Notat om offentlige havnes adgang til at drive konkurrenceudsatte erhvervsaktiviteter

Konkurrenceraadgivning.dk Niels Rytter Notat om offentlige havnes adgang til at drive konkurrenceudsatte erhvervsaktiviteter Sammenfatning De offentligt ejede danske havne er reguleret efter Havneloven 1, som fastlægger hvilke aktiviteter, havnene kan udføre, og vilkårene herfor. Dette skal forhindre konkurrenceforvridning og statsstøtte, idet en lang række services i havnene i dag udføres af private virksomheder. Havneloven står imidlertid over for at skulle ændres. Det fremsatte forslag til ændring af havneloven indebærer i det væsentlige, at de kommunale selvstyrehavne og selskabshavnene får adgang til at udføre konkurrenceudsat havnerelateret operatørvirksomhed 2, konkurrenceudsatte skibsrelaterede hjælpetjenester 3 og en række specifikke konkurrenceudsatte aktiviteter på nærmere lovbestemte vilkår. Forslaget bryder på dette punkt med principperne i den gældende havnelov og med havnelovudvalgets anbefalinger. Loven kan øge risikoen for konkurrenceforvridning mellem selvstyrehavnene og selskabshavnene indbyrdes og i forhold til de konkurrerende private operatører og tjenesteudbydere, som bortset fra selvstyrehavnene opererer på markedsvilkår. I modsætning til de helt eller delvist kommunalt ejede aktieselskabshavne (selskabshavne), der drives på almindelige markedsvilkår, drives de kommunale selvstyrehavne (selvstyrehavne) efter hvile i sig selv princippet, dvs. uden fortjeneste for øje. Selvstyrehavne har adgang til billig lånefinansiering gennem KommuneKredit med 100 pct. kommunegaranti, mens selskabshavne og private tjenesteudbydere er henvist til lånoptagning på markedsvilkår. Denne forskel elimineres ved, at alle nye aktiviteter selskabsgøres og dermed ikke længere kan lånefinansiere med kommunal garanti. Tilbage står følgende forhold: - lovforslaget går videre end havnelovudvalgets anbefalinger, og der savnes en undersøgelse af lovforslagets konkurrenceretlige, statsstøtteretlige og udbudsretlige konsekvenser - lovforslaget mindsker incitamentet til at organisere en havn som selskabshavn frem for som selvstyrehavn og ad denne vej at udvide havnens forretningsmuligheder på markedsvilkår - lovforslagets regler om selvstyrehavnes adgang til underskudsgivende aktiviteter i en 5-årig periode og metoden til at opgøre driftsresultatet medfører risiko for konkurrenceforvridende statsstøtte og kan være uforenelig med statsstøttereglerne i artikel 107 i TEUF 4. Forslaget bør i sin foreliggende form notificeres. - lovforslagets regler om annonceringspligt hviler ikke på transparente og ikke-diskriminerende procedureregler, og risikoen for forskelsbehandling og habilitetsproblemer er stor og kan komme i strid med de almindelige ligebehandlingsregler i TEUF. Det vil være hjælpsomt med procedureregler. - lovforslagets regler om samarbejde havnene imellem risikerer at blive konkurrencebegrænsende, medmindre det foregår inden for rammerne af TEUFs og de nationale konkurrence-, statsstøtte- og udbudsregler. Det bør præciseres yderligere for at undgå regelkonflikter. - lovforslagets regel om at selskabshavne kan anvende 15 % af egenkapitalen til at investere i havne og havnefaciliteter i udlandet medfører risiko for tabsgivende aktiviteter til skade for konkurrencen. - lovforslaget skaber ikke klarhed, om lovforslagets regler kan kollidere med TEUFs konkurrenceregler, statsstøtteregler og udbudsregler 1 Lovbekendtgørelse nr. 266 af 11. marts 2009 af lov om havne 2 Fx stevedorevirksomhed og havnerelaterede transportaktiviteter, men ikke rederivirksomhed, vognmandsvirksomhed, mæglervirksomhed eller containerproduktion 3 Fx lodsning, isbrydning, bugsering og trosseføring 4 Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde i det følgende blot benævnt TEUF 1

