Det retlige grundlag for regler om modtagelse af gaver og andre fordele for offentligt ansatte.

Transkript

1 N O TAT Det retlige grundlag for regler om modtagelse af gaver og andre fordele for offentligt ansatte. Der findes ikke en egentlig lovgivning, der præcist beskriver, om og i givet fald hvilke former for gaver og andre fordele, som en offentligt ansat medarbejder må modtage i forbindelse med varetagelsen af sit hverv. Der findes dog forskellige retskilder, som berører problemstillingen: Den 18. marts 2010 Ref KTH/NNP kth@kl.dk Dir 3370 Weidekampsgade 10 Postboks København S 1.1. Straffeloven Straffeloven indeholder følgende bestemmelse om ydelse af gaver til offentligt ansatte (bestikkelse): Tlf Fax : Den, som uberettiget yder, lover eller tilbyder nogen, der virker i dansk, udenlandsk eller international offentlig tjeneste eller hverv, gave eller anden fordel for at formå den pågældende til at gøre eller undlade noget i tjenesten, straffes med bøde eller fængsel indtil 3 år. 144: Den, der i udøvelse af dansk, udenlandsk eller international offentlig tjeneste eller hverv uberettiget modtager, fordrer eller lader sig tilsige en gave eller anden fordel, straffes med bøde eller fængsel indtil 6 år. 122 vedrører den, der yder eller tilbyder bestikkelse, hvorimod 144 omhandler den, som modtager bestikkelse. Denne undersøgelse forholder sig alene til, om kommunaldirektøren kan anses for at have modtaget bestikkelse og ikke KMD s bevæggrunde for at have ydet gratis koncertbillet og overnatning til kommunaldirektøren. Indledningsvis skal det fastslås, at det i sidste ende alene er domstolene, der kan afgøre, om modtagelse af en gave er bestikkelse i straffelovens forstand. Side 1/8 1 af 8

2 Der er en sparsom retspraksis med hensyn til bestikkelse af personer, der udøver offentlig tjeneste eller hverv. En af de mest omtalte sager om bestikkelse af personer i offentligt hverv eller tjeneste er Ålborg-sagen fra I denne sag blev en rådmand og nogle ansatte i kommunens varmeforsyning straffet for modtagelse af bestikkelse fra en entreprenør, hvis selskab hovedsageligt udførte arbejder for kommunens forsyning med fjernvarme, vand og gas. De gaver, som de pågældende havde modtaget fra entreprenøren over en årrække, havde en værdi i størrelsesordenen fra ca kr. og op til kr. Rådmanden fik en straf på 4 års fængsel, medens de ansatte i varmeforsyningen fik straffe fra 60 dages fængsel og op til 1 års fængsel. For så vidt angik rådmanden udtalte landsretten: Ved strafudmålingen findes der. at måtte tages hensyn til, at tiltalte som politisk valgt leder af en stor kommunal administrationsgren i særlig grad burde have indset den fare for nedbrydning af tilliden til kommunalforvaltningens saglighed, som bestikkelse og modtagelse af bestikkelse i den offentlige administration indebærer, og at han må bære et betydeligt medansvar for, at forho l- dene i varmeforsyningen i Aalborg i denne henseende udviklede sig så uheldigt, som det er fremgået af nærværende sag. For så vidt angår den ansatte, som fik 1 års fængsel udtalte landsretten bl.a., at tiltalte i udtalt grad selv har været aktiv med hensyn til at skaffe sig gratisydelser.. og derved gøre sig afhængig af denne, og at han som daglig leder af varmeforsyningen har haft en særlig forpligtelse til i den her omhandlede henseende at undlade at udvise en adfærd, som ansporede hans undergivne til at begå tilsvarende lovovertrædelser, således som det er sket.. Straffene for de øvrige tiltalte blev gjort betingede, bl.a. under henvisning til, at forholdene i varmeforsyningen på uheldig måde havde været præget af (rådmandens og lederens) mere omfattende forhold. I kølvandet på dommen i Aalborg-sagen blev det i den juridiske litteratur diskuteret, om der kun kan dømmes for bestikkelse, hvis bestikkelsen har haft en effekt, altså at det har influeret på den ansattes tjenesteudøvelse, at han har fået en gave. I 122 er det et krav, at den der bestikker, skal gøre det for at formå den offentligt ansatte til at gøre noget eller undlade at gøre noget i tjenesten. I 144 er der ikke det tilsvarende krav, idet bestemmelsen alene konstaterer, at den, der. uberettiget modtager, fordrer eller lader sig tilsige en gave eller anden fordel, straffes 2 af 8

