerne på den enkelte ordregivers hjemmeside. Ordregiveren kan, udover offentliggørelsen af en annonce, desuden ønske at kontakte potentielle tilbudsgivere. Ordregiveren har, ved offentliggørelsen af en annonce på udbud.dk eller i EU-Tidende/TED, da heller ikke fuldstændig sikkerhed for, at potentielle tilbudsgivere rent faktisk ser annoncen. Fordelen ved at tage direkte kontakt er, at potentielle tilbudsgivere med sikkerhed bliver gjort opmærksomme på ordregiverens behov. Ordregivere skal her være opmærksomme på ikke at give en potentiel tilbudsgiver en konkurrencefordel. En ordregiver må eksempelvis ikke gøre en bestemt virksomhed opmærksom på, at ordregiveren snart offentliggør en annonce, hvis tidsfristen for at afgive tilbud er så kort, at kun denne tilbudsgiver har en reel chance for at afgive tilbud. Ordregiveren bør derfor først kontakte potentielle tilbudsgivere for at gøre dem opmærksomme på annoncen, når annoncen er offentliggjort. Ordregiveren er til gengæld ikke forpligtet til at skulle kontakte alle potentielle tilbudsgivere på markedet, men må gerne nøjes med at tage kontakt til en eller flere udvalgte virksomheder. 5.2 Undtagelser til kravet om offentliggørelse af en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse/annonce Ordregivere kan, i forbindelse med indgåelse af kontrakter om B-ydelser, i visse tilfælde helt undlade at offentliggøre en annonce. Det drejer sig om følgende tilfælde:» Kontrakter, der omfattes af betingelserne i udbudsdirektivets artikel 31» Hemmelige og fortrolige kontrakter» Kontrakter, der indgås på baggrund af en allerede etableret rammeaftale Disse tilfælde er uddybet nedenfor. Det skal i øvrigt bemærkes, at Retten af Første Instans synes at tilkendegive, at offentliggørelsen potentielt kan bestå i, at ordregiveren alene tager direkte kontakt til de potentielle tilbudsgivere. 23 Det er dog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at muligheden for at anvende denne fremgangsmåde kun er til stede, når ordregiveren har så godt kendskab til markedet, at den er i stand til at tage kontakt til alle de leverandører i EU, der potentielt er i stand til at udføre opgaven. Kun hvis ordregiveren er i stand til at identificere alle potentielle tilbudsgivere, er det muligt at henvende sig direkte til alle relevante virksomheder og opfordre dem til at deltage i konkurrencen om opgaven. Da der helt naturligt vil være knyttet en stor grad af usikkerhed til, om ordregiveren har et så godt kendskab til markedet, at den er i stand til at identificere både alle potentielle leverandører 23 Jf. sag T-258/06, Tyskland mod Kommissionen, der omhandlede en påstand om, at Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02) skulle annulleres. Retten i Første Instans tilkendegiver, at gennemsigtighedsforpligtelsen forstået som en passende offentliggørelse omfatter en form for offentliggørelse inden tildelingen af den pågældende offentlige kontrakt, med andre ord en forudgående offentliggørelse (præmis 79). Herudover afviser Retten at behandle spørgsmålet, om hvorvidt gennemsigtighedsforpligtelsen kan afløftes på andre måder end ved offentliggørelse af en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse. Retten bemærker dog alligevel, at meddelelsen ikke absolut og endeligt udelukker muligheden for at kontakte potentielle tilbudsgivere direkte. I denne sammenhæng henviser Retten til, at princippet om forbud mod forskelsbehandling og gennemsigtighed skal overholdes for at sikre en tilstrækkelig konkurrence (præmis ). Retten syntes dermed at tilkendegive, at det essentielle er at sikre tilstrækkelig konkurrence om opgaven, og ikke at der nødvendigvis skal offentliggøres en bekendtgørelse på forhånd.

26 SIDE 26 KAPITEL 5 KONTRAKTER MED GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE: FORUDGÅENDE GENNEMSIGTIGHED både gamle som nye at fremgangsmåden kan anvendes, er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at denne mulighed ikke har den store praktiske betydning. Kontrakter, der omfattes af betingelserne i udbudsdirektivets artikel 31 Udbudsdirektivets artikel 31 fastlægger en række særlige tilfælde, hvor en ordregivende myndighed kan indgå en offentlig kontrakt ved et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Udbudsformen kan eksempelvis anvendes, hvis der ved et forudgående begrænset eller offentligt udbud ikke afgives bud eller ikke afgives egnede bud. Den kan også anvendes, når kontrakten af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt virksomhed. I forbindelse med et sådant udbud mangler en hel basal gennemsigtighed. Potentielt interesserede virksomheder har således ikke mulighed for gennem en udbudsbekendtgørelse at blive gjort bekendt med, at ordregiveren efterspørger en ydelse. Ordregivende myndigheder kan gå direkte i forhandling med en enkelt leverandør og dermed reelt undlade at skabe gennemsigtighed forud for kontrakttildelingen. Ordregivere vil også kunne anvende denne bestemmelse i forbindelse med kontrakter om B- ydelser. Hemmelige og fortrolige kontrakter Det følger af tilbudsloven, at annonceringspligten, ved anskaffelse af varer og bilag A- tjenesteydelser, ikke gælder hemmelige kontrakter. 24 Herudover kan annonceringspligten fraviges, i det omfang det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til offentlige interesser, hvor fortrolighed efter kontraktens særlige karakter er påkrævet. 25 Det er fra lovgivers side hensigten, at denne undtagelse alene må anvendes, når det efter et konkret skøn vurderes, at en annoncering vil modarbejde kontraktens formål. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at ordregivere på samme måde har mulighed for at kategorisere kontrakter om B-ydelser med grænseoverskridende interesse som hemmelige eller fortrolige, hvormed kontrakten er undtaget forpligtelsen til en forudgående gennemsigtighed. Kontrakter, der indgås på baggrund af en allerede etableret rammeaftale Forpligtelsen til gennemsigtighed gælder ikke for de kontrakter, der indgås på baggrund af en allerede etableret rammeaftale. Forpligtelsen er heller ikke relevant, selvom den enkelte kontrakt, indgået i henhold til rammeaftalen, isoleret set, har grænseoverskridende interesse. Det følger således af rammeaftalers natur, at når de traktatretlige principper er overholdt i forbindelse med indgåelsen af selve rammeaftalen, er et efterfølgende træk alene reguleret af rammeaftalens vilkår. 24 Jf. tilbudslovens 15a, stk. 3, der henviser til, at afsnittet ikke gælder for de særlige kontrakter, som er undtaget fra udbudsdirektivet i medfør af direktivets afsnit II, kapitel II, afdeling 3. Tilbudsloven gælder således ikke for hemmelige kontrakter jf. udbudsdirektivets artikel Jf. tilbudslovens 15c, stk. 3.

27 SIDE 27 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kapitel 6 Kontrakter med grænseoverskridende interesse: Annoncens indhold Annoncens indhold kan begrænses til følgende oplysninger, der eventuelt suppleres med yderligere oplysninger, som eksempelvis er tilgængelige på internettet eller kan fås ved henvendelse til ordregiveren 26 :» Ordregiverens kontaktoplysninger» En kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om opgaven» Tildelingsmetoden» Eventuelle oplysninger om hvordan virksomhederne udvælges Annoncen, og den eventuelle supplerende dokumentation, skal blot indeholde tilstrækkelige oplysninger til, at virksomheder uden for Danmark har rimelige forudsætninger for at kunne afgøre, om de vil tilkendegive deres interesse i kontrakten. 6.1 Ordregiverens kontaktoplysninger Dette indebærer, at virksomhederne skal kunne identificere ordregiveren. Ordregiveren bør desuden oplyse navn, og telefonnummer på en person, der kan kontaktes i tilfælde af spørgsmål. 6.2 En kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om opgaven Annoncen skal indeholde en kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om opgaven. Det er op til ordregiveren at vurdere, hvor omfattende denne beskrivelse skal være. Under alle omstændigheder er det tilstrækkeligt i annoncen blot at give en overfladisk beskrivelse af opgaven, blot de helt centrale elementer er tilkendegivet. Da det kan være begrænset, hvor detaljeret ordregiveren har beskrevet opgaven i annoncen, kan det i visse tilfælde være hensigtsmæssigt at udarbejde et supplerende materiale, der beskriver opgaven mere uddybende. Beskrivelsen skal være så klar og nøjagtig, at en rimeligt velinformeret og omhyggelig tilbudsgiver ikke er i tvivl om, hvad der udbydes, eller hvilke krav og ønsker ordregiveren har. Hvis der eksempelvis stilles mindstekrav, skal ordregiveren sikre, at virksomheder er klar over, hvad mindstekravet går ud på, og hvordan man som tilbudsgiver oplyser, at kravet overholdes. Kravet om klarhed og nøjagtighed indebærer ikke, at ordregiveren skal lave en meget detaljeret kravspecifikation. Ordregiveren har et meget bredt skøn, når krav og ønsker til 26 Dette følger af Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02), jf. afsnit