Indledning I maj 2011 afgav et enigt havnelovudvalg 5 betænkning om havneloven. Det blev bl.a. foreslået, at selskabshavnes adgang til at udføre konkurrenceudsatte aktiviteter udvides. Udvalget anbefalede også, at selvstyrehavnes adgang til at udøve de samme aktiviteter skulle underkastes en konkurrenceretlig undersøgelse. Transportministeren fremsatte den 21. december 2012 forslag til lov om ændring af lov om havne. 6 Forslaget imødekommer flere af havnelovudvalgets anbefalinger, men foreslår derudover, at selvstyrehavne får adgang til at udføre både havnerelaterede operatøropgaver og skibsrelaterede hjælpetjenester, hvis der ikke kan identificeres private udbydere til at udføre opgaverne på markedsvilkår. De bebudede forslag til ændring af loven afviger dermed fundamentalt fra havnelovudvalgets anbefalinger og bryder med den hidtidige struktur i havnesektoren. Den gældende havnelov bygger på princippet om, at retten til at udføre konkurrenceudsatte opgaver forbeholdes havne, der drives på markedsvilkår. Selvstyrehavne har efter gældende regler ikke direkte adgang til at udføre konkurrenceudsatte opgaver, dvs. havnerelaterede operatøropgaver og skibsrelaterede hjælpetjenester, mens selskabshavne, som opererer på markedsvilkår, har adgang til at udføre havnerelaterede operatøropgaver. Det står selvstyrehavne frit for at organisere sig som selskabshavne, og dermed opnå adgang til at udføre havnerelaterede operatøropgaver på markedsvilkår. Fra myndighedernes side foreligger der ikke som ønsket af havnelovudvalget en undersøgelse af de konkurrence- og udbudsretlige konsekvenser ved at give selvstyrehavne øgede frihedsgrader sådan som lovforslaget lægger op til. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har tidligere tilkendegivet betydelig skepsis over for forslagene om at give de offentlige selvstyrehavnene øget adgang til at udføre konkurrenceudsatte aktiviteter. Dette notat vil derfor fokusere på de konkurrencemæssige konsekvenser af forslaget om at lade selvstyrehavne udføre konkurrenceudsatte aktiviteter. Først vil der summarisk blive redegjort for hovedindholdet i den gældende havnelovs regler om adgangen til at drive erhvervsvirksomhed. Dernæst gennemgås hovedindholdet af ændringerne i det fremsatte lovforslag. Endelig vurderes konkurrencemæssige aspekter af det fremsatte lovforslag. Ved vurderingen inddrages TEUFs konkurrence- og statsstøtteregler, TEUFs udbudsdirektiver og TEUFs grundlæggende principper om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, proportionalitet og gennemsigtighed, såvel som danske konkurrence- og udbudsregler. 5 Betænkning om havneloven, København, maj 2011. Havnelovudvalget havde repræsentanter fra hele branchen såvel som eksterne. 6 Lovforslag nr. L 62 om forslag til ændring af lov om havne fremsat den 21. december 2012 af transportministeren. 2

Gældende regler Danske havne er efter reglerne i den gældende havnelov organiseret enten som statshavne, kommunale havne, kommunale selvstyrehavne, helt eller delvist ejede kommunale aktieselskaber eller som private havne. Det er kommunalbestyrelserne, der vælger organisationsformen. Større havne er organiseret enten som kommunale selvstyrehavne 7 eller som helt eller delvist ejede kommunale aktieselskaber 8. Valget af organisationsform bestemmer, hvilke aktiviteter havnen kan udføre. Efter kommunalfuldmagtsreglerne er det principielt ikke tilladt kommuner at drive konkurrenceudsat erhvervsvirksomhed, medmindre der foreligger specifik lovhjemmel hertil. Havneloven er en sådan hjemmel. Efter den nuværende havnelov kan selvstyrehavne og selskabshavne anlægge og drive havneinfrastruktur og stille kraner, pakhuse o. lign. til rådighed. Selvstyrehavne må kun i særlige tilfælde og kun efter dispensation fra transportministeren udføre havnerelaterede