3 Retsstillingen er ikke ganske klar. Hvor en sammenhæng mellem gavegivningen og den tjenstlige udøvelse kan påvises er sagen klar, men det må ligeledes antages, at som 144 er formuleret, vil der kunne statueres en overtrædelse af bestemmelsen, hvis den offentligt ansatte modtager en gave, som må anses for uberettiget uden at der dermed er tale om bestikkelse i klassisk forstand Forvaltningsloven I forvaltningslovens 3 er der fastsat regler om habilitet i forbindelse med udøvelsen af offentligt hverv: Den, der virker inden for den offentlige forvaltning, er inhabil i forhold til en bestemt sag, hvis 1) vedkommende selv har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald eller er eller tidligere i samme sag har været repræsentant for nogen, der har en sådan interesse, 2) vedkommendes ægtefælle, beslægtede eller besvogrede i op- eller nedstigende linie eller i sidelinien så nær som søskendebørn eller andre nærstående har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald eller er repræsentant for nogen, der har en sådan interesse, 3) vedkommende deltager i ledelsen af eller i øvrigt har en nær tilknytning til et selskab, en forening eller en anden privat juridisk person, der har en særlig interesse i sagens udfald, 4) sagen vedrører klage over eller udøvelse af kontrol- eller tilsynsvirksomhed over for en anden offentlig myndighed, og vedkommende tidligere hos denne myndighed har medvirket ved den afgørelse eller ved gennemførelsen af de foranstaltninger, sagen angår, eller 5) der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed. Stk. 2. Inhabilitet foreligger dog ikke, hvis der som følge af interessens karakter eller styrke, sagens karakter eller den pågældendes funktioner i forbindelse med sagsbehandlingen ikke kan antages at være fare for, at afgørelsen i sagen vil kunne blive påvirket af uvedkommende hensyn. Reglerne om inhabilitet skal således være med til at sikre, at der inden for det offentlige træffes beslutninger, der er præget af objektivitet og saglighed og at beslutningerne er uafhængige af personlige og økonomiske interesser hos den eller dem, der er involveret i beslutningsprocessen. 3 af 8

4 1.3. Vejledning om god adfærd i det offentlige I 2007 blev der udgivet en Vejledning om God adfærd i det offentlige. I denne vejledning er reglerne for modtagelse af gaver og andre fordele mv. beskrevet ud fra, hvad der må anses for gældende ret på området, idet der som ovenfor nævnt ikke findes nogen egentlig lovgivning, der præcist angiver, hvad en offentlig ansat må modtage af gaver og andre fordele i forbindelse med udøvelsen af sit hverv. Vejledningen er udarbejdet af Finansministeriet, KL, DJØF m.fl. Vejledningen konstaterer indledningsvis om gaver, at fælles for gaverne er, at de uanset værdi og uanset motivet bag giverens gestus tilbydes den ansatte i kraft af dennes stilling i det offentlige. Det fremgår herefter, at spørgsmålet om offentligt ansatte kan modtage gaver er reguleret i straffeloven og almindelige forvaltningsretlige principper, der har nær sammenhæng med reglerne om inhabilitet. Formålet med reglerne er at forebygge, at der opstår situationer, som kan rejse tvivl om den offentlig ansattes upartiskhed, hvilket samtidig er med til at beskytte den enkelte ansatte selv. Det fremgår videre af vejledningen: Offentligt ansatte må selvsagt ikke modtage gaver eller andre fordele, der har karakter af b e- stikkelse. Dette ville være i strid med straffeloven.. Offentligt ansatte bør under alle omstændigheder være yderst tilbageholdende med at modtage gaver eller andre fordele fra borgere og virksomheder. Dette forvaltningsretlige princip gælder generelt og ikke kun, hvor der er et særligt afhængighedsforhold mellem parterne Baggrunden er som nævnt, at modtagelse af gaver eller andre fordele fra borgere eller virksomheder kan skabe tvivl om den ansattes saglighed og upartiskhed i forbindelse med løsningen af arbejd s- opgaverne. Det gælder ikke mindst i tilfælde, hvor der er konkrete tjenstlige relationer mellem den ansatte og den pågældende borger eller virksomhed. Det konkluderes herefter i vejledningen, at udgangspunktet er, at offentligt ansatte ikke bør modtage gaver eller andre fordele fra borgere eller virksomheder i forbi n- delse med deres arbejde, og at en ansat, der bliver tilbudt en gave eller en fordel fra en person eller virksomhed således bør undlade at tage imod den, hvis den har sammenhæng med den pågældendes ansættelse i det offentlige. Det fremgår dog af vejledningen, at offentligt ansatte i særlige tilfælde kan modtage gaver. Der kan her være tale om 4 forskellige situationer: 1) Lejlighedsgaver fra borgere og virksomheder i forbindelse med jubilæer, særlige fødselsdage eller afsked. 4 af 8