28 SIDE 28 KAPITEL 6 KONTRAKTER MED GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE: ANNONCENS INDHOLD anskaffelsen skal beskrives. Hvor detaljeret beskrivelserne skal være afhænger af den konkrete anskaffelse. Det bagvedliggende hensyn er, at man i sidste ende skal have mulighed for at sammenholde indkomne bud, herunder indkomne priser. Det skal derfor sikres, at tilbud og priser afgives på ensartet grundlag. Ordregiveren er som udgangspunkt fri til at bestemme egne behov og dermed også fastlægge krav og ønsker til det, der skal købes. En ordregiver må dog ikke bestemme sine behov eller fastlægge sine krav til anskaffelsen med det formål at favorisere eksempelvis lokale leverandører eller sin hidtidige leverandør. Tilbudsgiverne skal have lige muligheder. En ordregiver har dog ikke pligt til at sænke sine krav til en ydelse, blot fordi kun én eller nogle få leverandører vil kunne levere det ønskede, hvis kravene i øvrigt er saglige og proportionale. Ordregivere har fri mulighed for at beskrive ydelsen. Dette kan - som for kontrakter der overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi - gøres eksempelvis ved angivelse af tekniske specifikationer eller ved angivelse af krav til funktion eller ved en kombination heraf. Som angivet ovenfor i pkt. 3.1 gælder for kontrakter, der overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi, at de tekniske specifikationer, som klar hovedregel, ikke må angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse, en bestemt fremstillingsproces, et bestemt mærke, et bestemt patent, en bestemt type eller en bestemt produktion. Dette kan kun undtagelsesvist lade sig gøre. Mulighederne for beskrivelsen af egenskaberne, når kontrakten vedrører en B-ydelse, der er under udbudsdirektivets tærskelværdi, er mere lempelige. Der er her fri mulighed for at beskrive de tekniske specifikationer ved angivelse af et bestemt fabrikat mv., når blot angivelsen efterfølges af udtrykket eller tilsvarende. Ordregivere skal dog være opmærksomme på, at det ved en specifikation blot ved et referenceprodukt (eksempelvis [produktnavn] eller tilsvarende ) ikke fremgår nøjagtigt hvilke kvaliteter ved referenceproduktet, der lægges vægt på. Det kan være design eller æstetiske kvaliteter, kvalitative egenskaber, holdbarhed mv. Den usikkerhed, der opstår i den forbindelse, må ordregiveren selv bære. 6.3 Tildelingsmetoden Tildelingsmetoden skal fremgå af annoncen. Dette indebærer, at ordregiveren i annoncen skal oplyse hvilket tildelingskriterium, der vil blive anvendt. Ordregivere er som udgangspunkt frit stillet til at anvende det kriterium for tildeling af opgaven, som den finder nødvendig og relevant. Der er således ikke, som ved EU-udbud, en pligt til at anvende de tildelingskriterier, der kendes fra udbudsdirektivet: laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det er naturligvis muligt at benytte disse kriterier, men det er også muligt at benytte andre kriterier også selv om de ikke har et direkte økonomisk indhold. Det valgte kriterium skal blot være sagligt, objektivt og ikke-diskriminerende, og dermed egnet til at identificere det bedste tilbud.

29 SIDE 29 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Ordregivere er ikke forpligtet til at offentliggøre hverken underkriterier til tildelingskriteriet eller delkriterier på forhånd i annoncen eller i udbudsbetingelserne. 27 Ved underkriterier forstås de specifikke elementer, som udbyderen vil basere sin vurdering af de indkomne tilbud på, og som vil være afgørende for bedømmelsen af, hvilket tilbud der eksempelvis er "det økonomisk mest fordelagtige bud". Udbudsdirektivet nævner som eksempler på underkriterier til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud kvalitet, pris, leveringstid mv. Betegnelsen delkriterier sigter til underkriterier til underkriterierne. Ordregivere kan dog naturligvis vælge at offentliggøre underkriterier og eventuelle delkriterier på forhånd. Ordregivere vil ikke være forpligtet til også at offentliggøre en vægtning eller en prioritering af kriterierne på forhånd. En oplistning af kriterier kan give tilbudsgiverne det indtryk, at der er tale om en prioriteret rækkefølge. Hvis det ikke ønskes at give tilbudsgivere det indtryk, bør det udtrykkeligt angives, at kriterierne netop ikke er opstillet i prioriteret rækkefølge. Ordregivere kan naturligvis efterfølgende i forbindelse med evalueringen af de indkomne bud prioritere kriterierne. Boks 6.1 Eksempel fra Klagenævnet for Udbud I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. februar 2011, Intramed mod Region Nordjylland, havde ordregiver angivet underkriterierne til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud i annoncen. Underkriterierne var ikke vægtet. Klagenævnet for Udbud udtalte i sagen, at Indklagedes fastsættelse af underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, oplistet med først»pris«, dernæst»kvalitet«og endelig»teknisk løsning«, har dog naturligt givet tilbudsgiverne den forventning, at underkriterierne var opstillet i prioriteret rækkefølge, eller i det mindste relativt ville blive tillagt lige stor vægt. Indklagede vægtede imidlertid»pris«lavest, nemlig med 20 %, mens de to øvrige kriterier hver blev vægtet med 40 %. Klagenævnet udtalte dernæst, at indholdet af annoncen havde været vildledende for tilbudsgiverne i forhold til den valgte evalueringsmodel, og at indklagede derfor handlede i strid med de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Ordregivere har desuden et vidt skøn ved fastlæggelsen af kriterierne. Det er blandt andet ikke et krav, at der er en skarp afstand mellem udvælgelses- og tildelingskriterier. 27 Se i denne retning kendelse af 8. april 2010, KPI Communications A/S mod IT- og Telestyrelsen. Der var tale om en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II. Ordregiveren foretog en tilbudsvurdering på grundlag af nogle underkriterier til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud og besluttede herefter at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. En anden af tilbudsgiverne klagede til Klagenævnet med påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at ordregiveren havde overtrådt det EU-retlige gennemsigtighedsprincip ved hverken i annoncen om tilbudsindhentningen eller i betingelserne for den at have angivet underkriterierne til tildelingskriteriet. Klagenævnet gav ikke klageren medhold. Om delkriterier se kendelse af 20. juli 2011, Kijana Vikarservice mod Jysk Fællesindkøb v/ Favrskov Kommune, der omhandlede en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende rammeaftaler om en bilag B-tjenesteydelse. Klagenævnet udtalte, at ordregiveren ikke havde haft pligt til på forhånd at oplyse delkriterier til underkriterierne.