operatøropgaver og skibsrelaterede hjælpetjenester. Selskabshavne kan udføre havnerelateret operatørvirksomhed. Desuden kan selskabshavne i særlige tilfælde få adgang til at udføre skibsrelaterede hjælpetjenester efter dispensation fra transportministeren. Selvstyrehavne skal efter gældende regler være formue-, drifts- og regnskabsmæssigt samt administrativt adskilt fra kommunerne. Ledelsen vælges af kommunalbestyrelsen. Selvstyrehavne nyder godt af billig kommunal finansiering og kan lånefinansiere gennem KommuneKredit med 100 % kommunegaranti. Selvstyrehavne skal drives efter hvile i sig selv princippet. Risikoen for konkurrenceforvridning som følge af indirekte statsstøtte og som følge af hvile i sig selv princippet i forhold til aktuelle eller potentielle konkurrerende private aktører, der opererer på markedsvilkår, er elimineret ved, at selvstyrehavnene ikke må udføre konkurrenceudsatte aktiviteter i form af havnerelateret operatørvirksomhed og skibsrelaterede hjælpetjenester. Selskabshavnene, der opererer på markedsvilkår, er underlagt selskabslovens regler og må lånefinansiere på almindelige markedsvilkår. Selskabshavnene har som følge heraf et større forretningsmæssigt spillerum og har derfor adgang til at udføre havnerelateret operatørvirksomhed. Jo mere konkurrenceorienteret en organisationsform havnen har valgt, jo større forretningsmæssige frihedsgrader. 7 I alt ca. 25 havne har selvstyreformen. 8 7 havne, nemlig ADP (Fredericia, Middelfart & Nyborg), Frederikshavn, Ålborg, Grenå, Horsens, Nexø og Rønne er selskabshavne. 3

Oversigt over havnenes forretningsmuligheder efter den gældende havnelov Kommunale havnes gældende forretningsmuligheder Selvstyrehavne Selskabshavne 1. Anlægge og drive havneinfrastruktur, herunder værker, kajer, havnebassiner og tilstødende landarealer ( 9, stk. 5 og 10, stk. 3) 2. Stille kraner og pakhuse o. lign. til rådighed med henblik på at betjene skibe, stevedorer, areallejere m.fl. ( 9, stk. 5 og 10, stk. 3) 3. Forestå havnerelateret operatørvirksomhed ( 9, stk. 6 og 10, stk. 3) enten selv eller i samarbejde med private virksomheder I særlige tilfælde efter tilladelse fra transportministeren 4. Forestå skibsrelaterede hjælpetjenester, herunder lodsning, bugsering og trosseføring enten selv eller i samarbejde med private virksomheder ( 9, stk. 6 og 10, stk. 4) I særlige tilfælde efter tilladelse fra transportministeren, hvis udækket behov, omsætning over 1½ tons gods, organisatorisk separation i selvstændigt selskab og årsregnskabslov samt overskud efter senest 3 år. I særlige tilfælde efter tilladelse fra transportministeren, hvis udækket behov, omsætning over 1½ tons gods, organisatorisk separation i selvstændigt selskab og årsregnskabslov samt overskud efter senest 3 år. Forslag til ændring af havneloven Forslaget til ændring af havneloven følger på den ene side i store træk havnelovudvalgets anbefalinger om udvidelser af havnenes adgang til at udføre konkrete erhvervsaktiviteter, men forslaget går på den anden side langt videre end foreslået af havnelovudvalget uden, at der er foretaget en nærmere undersøgelse af de konkurrencemæssige konsekvenser heraf. Forslaget indebærer som noget nyt blandt andet, at både de kommunale selvstyrehavne og selskabshavne får adgang til at udføre konkurrenceudsat havnerelateret operatørvirksomhed 9 såvel som konkurrenceudsatte skibsrelaterede hjælpetjenester 10 på nærmere betingelser. Det bliver således til en betingelse, at aktiviteten (over ½ kr. i årlig omsætning) ikke allerede udføres af en privat aktør i den pågældende havn, at der efter 8 ugers annonceringsfrist ikke kan identificeres private aktører, der på markedsvilkår vil udøve aktiviteten i den pågældende havn (genannoncering efter 5 år), at aktiviteten separeres i et selvstændigt selskab, der drives på