5 2) Taknemmelighedsgaver fra borgere, hvor det vil være uhøfligt at returnere gaverne 3) Højtidsgaver fx til jul og nytår 4) Værtsgaver fx i forbindelse med venskabsbybesøg eller lignende. Fælles for de 4 gavetyper er, at der skal være tale om beskedne og sædvanlige gaver, uden at der dog er sat beløb på gavernes værdi. I henhold til vejledningen vil det være op til den enkelte myndighed at fastsætte egne regler for modtagelse af gaver fx regler, der er mere restriktive end de ovenfor anførte. Der er en enkelt retlig afgørelse, der henviser til reglerne i Vejledning om god adfærd i det offentlige. Denne omtales nedenfor under pkt Afskedigelsesnævnspraksis arvesagen Den 28. august 2007 afsagde Højesteretsdommer Børge Dahl som er formand for Arbejdsretten - en kendelse i en sag om en kommunes afsked af 4 social- og sundhedshjælpere. Høje-Taastrup Kommune blev af en afdød borgers advokat orienteret om, at 4 social- og sundhedshjælpere var indsat i borgerens testamente - en borger de havde passet som led i deres ansættelse og de hver især skulle arve kr kr. Kommunen orienterede i et møde de pågældende om, at det ville være uforeneligt med deres ansættelse at modtage arven og oplyste dem om, at der ville blive indledt afskedigelsessag, såfremt de valgte at modtage arven. Social- og sundhedshjælperne valgte alle at modtage arven, og blev herefter afskediget med overenskomstmæssigt varsel. Social- og sundhedshjælpernes fagforening FOA indbragte sagen for et afskedigelsesnævn, idet man ikke fandt, at opsigelserne var rimeligt begrundede i de ansattes eller kommunens forhold. Højesteretsdommeren frifandt kommunen med følgende begrundelse: Det er en følge af selve ansættelsesforholdet, at offentligt ansat plejepersonale bortset fra beskedne erkendtligheder ikke må modtage gaver eller arv efter de personer, som de som led i deres ansættelsesforhold yder bistand. Dette gældende grundvilkår for offentlig ansættelse er udmærket beskrevet i publikationen God adfærd i det offentlige. Herefter citerer højesteretsdommeren en række passager fra God adfærd i det offentlige således som det fremgår ovenfor under pkt af 8

6 1.5. Det driftsmæssige samarbejde i et kontraktforhold Vejledningen om God adfærd i det offentlige går ikke ind i en nærmere beskrivelse af grænserne for de former for omgang og driftsmæssigt samarbejde, som naturligt vil være imellem en offentligt ansat og kommunens forretningsforbindelse fx. i skikkelse af et konsulentfirma, en entreprenør, en IT-udbyder, en anden offentlig myndighed eller lign. Et sådan samarbejde vil naturligt indbefatte at der enten hos myndigheden eller virksomheden gennemføres møder med bespisning, foretages fremvisning af kommunale anlæg eller virksomhedens faciliteter o.l. Det er KL s opfattelse at det almindelige løbende driftsmæssige samarbejde imellem myndigheden og en kontrakt-/samarbejdspartner i et eksisterende kontrakteller samarbejdsforhold ikke omfattes af betegnelsen modtagelse af gaver eller andre fordele. Dette ændrer imidlertid ikke ved, at niveauet for dette driftsmæssige samarbejde må afgrænses i forhold til de forvaltningsretlige hensyn, som er gengivet ovenfor samt i lyset af de hensyn og normer som er opstillet i vejledningen God adfærd for det offentlige. Fastlæggelse af dette niveau kan ske ved at parallelisere problemstilling til grænserne for det interne samarbejde imellem politikere og embedsmænd. På grundlag af den nyeste praksis i Farumsagerne, kan det fastslås, at kommunale myndigheder efter omstændighederne kan have ganske vide rammer for anvendelsen af kommunale midler med henblik på at styrke samarbejdet mellem kommunale politikere og embedsmænd og til repræsentationsformål, men eksorbitante udgifter hertil vil som udgangspunkt være i strid med grundsætningen om økonomisk forsvarlighed. Afgørelsen af, hvad der er økonomisk forsvarligt, vil bero på et skøn og det er i den forbindelse en betingelse, at der ikke afholdes udgifter til foranstaltninger, der går videre end det kommunale formål tilsiger, herunder at der er et rimeligt forhold mellem udgiften og formålet. Det må forventes, at den seneste tids debat om offentligt ansatte topchefers modtagelse af gaver og andre fordele vil føre til en kursjustering hos både de offentlige chefer og hos udbyderne af disse gaver og fordele. F.eks. har KMD i en meddelelse fra marts 2010 Nye ansigter i direktionsgruppen udbud og kommunernes IT-opgaver, tilkendegivet, at firmaet vil ændre kurs. Af meddelelsen fremgår dog at KMD fortsat vil tage initiativer til arrangementer af faglig karakter hvor der bliver mulighed for at netværke og sparre under uformelle former. 6 af 8