30 SIDE 30 KAPITEL 6 KONTRAKTER MED GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE: ANNONCENS INDHOLD Boks 6.2 Eksempel fra Klagenævnet for Udbud I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. januar 2012, Maja Consulting mod VisitNordsjælland, havde ordregiver angivet underkriterier som 1. Pris (50 %), 2. Størst mulig opfyldelse af VisitNordsjællands krav og ønsker (35 %), 3. Tilbudsgivers forståelse og faglige kompetence inden for opgaven og produktsortiment (10 %) og 4. Referencer fra tilsvarende opgaver (5 %). Klagenævnet udtalte i sagen, at Et udbud efter tilbudslovens afsnit II giver udbydere friere rammer for fastlæggelsen af de tildelingskriterier, der ønskes anvendt, end hvad der gælder ved udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit I. Der er således ikke krav om, at udvælgelseskriterier og tildelingskriterier skal være skarpt adskilt. Opgaven var i tilbudsbetingelserne beskrevet på baggrund af indklagedes krav til funktion og udseende, men således at det i vidt omfang var overladt til tilbudsgiverne på baggrund af deres faglige kompetencer og erfaringer at tilbyde den ydelse, tilbudsgiverne vurderede mest optimal og velegnet til at opfylde indklagedes behov. Kriterierne»tilbudsgivers forståelse og faglige kompetence indenfor opgaven og produktsortiment«samt»referencer fra tilsvarende opgaver«er således hverken i strid med tilbudslovens 15 d, stk. 1, eller gennemsigtighedsprincippet. Ordregiveren kan desuden give en kort beskrivelse af den procedure, der vil blive anvendt ved tildelingen af kontrakten. Mulighederne ved tilrettelæggelsen af proceduren er beskrevet nærmere nedenfor i pkt Det er dog ikke et krav, at ordregiveren tilkendegiver dette allerede i annoncen. Såfremt det oplyses, er det dog ikke muligt efterfølgende at anvende en anden procedure under tildelingsprocessen. 6.4 Eventuelle oplysninger om hvordan virksomhederne udvælges Ordregivere kan fastsætte, at kun et begrænset antal ansøgere opfordres til at afgive tilbud. Hvis ordregiveren fastsætter dette, skal ordregiverne oplyse, hvordan virksomhederne udvælges. Det indebærer, at ordregiveren i annoncen skal oplyse kriterier og procedure for udvælgelsen. Ordregivere har stor frihed til at vælge, hvordan udvælgelsen skal foregå, blot det foregår på et gennemsigtigt, ikke-diskriminerende og objektivt grundlag. Ordregivere er ikke forpligtet til at opfordre et bestemt mindste antal ansøgere til at afgive tilbud. Ordregiveren skal blot tage hensyn til, at det antal ansøgere der i sidste ende opfordres sikrer en tilstrækkelig konkurrence. Ved udvælgelsen af ansøgere kan ordregivere benytte sig af forskellige modeller, såsom:» Højdespringsmodellen : De virksomheder, som scorer højest på opstillede kriterier, opfordres til at afgive tilbud. Her vil typisk være tale om, at ordregiveren lægger vægt på eksempelvis virksomhedsstørrelse eller omsætning. Ulempen ved denne model er, at den i mange tilfælde vil tilgodese store virksomheder og stille mindre og mellemstore virksomheder ringere. Hvis opgaven er relativt lille, skal det derfor overvejes, om denne model er den bedst egnede.» Erfaringsmodellen : Hvis ordregiveren vil sikre sig, at også mindre virksomheder tilgodeses, kan der i stedet lægges vægt på fx referencer og erfaringer med den pågældende type af opgave. De virksomheder, som har bedste referencer og størst erfaring, vil blive opfordret til at afgive tilbud. Dette kan evt. kombineres med økonomiske mindstekrav til virksomhederne.» Kvalifikationslister : Dette indebærer, at ordregiveren tilkendegiver, at der på baggrund af en offentlig, gennemsigtig og åben procedure indgås kontrakt med de virksomheder, der

31 SIDE 31 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER opfylder nærmere angivne krav. De virksomheder på listen, der opfordres til at afgive tilbud, vælges på en ikke-diskriminerende måde. Det kan eksempelvis være på baggrund af en prioriteret rækkefølge. Lodtrækning anvendes i et vist omfang i udenlandsk praksis. Brugen af lodtrækning vil dog ikke være i overensstemmelse med den danske forvaltningsretlige tradition, som hindrer, at man sætter skøn under regel herunder også erstatter skønnet med en metode, hvor udfaldet beror på tilfældigheder (lodtrækning). Også eksempelvis en udvælgelse ud fra en vurdering af, hvilke virksomheder (eller sammensætning af virksomheder) der vil kunne give den bedste konkurrencesituation vil være vanskelig at forene med en gennemsigtig, ikke-diskriminerende og objektiv tilgang. Det kan således være vanskeligt at tilkendegive, hvad der skal forstås ved den bedste konkurrencesituation. Er det eksempelvis en konkurrence mellem virksomheder, der ligger tæt på hinanden mht. kapacitet, økonomi mv.? Og kan man inden tilbudsafgivelsen vide, om dette er ensbetydende med en god konkurrence? Eksempelvis kan to virksomheder, der i øvrigt ligner hinanden mht. økonomi, finansiel, teknisk og faglig formåen, afgive vidt forskellige tilbud.

32 SIDE 32 KAPITEL 7 KONTRAKTER MED GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE: TILDELINGSPROCESSEN Kapitel 7 Kontrakter med grænseoverskridende interesse: Tildelingsprocessen Når ordregiveren ved offentliggørelsen af en annonce har sikret den indledende gennemsigtighed om indkøbet, starter næste fase af indkøbet, der drejer sig om selve tildelingsprocessen. Det bemærkes indledningsvist, at faserne ikke altid er så adskilte, som kapitelinddelingen her lægger op til. Eksempelvis kan ordregiverne allerede i annoncen have forholdt sig til brug af udelukkelsesgrunde og udvælgelse af egnede tilbudsgivere, jf. nærmere nedenfor. Ordregivere har i tildelingsprocessen stor grad af frihed til eksempelvis at beskrive de egenskaber, der kræves, og til at tilrettelægge konkurrencen som den ønsker. Ordregivere skal naturligvis være opmærksomme på, at de grundlæggende traktatretlige normer og principper også finder også anvendelse på denne fase af indkøbet. I medfør af gennemsigtighedsprincippet skal virksomheder således på forhånd vide, hvad de konkurrerer om, og hvordan der konkurreres. På samme måde finder principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse og proportionalitet også anvendelse. Dermed sikres, at der er lige adgang for alle virksomheder, gensidig anerkendelse af dokumentation for kvalifikationer, passende tidsfrister og en gennemsigtig og objektiv tilgang til processen. Alle interesserede virksomheder skal således have lige og rimelige konkurrencevilkår, og de skal på forhånd kunne gøre sig bekendt med de regler, der finder anvendelse, og have sikkerhed for, at disse regler gælder på samme måde for alle. Nedenfor er gennemførelsen af tildelingsprocessen uddybet i relation til følgende emner:» Forpligtelsen til at sikre lige adgang for alle økonomiske aktører» Forpligtelsen til gensidig anerkendelse af dokumentation for kvalifikationer» Muligheder ved tilrettelæggelsen af proceduren» Juridisk aftalegrundlag» Tidsfrister» Udelukkelsesgrunde» Udvælgelse af egnede tilbudsgivere» Evaluering af bud» Underretning af tilbudsgivere» Stand-still 7.1 Forpligtelsen til at sikre lige adgang for alle økonomiske aktører Ordregivere må som udgangspunkt ikke pålægge betingelser, der medfører direkte eller indirekte forskelsbehandling af virksomheder i andre medlemsstater. Det kan eksempelvis være et krav om, at virksomheder skal være etableret i Danmark allerede på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet.

33 SIDE 33 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Ordregivere kan dog godt kræve, at den vindende tilbudsgiver skal oprette eksempelvis forretningslokaler eller konsultationslokaler/praksis på det sted, hvor kontrakten skal udføres, hvis de særlige omstændigheder ved kontrakten berettiger det. 7.2 Forpligtelsen til gensidig anerkendelse af dokumentation for kvalifikationer Ordregivere skal også overholde princippet om gensidig anerkendelse i forbindelse med køb af en B-ydelse. Princippet er ensbetydende med, at ordregivere, der kræver, at virksomheder fremlægger certifikater, eksamensbeviser eller andre former for skriftlig dokumentation, skal acceptere dokumenter fra andre medlemsstater, der frembyder samme grad af garanti. Boks 7.1 E-CERTIS Hjælp til vurderingen af dokumenter fra andre medlemsstater kan fås i EU-Kommissionens E- CERTIS database ( E-CERTIS er en vejledning i de forskellige dokumenter og certifikater, som virksomheder skal have for at kunne afgive bud på offentlige kontrakter i et EU-land. Princippet om gensidig anerkendelse vedrører alle former for dokumentation af kvalifikationer i hele indkøbsprocessen dvs. både i forbindelse med en vurdering af en virksomheds egnethed til at løse opgaven og i forbindelse med vurderingen af den tilbudte ydelse. Der er således principielt ingen grænser for den dokumentation, princippet kan vedrøre. Der kan eksempelvis være tale om forskellige former for regnskabsmæssig dokumentation, dokumentation for sproglige kvalifikationer, eksamensbeviser eller dokumentation for egenskaber ved produkter. 7.3 Muligheder ved tilrettelæggelsen af proceduren Ved køb af B-ydelser er ordregivere ikke omfattet af udbudsdirektivets regler om gennemførelsen af proceduren, men tværtimod frit stillet til selv at tilrettelægge en hensigtsmæssig procedure. Uanset hvordan proceduren tilrettelægges, skal ordregivere sørge for, at proceduren overholder grundlæggende traktatretlige normer og principper, så der er gennemsigtighed om proceduren, og så alle virksomheder behandles fair og lige. Det giver virksomhederne ens forudsætninger for at udarbejde et tilbud. Ordregivere kan vælge at gennemføre en procedure, der svarer til eksempelvis udbudsdirektivets offentlige eller begrænsede udbud. Ordregivere kan også frit vælge at gøre brug af andre procedurer, eksempelvis:» At opstille en kvalifikationsliste, hvor der bliver indgået kontrakt med alle de virksomheder, der opfylder nogle nærmere angivne krav. Anvender ordregivere en sådan kvalifikationsliste, skal de blot på forhånd oplyse, at den ønsker at kvalificere virksomheder, der kan løse opgaven.» At oprette en leverandørdatabase til en bestemt type indkøb, hvor de virksomheder der opfylder nærmere angivne krav medtages i databasen. Det er naturligvis også muligt at indgå rammeaftaler med en eller flere leverandører. Ordregivere er ved indgåelse af rammeaftaler ikke underkastet de begrænsninger, der følger af udbudsdirektivet, herunder udgangspunktet om, at en rammeaftale højst må gælde for en periode på 4 år. Både for rammeaftaler og andre offentlige aftaler om løbende ydelser er det i øvrigt op til den enkelte ordregiver at fastsætte en passende kontraktvarighed på baggrund af en vurdering af kontraktens genstand, kompleksitet mv. I den forbindelse bemærkes, at kontrakter af længere varighed end 3-5 år accepteres under hensyntagen til konkrete forhold. Det kan f.eks. være, at det er nødvendigt at afskrive store opstartsomkostninger inden for kontraktens løbetid. Eller