markedsvilkår i overensstemmelse med selskabslovens regler, at havnen ikke udover stiftelsesindskud yder nogen form for støtte eller hæftelse ( 6a, stk. 2 og 3), og endelig at aktiviteten ikke giver underskud i over 5 på hinanden følgende år. For selskabshavnen gælder betingelserne kun for udførelse af skibsrelaterede hjælpetjenester og ved udøvelse af aktiviteter, der understøtter brugen af havnen og søtransport. Betingelserne gælder - bortset fra annonceringspligten - også ved selskabshavnes investering i udenlandske havneanlæg og -faciliteter med op til 15 % af selskabets egenkapital. I oversigten på næste side er vist en oversigt over havnenes forretningsmuligheder ifølge ændringsforslaget. Oversigten viser, at der tale om en væsentlig udvidelse af selvstyrehavnenes forretningsmuligheder i forhold til de nugældende regler. 9 Fx stevedorevirksomhed og havnerelaterede transportaktiviteter, men ikke rederivirksomhed, vognmandsvirksomhed, mæglervirksomhed eller containerproduktion 10 Fx lodsning, isbrydning, bugsering og trosseføring 4

Oversigt over havnenes forretningsmuligheder efter ændringsforslaget Kommunale erhvervshavnes forretningsmuligheder efter de bebudede ændringer af havneloven 1. Anlægge og drive havneinfrastruktur, herunder, værker, kajer, havnebassiner ( 6a, stk. 1, nr. 1) Udleje arealer og eksisterende bygninger på havnen til private virksomheder på markedsvilkår( 6a, stk. 1, nr. 2) Indgå økonomisk samarbejde med andre havne om drift og udvikling af havnens infrastruktur, bygninger og faciliteter samt om indkøb af tjenester ( 6a, stk. 1, nr. 3). Erhverve og drive arealer i begrænset afstand fra havnens eksisterende arealer, såfremt havnens eksisterende arealer ikke er tilstrækkelige til at yde service til havnens brugere eller sikre havnens fortsatte drift. Denne aktivitet skal udskilles i selvstændig skattepligtigt selskab og drives på markedsvilkår og i overensstemmelse med selskabslovens bestemmelser. Havnen må ikke udover stiftelsesindskud yde nogen form for støtte eller hæftelse ( 6a, stk. 2 og 3. 2. Stille kraner og pakhuse til rådighed med henblik på at betjene skibe, stevedorer, areallejere m.fl. ( 9, stk. 5 og 10, stk. 3) 3. Forestå havnerelateret operatørvirksomhed ( 9, stk. 6, nr. 1 og 10, stk. 3) alene og i samarbejde med andre. 4. Udbyde skibsrelaterede hjælpetjenester ( 6, stk.6, nr. 2 og 10, stk. 3) Udnytte overskydende kapacitet i havnens materiel til at sælge tjenester til havnens brugere ( 9, stk.6, nr. 3, og stk. 7-10 og 10, stk. 4, nr. 2 og stk. 6-8) Eje og drive bygninger og anlæg, der servicerer havnens brugere ( 9, stk.6, nr. 4, og stk. 7-10 og 10, stk. 4, nr. 3 og stk. 6-8) Eje og drive bølge- og vindenergianlæg samt sælge overskudproduktion herfra ( 9, stk.6, nr. 5, og stk. 7-10 og 10, stk. 4, nr. 4 og stk. 6-8) 5. Udøve aktiviteter, der understøtter brugen af havnen og søtransport ( 10, stk. 4, nr. 5 og stk. 6-8) Særregel for selskabshavne: Selskabshavne kan investere i udenlandske havneanlæg og -faciliteter med op til 15 % af selskabets egenkapital, hvis aktiviteten separeres i selvstændigt selskab, der drives på markedsvilkår i overensstemmelse med selskabslovens regler, hvis havnen og kommunen ikke udover havnens stiftelsesindskud yder nogen form for støtte eller hæftelse ( 10, stk. 9) Selvstyrehavne, hvis aktiviteten (over ½ mio. i årsomsætning) ikke allerede udføres af privat aktør i den pågældende havn, hvis der efter 8 ugers annonceringsfrist ikke kan identificeres private aktører, der på markedsvilkår vil udøve aktiviteten i den pågældende havn (genannoncering efter 5 år), hvis aktiviteten separeres i selvstændigt selskab, der drives på markedsvilkår i overensstemmelse med selskabslovens regler, hvis havnen ikke udover stiftelsesindskud yder nogen form for støtte eller hæftelse ( 6a, stk. 