7 Kommunerne bør være opmærksomme på, at sådanne arrangementer bør udbydes og modtages i overensstemmelse med de ovenfor beskrevne regler. Ligesom eksorbitante udgifter til repræsentationsformål vil være i strid med grundsætningen om økonomisk forsvarlighed, vil en ditto forplejning betalt af leverandøren til et dialog- eller kundemøde uden fagligt indhold kunne udgøre en gave eller fordel Ledelsesretten og tjenstlige sanktioner I kraft af ledelsesretten vil den enkelte kommune kunne fastsætte egne regler for de ansattes adgang til at modtage gaver for eksempel således, at der gælder retningslinjer, som er mere restriktive end de regler som fremgår af God adfærd i det offentlige. Sådanne regler vil naturligt kunne fastsættes i sammenhæng med regler om det økonomiske niveau for det interne samarbejde imellem politikere og embedsmænd. Findes der sådanne regler, vil en overtrædelse heraf fra en medarbejders side være en tjenstlig forseelse, der i givet fald skal behandles og sanktioneres efter de relevante ansættelsesretlige regler. Efter KL s opfattelse vil en mangel på egne regler ikke betyde, at den ansatte hermed kan modtage gaver uden at kunne risikere at blive mødt med en tjenstlig sanktion. Der vil således være en række tilfælde, hvor det vil være i strid med decorum (værdighedskravet), hvis en medarbejder tager imod en gave eller deltager i et fagligt arrangement som savner det fornødne faglige formål - som ligger ud over, hvad der må anses for sædvanligt. Vurderingen heraf vil i givet fald skulle ske ud fra en proportionalitetsbetragtning, hvor der skal være et rimeligt forhold mellem forseelsens karakter og den tjenstlige sanktion. Betingelserne for modtagelse af gaver har som beskrevet været underkastet prøvelse i det fagretlige system. Herudover har der i 2008 og 2009 været en række sager om offentlige topchefers dekorum, hvor b. la højesteret har klarificeret og skærpet kravet til offentlige topchefers dekorum. Selvom den nyeste retspraksis om offentlige topchefers værdighedskrav angår en anden problemstilling end modtagelse af gaver, er der efter KL s opfattelse ikke tvivl om at Højesteret har sendt et signal til de offentlige topchefer om at have en skærpet opmærksomheden på loyalitet og god adfærd. Denne nye retspraksis vil naturligvis indgå i bedømmelsen af en tjenstlig sag om modtagelse af gaver og andre fordele såfremt en sådan måtte opstå i stat, regioner eller kommuner. 7 af 8

8 1.7. Afslutning Debatten om offentlige topchefers deltagelse i koncerter, golfture m.v. arrangeret af KMD har fra dele af pressen været udlagt som en påstand om, at cheferne har gjort sig skyldige i straffelovsovertrædelser. Som nævnt ovenfor må det bero på en domstolsafgørelse, at få dette fastslået i forhold til de konkrete sager. Som det vil fremgå af fremstillingen ovenfor må kundearrangementer samt modtagelse af en gave eller en anden fordel altid bedømmes konkret. Det er således ude af proportioner og urigtigt at udråbe alle de afholdte arrangementer som strafbar bestikkelse. Som det fremgår ovenfor, vil en direktørs tilsidesættelse af god adfærd heller ikke have den automatiske virkning, at der skal eller bør udløses en ansættelsesretlig sanktion. Alle sager skal derfor bedømmes konkret efter de ovenstående gennemgåede regler, i hvilken forbindelse det har en betydning, at der er sket en klarificering af reglerne netop indenfor de seneste år med bl.a. Gavesagen fra Danmark er kendt for at have en sund og stærk forvaltningskultur. Nærværende notat er udarbejdet af KL s Juridiske Kontor for at give både udbydere og modtagere af gaver og andre fordele et opdateret grundlag at udøve det samarbejde på, som helt naturligt kan og bør finde sted imellem offentlige myndigheder og deres samarbejdspartnere i løbende samarbejds- og kontraktforhold. Notatet er udarbejdet i samarbejde med Kommunaldirektørforeningen KOMDIR. Dette notat og KOMDIRS udtalelse fra foreningens Hovedbestyrelsesmøde, der vedlægges som bilag, kan findes på KL s hjemmeside; Vejledningen om god adfærd i det offentlige kan findes på KL s hjemmeside; 8 af 8