34 SIDE 34 KAPITEL 7 KONTRAKTER MED GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE: TILDELINGSPROCESSEN det kan være, at en længere kontrakthorisont giver mulighed for effektivitetsgevinster i forbindelse med arbejdets tilrettelæggelse. 28 Ordregivere vil også frit kunne vælge at forhandle sig frem til en kontrakt. Som udgangspunkt må der forhandles om alle aspekter i kontrakten, herunder de økonomiske forhold. Under forhandlingerne er der således også mulighed for at indkredse og fastlægge, hvordan ordregiverens behov kan opfyldes, og hvordan tilbudsgiverne skal konkurrere om opgaven. Det indebærer, at man under forhandlingerne kan fastlægge det nøjagtige indhold og omfang af den ønskede aftale, herunder nøjagtigt hvilke ydelser, aftalen skal omfatte. Men det betyder ikke, at der ikke er grænser for forhandlingerne. Som et eksempel vil det ikke være i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet at forhandle om på forhånd fastsatte mindstekrav eller tildelingskriteriet. Det er heller ikke i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet at indgå i omfattende forhandlinger om de grundlæggende elementer i et endeligt tilbud. Ligebehandlingsprincippet forhindrer også muligheden for at spille tilbudsgiverne prismæssigt ud mod hinanden. 29 Den meget frie adgang til forhandlinger indebærer til gengæld, at der stilles krav om, at ordregiveren beskriver, hvordan forhandlingerne proceduremæssigt vil blive gennemført: Hvordan foregår møderne, hvordan foregår den skriftlige kommunikation, begrænses antallet af deltagere i forhandlingerne undervejs, hvordan afsluttes forhandlingerne mv. Ordregiverens beskrivelser er naturligvis forpligtende. Ordregiveren skal overholde de regler og beskrivelser, den har opstillet. Under forhandlingerne skal ordregiveren sikre, at alle deltagere behandles lige. Ordregiveren må ikke videregive oplysninger, som kan stille nogle tilbudsgivere bedre end andre. Alle relevante oplysninger skal dermed tilgå alle tilbudsgivere på samme tidspunkt, uanset nationalitet, forholdet mellem parterne eller forretningssted. Ordregivere må dog ikke afsløre en virksomheds forretningshemmeligheder over for de øvrige virksomheder i forhandlingerne. Boks 7.1 Udveksling af virksomhedernes gode idéer En af de forhandlende virksomheder har fået en god idé, som de øvrige virksomheder vil kunne bruge til at gøre deres tilbud bedre og billigere. Der er imidlertid tale om oplysninger, som virksomheden betegner som fortrolige. I dette tilfælde må ordregiveren kun videregive idéen, hvis der er givet et konkret samtykke til videregivelsen. 28 Jf. eksempelvis kendelse af 5. november 2003, Tilsynsrådet Statsamtet Storstrøm mod Rønnede Kommune, hvor klagenævnet accepterede, at en kontrakt om vejvedligeholdelse havde en varighed på 14 år med mulighed for forlængelse med yderligere 3 år. I forbindelse med opstart af kontrakter om levering af B-ydelser kan der på samme måde være så store opstartsomkostninger i forbindelse med eksempelvis investering i egnede faciliteter, optræning af personale mv., at en lang kontraktvarighed kan accepteres. 29 I kendelse af 14. september 2001, Judex, angav klagenævnet en række principper for gennemførelse af forhandling, når der gennemføres et udbud efter forhandling med en forudgående udbudsbekendtgørelse. Denne procedure følger af udbudsdirektivets artikel 30. Klagenævnet udtalte, at udbyderen havde overtrådt principperne om gennemsigtighed og ligebehandling ved under udbuddet efter forhandling at presse flere af tilbudsgiverne til at nedsætte tilbudsprisen med henvisning til, at den var højere end en af de andre tilbudsgiveres tilbudspris.

35 SIDE 35 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Boks 7.2 Forhandling om fortrolige priser En virksomheds priser kan også være en forretningshemmelighed. Det kan derfor være udelukket at drøfte eller henvise til andre tilbudsgiveres priser. Ordregivere kan håndtere denne udfordring ved at gøre brug af estimater. Dette indebærer typisk, at der forud for udbuddet laves en business case, der blandt andet indeholder et estimat over delomkostningerne i det eller de forventede løsningsforslag. Dette estimat laves ud fra markedskendskab. Herved skaber ordregiveren et fornuftigt fundament for at forhandle med hver enkelt tilbudsgiver om, hvorvidt de af tilbudsgiveren tilbudte delpriser er rimelige og konkurrencedygtige Juridisk aftalegrundlag Det kan næppe kræves, at der skal vedlægges et udkast til kontrakt (juridisk aftalegrundlag) eksempelvis allerede sammen med opgavebeskrivelsen. Som nævnt ovenfor i pkt. 6.3, i relation til beskrivelsen af opgaven, er det bagvedliggende hensyn ved beskrivelsen, at man i sidste ende skal have mulighed for at sammenholde indkomne bud, herunder indkomne priser. Det skal derfor sikres, at tilbud og priser afgives på ensartet grundlag. Som følge heraf skal ordregiveren, inden afgivelse af tilbud, give tilbudsgiverne mulighed for at forholde sig til de nærmere juridiske betingelser, som ordregiveren forestiller sig skal regulere kontraktforholdet, herunder fx bestemmelser om opsigelse, misligholdelse, erstatning og ansvarsbegrænsning. Disse betingelser vil sandsynligvis få indflydelse på tilbudsgivernes priser. Under alle omstændigheder bør ordregivere overveje om ikke der efterfølgende i forbindelse med selve kontraktindgåelsen bør udarbejdes et skriftligt juridisk aftalegrundlag - en skriftlig kontrakt. En kontrakt kan tjene som et vigtigt referencepunkt for den opgave, der skal udføres. Generelt kan kontrakter således tjene flere formål. Kontrakter kan eksempelvis afstemme forventninger mellem parterne, udgøre et samarbejdsgrundlag for parterne, være et bevis for det aftalte og reducere risiko for problemer ved at virke konfliktforebyggende, processtyrende og konfliktløsende. Dette bliver naturligvis vigtigt, når kontrakten eksempelvis er kompleks og/eller har stor værdi. 7.5 Tidsfrister Der gælder ingen specifikke minimumsfrister ved køb af B-ydelser. Ordregivere kan derfor som hovedregel frit fastsætte en frist for anmodning om deltagelse og/eller indlevering af tilbud. Fristerne skal dog være passende. Dette indebærer, at de skal være tilstrækkeligt lange til, at leverandørerne kan nå at udarbejde deres ansøgning/tilbud. Hvilken frist, der er passende, afhænger af en konkret vurdering, hvor der tages højde for krav til den dokumentation virksomheder skal fremsende, kontraktens kompleksitet og den tid, der er nødvendig for at udarbejde et tilbud. Ordregivere skal eksempelvis være opmærksomme på, at det kan være et brud på ligebehandlingsprincippet, hvis tilbudsfristen er så kort, at kun den tidligere leverandør, 30 Jf. Kammeradvokaten, Aktuel Udbudsret, s, 138.