2 og 3, hvis aktiviteten ikke giver underskud i over 5 på hinanden følgende år., hvis aktiviteten (over ½ mio. i årsomsætning) ikke allerede udføres af privat aktør i den pågældende havn, hvis der efter 8 ugers annonceringsfrist ikke kan identificeres private aktører, der på markedsvilkår vil udøve aktiviteten i den pågældende havn (genannoncering efter 5 år), hvis aktiviteten separeres i selvstændigt selskab, der drives på markedsvilkår i overensstemmelse med selskabslovens regler, hvis havnen ikke udover stiftelsesindskud yder nogen form for støtte eller hæftelse ( 6a, stk. 2 og 3, hvis aktiviteten ikke giver underskud i over 5 på hinanden følgende år. Ikke tilladt Selskabshavne, hvis aktiviteten (over ½ mio. i årsomsætning) ikke allerede udføres af privat aktør i den pågældende havn, hvis der efter en annonceringsfrist på 8 uger ikke kan identificeres private aktører, der på markedsvilkår vil udøve aktiviteten i den pågældende havn (genannoncering efter 5 år), hvis aktiviteten separeres i selvstændigt selskab, der drives på markedsvilkår i overensstemmelse med selskabslovens regler, hvis havnen ikke udover stiftelsesindskud yder nogen form for støtte eller hæftelse ( 6a, stk. 2 og 3, hvis aktiviteten ikke giver underskud i over 5 på hinanden følgende år., hvis aktiviteten (over ½ mio. i årsomsætning) ikke allerede udføres af privat aktør i den pågældende havn, hvis der efter 8 ugers annonceringsfrist ikke kan identificeres private aktører, der på markedsvilkår vil udøve aktiviteten i den pågældende havn (genannoncering efter 5 år), hvis aktiviteten separeres i selvstændigt selskab, der drives på markedsvilkår i overensstemmelse med selskabslovens regler, hvis havnen ikke udover stiftelsesindskud yder nogen form for støtte eller hæftelse ( 6a, stk. 2 og 3), hvis aktiviteten ikke giver underskud i over 5 på hinanden følgende år 5

Vurdering Konkurrenceretlig undersøgelse savnes Lovforslaget går langt videre end havnelovudvalgets anbefalinger. Det sker uden, at der - som forudsat af havnelovudvalget - er foretaget en undersøgelse af de konkurrencemæssige konsekvenser af en udvidelse af selvstyrehavnes erhvervsadgang. Transportministeriet opfordres derfor til at få foretaget en sådan undersøgelse af konkurrencemyndighederne og lade undersøgelsen indgå som en del af behandlingen af lovforslaget. Incitamentet til at anvende de mere konkurrenceorienterede organisationsformer udviskes. Lovforslaget lægger op til, at forskellene mellem selvstyrehavnes og selskabshavnes forretningsmuligheder udviskes. De eneste reelle forskelle bliver, at selskabshavne inden for visse grænser kan foretage investeringer i udenlandske havneanlæg og -faciliteter, kan udøve aktiviteter, der understøtter brugen af havnen og søtransport, og kan udføre havnerelateret operatørvirksomhed uden betingelser. Når den reelle forretningsmæssige forskel mellem selvstyrehavne og selskabshavne mindskes, forsvinder tillige incitamentet til at selskabsgøre havne og overgå til den mere konkurrenceorienterede organisationsform, som selskabshavnene repræsenterer. Konkurrenceforvridende underskudsvirksomhed Transportministeriet har ved udformningen af selvstyrehavnes udvidede erhvervsadgang lagt vægt på, at sådanne udvidelser ikke må medføre konkurrenceforvridning. Det virker derfor bekymrende, at havnene får mulighed for at udføre erhvervsmæssige aktiviteter, som private aktører ikke ønsker at udføre. Når private aktører ikke er interesseret må det formodes, at det skyldes, at der ikke er grundlag for at etablere en overskudsgivende forretningsmodel. Hvis de aktiviteter, som havnene iværksætter, er underskudsgivende, indebærer det risiko for konkurrenceforvridende statsstøtte i strid med artikel 107 i TEUF. Den samme bekymring gælder lovforslagets regel om, at en selvstyrehavn kan