36 SIDE 36 KAPITEL 7 KONTRAKTER MED GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE: TILDELINGSPROCESSEN gennem sit hidtidige arbejde for ordregiven, kan nå at sætte sig ordentligt ind i udbudsmaterialet. En ordregiver kan også beslutte, at udsætte en frist. Blot skal udsættelsen være sagligt begrundet i generelle hensyn til gennemførelsen af proceduren og tilbudsgiverne i almindelighed. Eksempelvis vil en udsættelse af tilbudsfristen efter dens udløb, eller kort før udløbet, som skyldes hensynet til en enkelt tilbudsgiver, ikke være sagligt begrundet. 7.6 Udelukkelsesgrunde Ordregivere er, ved indgåelsen af kontrakter om B-ydelser med grænseoverskridende interesse, ikke bundet af udbudsdirektivets bestemmelser om udelukkelsesgrunde. Ordregivere kan vælge helt at undlade at undersøge, om tilbudsgivere er omfattet af udelukkelsesgrunde. Ordregivere kan dog naturligvis også vælge at angive udelukkelsesgrunde i annoncen eller udbudsbetingelserne. Ordregivere, der fastsætter sådanne grunde, kan anvende de udelukkelsesgrunde, der er angivet i udbudsdirektivets artikel 45 om ansøgerens og tilbudsgiverens personlige forhold. Det er ensbetydende med, at ordregivere eksempelvis kan kræve, at tilbudsgiverne dokumenterer, at de ikke er dømt for deltagelse i en kriminel organisation, bestikkelse, svig, hvidvaskning af penge, og at de ikke er under konkurs eller anden insolvensbehandling, ikke har dom for et strafbart forhold, der rejser tvivl om tilbudsgiverens hæderlighed, og har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter. Ordregiveren kan fastsætte, at tilbudsgivere, som ikke opfylder dokumentationskravet, udelukkes fra deltagelse. Ordregivere kan dog også anvende andre udelukkelsesgrunde, som har til formål at sikre overholdelsen af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, dog på den betingelse, at disse grunde ikke går videre end nødvendigt. 31 I den sammenhæng skal opmærksomheden også henledes på Restanceloven. 32 Restanceloven finder imidlertid ikke anvendelse på køb af B-ydelser. Der vil således ikke være en pligt til at indhente en tro- og loveerklæring om gæld til det offentlige. 7.7 Udvælgelse af egnede tilbudsgivere Ordregivere er, ved køb af B-ydelser, ikke bundet af udbudsdirektivets bestemmelser om bedømmelse af tilbudsgiveres egnethed. Ordregivere kan vælge helt at undlade at foretage en egnethedsbedømmelse. Ordregivere kan dog også vælge at foretage en egnethedsbedømmelse og dermed stille krav til tilbudsgiveres formåen. Ordregivere har stor fleksibilitet til at fastsætte spilleregler for egnethedsbedømmelsen, så længe de traktatretlige principper om blandt andet gennemsigtighed og ligebehandling overholdes. Tilbudsgiverne skal således på forhånd oplyses om, hvordan ordregiveren foretager en bedømmelse af tilbudsgivernes egnethed. Det kan eksempelvis fremgå af annoncen, men det kan også fremgå af udbudsbetingelserne. 31 Jf. Domstolens dom i sag C-538/07, Assitur Srl, præmis I samme retning se Domstolens dom i sag C-213/07, Michaniki, præmis Lovbekendtgørelse nr. 336 af 13. maj 1997 om begrænsning af skyldneres muligheder for at deltage i offentlige udbudsforretninger mv.

37 SIDE 37 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Det er op til ordregiveren selv at fastsætte de krav til formåen, som tilbudsgiverne skal opfylde, samt at bestemme hvilken dokumentation det er nødvendig for tilbudsgiverne at fremsende som bevis for opfyldelse af kravene. De kriterier, der kendes fra udbudsdirektivet, og som angår ansøgernes erfaring med levering af de ønskede ydelser, virksomhedsstørrelse eller tekniske og faglige formåen, er naturligvis egnede, men også andre kriterier kan anvendes. Ved fastlæggelse af kriterier skal ordregiveren blot sikre, at udvælgelse af tilbudsgiverne sker på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier, samt sørge for, at der ikke sker forskelsbehandling af tilbudsgiverne. Eventuelle krav der fastsættes skal hænge sammen med og stå i forhold til den udbudte opgave. 7.8 Evaluering af bud Når fristen for indgivelse af tilbud er udløbet, skal ordregiveren foretage en bedømmelse af, om de formelle krav til tilbuddene er imødekommet: Er tilbuddene modtaget inden for den fastsatte tidsfrist? Har tilbudsgiverne fremsendt al påkrævet dokumentation? Handler tilbuddene om det annoncerede? Evalueringen af de indkomne bud skal foregå på en objektiv måde, i henhold til det fastsatte tildelingskriterium, og indenfor de rammer for købet, som ordregiveren har meddelt tilbudsgiverne. Det helt fundamentale krav til ordregivere er, at de loyalt overholder de regler, de selv har fastsat og meddelt tilbudsgiverne. Gør ordregivere ikke det, er der fare for overtrædelse af ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet. Er tildelingskriteriet eksempelvis pris, vil evalueringen i almindelighed foregå ved en konstatering af priserne i de afgivne tilbud. Er tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud eller et andet kriterium, hvor der anvendes underkriterier, foregår evalueringen i forhold til underkriterierne. Ordregivere har ved køb af B-ydelser som ved EU-udbud en vid skønsmargin i forbindelse med den kvalitative, skønsmæssige evaluering af de enkelte tilbud. Ordregivere er berettiget til at foretage sin egen vurdering uden sagkyndig bistand. Ordregivere må herudover bortset fra evalueringen af pris - ikke lægge vægt på, hvor gode tilbuddene er i forhold til hinanden. Ved vurdering af tilbuddene har ordregivere som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, som fremgår af et tilbud, medmindre det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er forkerte. Ordregivere kan afvise tilbud, som er unormalt lave. Ved vurdering af, om et tilbud er unormalt lavt, kan proceduren i udbudsdirektivets artikel 55 anvendes. Der kan ikke, af de traktatretlige principper, udledes en pligt til at udarbejde et skriftligt evalueringsnotat. En sådan pligt kan ligeledes næppe udledes af de almindelige forvaltningsretlige principper, idet ordregivere også vil kunne løfte beviset om saglig forvaltning ved efterfølgende at argumentere for beslutningen om tildeling såvel mundtligt som skriftligt. Imidlertid kan det dog anbefales, at ordregivere på forhånd sikrer sig dette bevis ved udarbejdelse af et skriftligt evalueringsnotat. Heri beskrives, hvorfor ét af de indkomne tilbud er bedre end de øvrige, og hvorfor ordregiveren har valgt at indgå kontrakt med den pågældende tilbudsgiver. Herved har ordregiveren også nemmere mulighed for efterfølgende at give behørig og ensartet begrundelse til forbigåede tilbudsgivere, jf. herom nærmere nedenfor. 7.9 Underretning af tilbudsgivere Der kan ikke, direkte af traktatretlige principper, udledes hvilke forpligtelser, der gælder i forbindelse med underretningen af tilbudsgivere.

38 SIDE 38 KAPITEL 7 KONTRAKTER MED GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE: TILDELINGSPROCESSEN I medfør af god forvaltningskik og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed må det imidlertid antages, at ordregivere, når rette tilbud er valgt, har pligt til at underrette alle ansøgere og tilbudsgivere samtidigt og hurtigst muligt om, hvilken afgørelse, der er truffet angående ordretildelingen. Underretningen skal blot have et sådant indhold, at det står klart for modtageren, hvilket indkøb underretningen vedrører, og hvilken konkret beslutning der er truffet. Eksempelvis kan ordregiver nøjes med en enslydende mail, hvor alle tilbudsgivere oplyses om hvilken tilbudsgiver, der er valgt som vinder i forbindelse med et konkret indkøb.. Der stilles derimod ikke krav om en detaljeret begrundelse. Kun i det omfang en forbigået tilbudsgiver anmoder herom, skal ordregivere hurtigst muligt give en mere detaljeret begrundelse. Denne begrundelse skal helt overordnet fremtræde som en forklaring på, hvorfor afgørelsen har fået det pågældende indhold. Dette er ensbetydende med, at begrundelsen skal oplyse de forbigåede ansøgere om, hvorfor deres tilbud er forkastet eller afvist og de tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, skal oplyses om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele, samt navnet på den eller de tilbudsgivere, det er besluttet at indgå kontrakt med. 33 Det er ikke noget krav, at meddelelse eller begrundelse nødvendigvis skal gives skriftligt, men ordregivere vil i sidste ende have bevisbyrden for, at der er givet en fyldestgørende begrundelse. Selv om det ikke direkte er et krav, kan det ofte være en god idé for ordregiveren at prioritere så tidligt som muligt at udarbejde en ordentlig og gennemsigtig begrundelse, som kan give forbigåede tilbudsgivere en klar forståelse for, hvorfor deres tilbud ikke er blevet valgt. Herved kan ordregiveren mindske sandsynligheden for, at tilbudsgiverne beder om aktindsigt eller klager over tildelingsbeslutningen. Samtidig bør tilbudsgiverne være opmærksomme på inden de beslutter sig for, om de vil klage eller bede om aktindsigt at søge mundtlig eller skriftlig dialog med ordregiveren i det omfang de vurderer, at ordregiverens begrundelse ikke er tilstrækkelig klar. Dialog med ordregiveren vil ofte være en langt mere let og billig løsning både for ordregiver og tilbudsgiver, end en klage- eller aktindsigtssag vil være. Vælger ordregiveren at annullere udbuddet, skal ordregiveren ligeledes angive en begrundelse herfor i en meddelelse til tilbudsgiverne. Begrundelsen for annullation må ikke være usaglig og skal være i overensstemmelse med de generelle principper om blandt andet ligebehandling. Ordregiveren kan fx annullere et udbud, hvis den kun har modtaget ét konditionsmæssigt tilbud Stand-still Stand still-forpligtelsen, der gælder for kontrakter tildelt efter udbudsdirektivet, gælder ikke for kontrakter om køb af B-ydelser. Der kan derfor underskrives kontrakt umiddelbart i forlængelse af tildelingen af kontrakten. 33 I øvrigt bemærkes, at da der ikke gælder klagefrister for klager over overtrædelse af traktaten og de afledte principper, jf. nærmere nedenfor i kapitel 9, kan en mangelfuld begrundelse således ikke kunne suspendere nogen klagefrist.

39 SIDE 39 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Kapitel 8 Kontrakter uden grænseoverskridende interesse Hvis kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse, finder de grundlæggende traktatretlige normer og principper ikke anvendelse. I dette tilfælde vil en forvaltningsmyndighed kun være omfattet af de almindelige forvaltningsretlige principper. Det drejer sig om det danske forvaltningsretlige princip om saglig forvaltning (magtfordrejningsgrundsætningen), herunder forbuddet mod varetagelse af private hensyn, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning og proportionalitetsprincippet. Helt overordnet er det afgørende for gennemførelse af en lovlig indkøbsproces efter almindelige og uskrevne forvaltningsretlige principper, at der ikke efterfølgende kan rejses tvivl om sagligheden ved ordregiverens dispositioner. Der udspringer omvendt - i modsætning til udbudsretten - ikke i retlig henseende egentlige formkrav til gennemførelsen af indkøbsprocessen. Ordregiveren skal imidlertid sikre sig, at indkøbsprocessen dels er gennemført på et sagligt grundlag og i overensstemmelse med de øvrige grundlæggende forvaltningsretlige principper, dels at dette i fornødent omfang kan dokumenteres. Princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning, indebærer, at ordregiveren har en forpligtelse til at forvisse sig om, at den virksomhed, som får kontrakten, også kan levere på den bedste og billigste måde. Dermed vil der ofte opstå et behov for, at ordregiveren, inden gennemførelsen af et indkøb, foretager en reel afsøgning af markedet, herunder ved at rette henvendelse til flere forskellige virksomheder, inden der indgås kontrakt med en bestemt. Nedenfor er de forskellige elementer i en indkøbsproces, som giver en ordregivende myndighed de bedste muligheder for at sikre, at det i fornødent omfang kan dokumenteres, at indkøbsprocessen er gennemført på et sagligt grundlag, nærmere behandlet. Det bemærkes, at den konkrete tilrettelæggelse af udbudsprocessen skal ske under hensyntagen til den enkelte kontrakt/opgave, herunder dens økonomiske størrelse, omfang, markedets forhold og antallet af mulige leverandører mv. Efter omstændighederne vil køb af en ydelse kunne ske ved direkte henvendelse til én leverandør, som der derefter indgås kontrakt med, jf. nærmere nedenfor. Følgende emner er behandlet nedenfor:» Forpligtelsen til afsøgning af markedet» Krav om opfordringsskrivelser/tilbudsbreve» Beskrivelsen af opgaven» Spørgsmål fra tilbudsgiverne» Juridisk aftalegrundlag» Frister og aflysning» Tildeling af kontrakt» Udarbejdelse af evalueringsnotat» Underretning af tilbudsgivere» Stand-still

40 SIDE 40 KAPITEL 8 KONTRAKTER UDEN GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE 8.1 Forpligtelsen til afsøgning af markedet De almindelige forvaltningsretlige regler indebærer, at ordregivere, ved gennemførelsen af en indkøbsproces for en kontrakt uden klar grænseoverskridende interesse (som ved gennemførelsen af alle andre forvaltningsdispositioner), skal handle sagligt og økonomisk forsvarligt. I den forbindelse må kræves, at ordregivere på forhånd foretager en saglig vurdering af det nødvendige indkøbsbehov, herunder foretager en økonomisk forsvarlig afvejning af hensynet til kvalitet contra pris. Hermed menes, at ordregiveren tager stilling til, hvilke produkter og hvilken pris, der svarer til det konkrete behov, herunder enten ordregiverens eller borgernes behov. Ved denne afvejning må udgangspunktet være, at det kræves, at der ved gennemførelse af indkøbet foretages en vis afsøgning af markedet. En egentlig annonceringsforpligtelse gælder derimod ikke. Ordregivere er således alene berettiget, men ikke forpligtet til at foretage annoncering på udbud.dk, egen hjemmeside eller lokale medier. Ordregivere kan ligeledes frit vælge at offentliggøre en frivillig bekendtgørelse i EU-tidende/TED. Selvom der ikke gælder nogen annonceringspligt, er spørgsmålet herefter, om det i øvrigt af de almindelige forvaltningsretlige principper kan kræves, at en ordregiver foretager en afsøgning af markedet på anden vis, eller om ordregiveren - når et konkret indkøbsbehov er fastslået - er berettiget til blot at rette henvendelse til én leverandør med henblik på indgåelse af kontrakt. Princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning (understøttet af statsstøttereglerne), indebærer, at ordregiveren har en forpligtelse til at sikre sig at, prisen på den indkøbte ydelse ikke overstiger markedsprisen, og at indkøbet i øvrigt sker på økonomisk forsvarlig måde. Dermed vil der ofte opstå et behov for, at ordregiveren, inden gennemførelsen af et indkøb, foretager en reel afsøgning af markedet, herunder ved at rette henvendelse til flere forskellige virksomheder, inden der indgås kontrakt med en bestemt. Den forpligtelse er en udløber af kravet om saglighed, da der efterfølgende vil kunne rejses kritik af indgåelsen af kontrakten, hvis ikke ordregiveren forinden har sikret sig, at prisen/kvaliteten er markedskonform. Hvorvidt det er tilfældet, beror på et skøn. Det må antages, at ordregiveren er givet et betydeligt skøn. 34 Omvendt vil ordregivere i visse situationer være berettiget til at indgå kontrakt uden at foretage en reel afsøgning af markedet. Det kan blandt andet være tilfældet, hvis ordregiveren under alle omstændigheder på forhånd har en aktuel viden om markedet og således på andet grundlag er i stand til at vurdere og i fornødent omfang dokumentere, at indkøbet er sagligt, fx via benchmark-undersøgelser eller ved erfaring fra tidligere indkøb. 35 Alt afhængig af den enkelte kontrakt/opgave, herunder dens økonomiske størrelse, omfang, markedets forhold og antallet af mulige leverandører mv., vil der således være en pligt til at foretage en vis afsøgning af markedet inden kontraktindgåelse. Da ordregivere er underlagt en betydelig skønsmargen i relation til fastsættelsen af det konkrete indkøbsbehov mv., kan der i 34 Det bemærkes, at brancheorganisationer som følge af et indgående branchekendskab kan være en konstruktiv sparringspart i forbindelse med afsøgningen af markedet. 35 Det bemærkes i øvrigt, at der i forbindelse med en direkte kontrakttildeling kan opstå risiko for tilbagebetalingspligtig statsstøtte, såfremt prisen for ydelsen er højere end den reelle markedspris ville have været.

41 SIDE 41 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER denne sammenhæng ikke opstilles klare retningslinjer for, hvornår en ordregiver sagligt kan nøjes med at rette kontakt til én virksomhed, og hvornår der bør rettes henvendelse til flere. Det generelle princip om økonomisk forsvarlig forvaltning gælder dog også i relation til vurderingen af, i hvilket omfang der skal ske en afsøgning af markedet inden kontraktindgåelse. Ordregivere har således mulighed for at lægge vægt på, hvorvidt de forventede gevinster ved en afsøgning står mål med de transaktionsomkostninger, der vil være forbundet med at gennemføre afsøgningen. Der kan som udgangspunkt ikke, af de almindelige forvaltningsretlige regler, udledes noget nærmere om kravene til indholdet af vilkårene for udbud af B-ydelser, som ikke har grænseoverskridende interesse. Det er dog muligt at fremhæve en række anbefalinger, jf. nærmere nedenfor. 8.2 Krav om opfordringsskrivelser/tilbudsbreve Ordregivere skal ikke nødvendigvis sende opfordringsskrivelser eller tilbudsbreve til evt. udvalgte virksomheder, hvor disse opfordres til at afgive tilbud. Ordregivere kan vælge blot at kontakte evt. udvalgte virksomheder mundtligt. Det kan dog ofte være hensigtsmæssigt, at ordregiveren - alt afhængigt af den konkrete situation - udarbejder en skriftlig, ensartet opfordringsskrivelse med angivelse af de nærmere vilkår for udbuddet til de udvalgte potentielle tilbudsgivere, herunder fx med angivelse og eventuelle tildelingskriterier, tilbudsfrist mv. Dermed vil ordregiveren kunne dokumentere, at der ikke er sket en usaglig forskelsbehandling af de udvalgte virksomheder. Det bemærkes i øvrigt som nævnt ovenfor i pkt. 7.6, at ordregivere ikke er forpligtet til at indhente en tro- og loveerklæring om gæld til det offentlige i forbindelse med køb af B-ydelser. 8.3 Beskrivelse af opgaven Herudover har ordregivere næppe, efter de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, en forpligtelse til, i et eller andet omfang, at udarbejde en opgavebeskrivelse og eventuelt et prisskema med henblik på tilbudsgivernes udfyldelse. Men hvis en ordregiver skal have mulighed for at sammenholde de indkomne tilbud, herunder de indkomne priser, må det anses for hensigtsmæssigt, at ordregiveren i rimelig grad sikrer sig, at priserne afgives på et ensartet grundlag. Ved større og mere komplicerede aftaler bør det derfor anbefales, at ordregiveren udarbejder en kravspecifikation og evt. et tilhørende prisskema, som nærmere beskriver og opregner de ydelser, som ønskes af leverandøren. 8.4 Spørgsmål fra tilbudsgiverne Tilsvarende må det anbefales, at ordregiverens svar på tilbudsgivernes forespørgsler sker på et skriftligt grundlag. Det vil gøre det muligt efterfølgende at dokumentere, at der ikke er sket en usaglig forskelsbehandling. Besvarelsen bør samtidig fremsendes i anonymiseret form til alle tilbudsgiverne, således at det sikres, at alle har de samme forudsætninger for afgivelse af tilbud. 8.5 Juridisk aftalegrundlag Som angivet ovenfor i pkt. 7.4 vedrørende indkøb af B-ydelser, der har grænseoverskridende interesse, kan det næppe kræves, at der skal vedlægges et udkast til kontrakt (juridisk aftalegrundlag) eksempelvis allerede sammen med opgavebeskrivelsen. Det gør sig ligeledes gældende ved køb af B-ydelser, der ikke har grænseoverskridende interesse.

42 SIDE 42 KAPITEL 8 KONTRAKTER UDEN GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE Det bagvedliggende hensyn ved beskrivelsen af opgaven er dog det samme: Man skal i sidste ende have mulighed for at sammenholde indkomne bud, herunder indkomne priser. Inden afgivelse af tilbud skal tilbudsgiverne derfor gives mulighed for at forholde sig til de nærmere juridiske betingelser, som ordregiveren forestiller sig skal regulere kontraktforholdet. Ordregivere bør desuden overveje om der ikke efterfølgende, i forbindelse med selve kontraktindgåelsen, bør udarbejdes et skriftligt juridisk aftalegrundlag - en skriftlig kontrakt. 8.6 Frister og aflysning De almindelige forvaltningsretlige regler regulerer ikke frister for afgivelse af tilbud. Ordregivere kan således principielt godt undlade at sætte en frist for modtagelse af tilbud. Det må dog antages, at en ordregiver kan fastsætte en ultimativ frist for modtagelse af tilbud, og herefter, i udgangspunktet, være såvel berettiget som forpligtet til at afvise tilbud, som ikke er fremkommet rettidigt. Med hensyn til længden af en konkret tilbudsfrist, må det endvidere antages at følge af almindelige forvaltningsretlige principper, herunder magtfordrejningslæren, at den bør være passende/rimelig henset til omfanget af den konkrete kontrakt. Herudover følger det af forvaltningsretlige principper, at en ordregiver bør overveje, om der kan være saglig grund til 1) at tage et andet tilbud i betragtning eller 2) at aflyse et udbud, hvis et billigere og bedre tilbud modtages efter tilbudsfristen. Hvis ordregiveren således, efter fristudløb og inden indgåelse af kontrakt, modtager et tilbud, som er billigere og bedre end de øvrige tilbud, vil ordregiveren alt efter blandt andet fristoverskridelsens omfang og de spildbetragtninger, der bør inddrages i overvejelserne kunne være forpligtet til enten at indgå kontrakt med den pågældende tilbudsgiver eller aflyse det igangværende udbud og udbyde på ny. Alternativt kan ordregiveren meget vel efterfølgende kunne kritiseres, idet der i så fald ikke vil være tale om økonomisk forsvarlig forvaltning. 8.7 Tildeling af kontrakt Som angivet ovenfor i pkt. 6.3 om annoncens indhold, gælder der for udbud af kontrakter om B-ydelser med grænseoverskridende interesse en pligt til forudgående at orientere om tildelingsmetoden, hvilket indebærer, at tildelingskriteriet skal oplyses. En tilsvarende forpligtelse til på forhånd at orientere potentielle tilbudsgivere om eventuelle tildelingskriterier, kan næppe udledes af de almindelige forvaltningsretlige principper. Det må dog under alle omstændigheder anses for hensigtsmæssigt, at ordregiveren forsøger at begrænse omfanget af vilkårlighed i en planlagt indkøbsproces. Dette blandt andet for at sikre, at virksomhederne kan have tillid til ordregiveren og således ønsker at bruge tid og penge på at udarbejde tilbud. Når der er stor vilkårlighed og ugennemsigtighed i indkøbsprocessen vil ordregiveren alligevel blive mødt med en række spørgsmål fra de potentielle/udvalgte virksomheder blandt andet i forhold til, hvad ordregiveren har tænkt sig at lægge vægt på ved tildelingen. Ordregiveren vil her som følge af den almindelige vejledningspligt have pligt til at besvare henvendelserne, og som følge af et (forvaltningsretligt) ligebehandlingsprincip vil ordregiveren herefter efter omstændighederne have pligt til at sende besvarelserne ud til alle tilbudsgiverne for at sikre, at alle får de samme informationer, og at der ikke sker nogen usaglig forskelsbehandling. I øvrigt bemærkes, at det af vejledningen til Finansministeriets udbudscirkulære fremgår, at eventuelle frivillige udbud bør tilrettelægges således, at der sikres åbenhed og objektivitet i udbuddet. Såfremt en statsinstitution vælger at gennemføre et frivilligt udbud af en B-ydelse,

43 SIDE 43 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER må det helt klare udgangspunkt som følge heraf derfor være, at institutionen vil have pligt til på forhånd at offentliggøre valget af tildelingskriterium med henblik på at sikre et vist minimum af åbenhed og objektivitet i udbuddet. Under alle omstændigheder gælder også for udbud af kontrakter om B-ydelser, der ikke har grænseoverskridende interesse, at ordregiver ved fastsættelse af tildelingskriterier ikke er forpligtet til at anvende de tildelingskriterier, der kendes fra udbudsdirektivet: laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I den sammenhæng er det også værd at holde sig for øje, at ordregivere, også ved ikke grænseoverskridende kontrakter om B-ydelser, er berettiget til at forhandle med udvalgte leverandører. Mulighederne under disse forhandlinger er ligeså fri som i forbindelse med kontrakter med grænseoverskridende interesse. Men også for de ikke grænseoverskridende udbuds vedkommende må det antages, at et (forvaltningsretligt) ligebehandlingsprincip har betydning for gennemførelsen af forhandlingerne. I hvert fald vil det heller ikke i forvaltningsretlig henseende være sagligt, hvis der er blevet gennemført forhandlinger med flere tilbudsgivere alene med henblik på at tilgodese en enkelt virksomheds interesser. Ordregiveren bør derfor i fornødent omfang sikre sig, at det efterfølgende kan dokumenteres, at forhandlingerne er blevet gennemført på et sagligt grundlag. 8.8 Udarbejdelse af evalueringsnotat Ordregiveren skal efter indgåelsen af kontrakt med en virksomhed kunne begrunde kontrakttildelingen. Som angivet ovenfor i pkt. 7.8 kan der næppe af de almindelige forvaltningsretlige principper udledes en pligt til udarbejdelsen af et skriftligt evalueringsnotat. Det anbefales dog, at ordregiveren på forhånd sikrer sig denne dokumentation ved udarbejdelse af et skriftligt evalueringsnotat. 8.9 Underretning af tilbudsgivere Forpligtelserne i forbindelse med underretning af tilbudsgivere er nærmere beskrevet ovenfor i pkt Heraf følger eksempelvis, at det også i medfør af god forvaltningskik må antages, at ordregivere, når rette tilbud er valgt, har pligt til at underrette alle tilbudsgivere samtidigt og hurtigst muligt om, hvilken afgørelse der er truffet angående ordretildelingen Stand-still Som angivet ovenfor gælder stand still-forpligtelsen ikke for kontrakter om køb af B-ydelser. Der kan derfor underskrives kontrakt umiddelbart i forlængelse af tildelingen af kontrakten.

44 SIDE 44 KAPITEL 9 KLAGEMULIGHEDER Kapitel 9 Klagemuligheder 9.1 Klage over kontrakter med grænseoverskridende interesse Klagenævnet for Udbud kan blandt andet behandle klager, som vedrører fællesskabsretten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter. Hermed forstås også traktaten og afledte principper. Klagenævnet har således kompetence til at behandle klager over kontrakter om køb af B-ydelser, blot kontrakten har en grænseoverskridende interesse. Klagenævnet har følgende adresse: Klagenævnet for Udbud Erhvervsstyrelsen Dahlerups Pakhus Langelinie Allé København Ø Tlf.: [email protected] Det er ikke alle, der kan få behandlet en klage i nævnet. Klager skal have en retlig interesse i at få konstateret, at reglerne er overtrådt, eller være anført på en liste over klageberettigede organisationer. Listen over klageberettigede organisation kan ses på Klagenævnet for Udbuds hjemmeside ( Klagenævnet har blandt andet hjemmel til at afvise en klage, såfremt klagen er uegnet til at danne grundlag for sagens behandling. Herudover har klagenævnet mulighed for at undlade at behandle en klage eller afgøre den helt eller delvist. Dermed kan klagenævnet eksempelvis undlade at behandle klager og påstande, som er udsigtsløse eller åbenlyst ubegrundede. Senest samtidig med at en klage indbringes for klagenævnet, skal klageren skriftligt underrette ordregiveren om, at klagen indbringes for nævnet. Der gælder ingen klagefrister for klager over overtrædelse af traktaten og de afledte principper. På klagenævnets hjemmeside er der offentliggjort en klagevejledning. Danske domstole er også kompetente til at behandle klager over overtrædelse af udbudsreglerne. 9.2 Klage over kontrakter uden grænseoverskridende interesse Hvis en kontrakt om køb af B-ydelser ikke har en grænseoverskridende interesse, er den ikke omfattet af traktaten og de afledte principper. Sådanne kontrakter vil alene være omfattet af almindelige forvaltningsretlige principper.

45 SIDE 45 VEJLEDNING KØB AF B-TJENESTEYDELSER Klagenævnet har ikke kompetence til at tage stilling til overholdelsen af forvaltningsretlige principper. 36 Klager, i relation til sådanne kontrakter, kan derfor alene indbringes for domstolene eller indgives i det almindelige administrative klagesystem. Klagenævnet har dog naturligvis kompetence til at afgøre, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse. 37 Ordregivere kan overveje at gøre tilbudsgivere opmærksomme på disse forhold. Det administrative klagesystem er begrænset til det almindelige kommunaltilsyn (statsforvaltningerne) vedrørende kommunale og regionale udbud, og for så vidt angår statslige udbud, muligvis til en evt. højere forvaltningsmyndighed eller ombudsmanden. Det følger af ombudsmandsloven, at adgangen til administrativ rekurs skal være udnyttet, før der kan klages til ombudsmanden. Hvis indkøbet foretages af et ministerium, vil der dog i udgangspunktet ikke være mulighed for at klage til en højere myndighed i medfør af de almindelige regler om administrativ rekurs. Hvis indkøbet foretages af en underliggende styrelse, må det dog antages, at det pågældende ministerium vil behandle sagen - i hvert fald hvis der klages over, at kontraktindgåelsen beror på usaglig forvaltning. Når en eventuel adgang til administrativ rekurs er udnyttet, vil der kunne klages til ombudsmanden over statslige udbud. Ombudsmanden har dog ikke pligt til at behandle en klage, men vurderer selv, om der er tilstrækkeligt grundlag for at behandle sagen. Hvis ombudsmanden vurderer, at der er tilstrækkeligt grundlag for at behandle sagen, foretages en fuldstændig retlig prøvelse. Herudover anvender ombudsmanden også et videregående bedømmelsesgrundlag, idet ombudsmanden - i modsætning til domstolene og det kommunale tilsyn - også tager stilling til spørgsmål om god forvaltningsskik. Det kommunale tilsyn (statsforvaltningerne) foretager ligeledes en almindelig retlig prøvelse, herunder grænserne for kommunalfuldmagten, men prøver ikke overholdelsen af god forvaltningsskik. Kommunaltilsynet er karakteriseret ved, at sager kan rejses af egen drift. En klage eller en anden henvendelse fra en borger/virksomhed er således ikke nødvendig for, at den kommunale tilsynsmyndighed skal rejse sag. Tilsynsmyndighedens pligt til at rejse sag beror udelukkende på, om der foreligger en vis sandsynlighed for, at der foreligger en ulovlighed af en vis klarhed. Hverken den kommunale tilsynsmyndighed eller ombudsmanden er således en klageinstans. Derfor har en borger/virksomhed, som henvender sig til den kommunale tilsynsmyndighed eller ombudsmanden, heller ikke krav på, at henvendelsen bliver realitetsbehandlet. Klageren har med andre ord ikke et egentligt retskrav på en afgørelse i formel forstand. Af samme grund skal borgerne/virksomheder heller ikke i medfør af forvaltningslovens 25 (om klagevejledning) vejledes om, at der er adgang til at rette henvendelse til kommunaltilsynet eller ombudsmanden. Efter ombudsmandsloven skal klage være indgivet inden 1 år, efter at "forholdet er begået". Dvs. inden 1 år efter at afgørelsen er truffet, eller sagsbehandlingen mv. har fundet sted. I udbudsretlig sammenhæng må dette formentlig betyde, at klage skal være indgivet til 36 Jf. blandt andet påstand 1 i klagenævnets kendelse af 10. januar 2012, Tandlægerne Annelise Goth mfl. Mod Frederikshavn Kommune. 37 Jf. blandt andet klagenævnets kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio, vedrørende en klage over en tilbudsindhentning vedrørende en rammeaftale om tekstning af programmer. Klagenævnet fandt, at kontrakten havde grænseoverskridende interesse.

46 SIDE 46 KAPITEL 9 KLAGEMULIGHEDER ombudsmanden inden 1 år efter kontraktens tildeling, hvis det er kontrakttildelingen, der klages over. Der gælder ikke umiddelbart nogen tidsfrist for henvendelser til kommunaltilsynet (statsforvaltningerne), men en sag kan dog være så gammel, at tilsynet ikke finder det relevant at behandle den. Efter omstændighederne vil dette formentligt gælde, hvis afgørelsen ikke længere har nogen retlig eller faktisk betydning, og klageren derfor ikke har nogen retlig interesse i at få afgørelsen ændret, eller hvis forholdet ikke længere lader sig oplyse. Der må foretages en helt konkret vurdering, og der kan ikke angives nogen absolut tidsgrænse. En forbigået tilbudsgiver kan således ikke være sikker på, at det almindelige kommunale tilsyn vil behandle eller gøre noget ved klagen, selv om der måtte være sket en tilsidesættelse af almindelige forvaltningsretlige grundsætninger. I den forbindelse vil det formentlig også blive tillagt betydelig vægt, om klagen indgives, inden kontrakten er indgået og igangsat.