drives med underskud i op til 5 på hinanden følgende år og først skal overgå til være kommunal havn, når den i 5 på hinanden følgende år har haft et negativt driftsresultat efter renter, men før afskrivninger. Et driftsresultat opgjort på denne måde kan repræsentere konkurrenceforvridende underskud. Opgørelsen svarer ikke til opgørelsen af aktivitetens overskud efter det markedsøkonomiske investorprincip og vil derfor kunne medføre risiko for at havnen drives med statsstøtte i strid med statsstøttereglerne i TEUF. Lovforslagets regel om begrænsning af kommunal støtte til stiftelsesindskud og lovforslagets begrænsning af selvstyrehavnes underskudsperiode til 5 år (udvidelse fra 3 år) såvel som kravet om, at en selvstyrehavn først skal overgå til kommunal havn efter 5 års driftsunderskud er ikke nogen garanti for, at der ikke finder konkurrenceforvridning sted, og at statsstøttereglerne er overholdt. Det bør i lovforslaget i det mindste præciseres, at de nævnte regler kan kollidere med reglerne i TEUF, og at TEUF-reglerne i så fald har forrang i forhold til lovforslagets regler. Denne usikkerhed er ikke afklaret i bemærkningerne, og der savnes som nævnt en vurdering af de konkurrenceretlige aspekter fra konkurrencemyndighedernes side. Lovforslaget lægger derfor i sin nuværende skikkelse op til en betydelig risiko for konkurrenceforvridning i tilfælde af 6

igangsætning af underskudsgivende aktiviteter i selvstyrehavnene, og skaber usikkerhed om gældende ret. Opmærksomheden henledes på, at det markedsøkonomiske investorprincip 11 forudsætter, at selvstyrehavnene tilregnes en normalfortjeneste, selv om de drives efter hvile i sig selv princippet, for at undgå konkurrenceforvridning. Det vil derfor give god mening at undersøge nærmere om de omhandlede regler om underskudsdrift og opgørelsesmetoden for underskud er forenelig med statsstøttereglerne i TEUF, hvilket kan ske ved at foretage notifikation efter statsstøttereglerne i TEUF. Annonceringspligt uden procedureregler Lovforslaget indeholder ikke detaljerede procedurebestemmelser i forbindelse med annonceringspligten til sikring af overholdelse af TEUFs grundlæggende principper om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser samt de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. Det medfører navnlig risiko for forskelsbehandling. Tre situationer skal nævnes. Hvis annoncering efter lovforslaget fører til, at der er flere interesserede private aktører, hvilke procedurer gælder da for udvælgelse og tildeling af opgaven? Hvordan sikres det, at TEUFs grundlæggende principper overholdes? I den forbindelse skal nævnes, at TEUFs grundlæggende principper også gælder for opgaver under udbudsdirektivernes tærskelværdier og under den i lovforslaget nævnte ½ kr. i årsomsætning. Den foreslåede annonceringspligt rummer ikke svaret på disse problemer og kan føre til regelbrud eller mistanke om forskelsbehandling og manglende gennemsigtighed. Hvis annoncering ikke medfører interesse fra private aktører og havnen derefter iværksætter aktiviteten, hvordan kan potentielle private aktører da være sikre på, at havnen har fået opgaven på de samme vilkår, som den private aktør blev stillet i udsigt? Er det havnen selv, der udformer vilkårene for opgavens udførelse? Manglen på procedureregler medfører risiko for, at havnen tilgodeser sig selv ved fx at kræve højere areal- og havnelejer af de private aktører, der heller ikke kan se bort fra en fortjeneste. De konkurrencevilkår, havnen tilbyder, og de begunstigelser, som havnen nyder godt af, skal være ens for alle, hvis de konkurrenceudsatte opgaver skal udføres på ikke-diskriminerende markedsvilkår. Hvis annoncering ikke medfører interesse fra private aktører, og havnen derefter selv iværksætter aktiviteten, og det viser sig, at aktiviteten er tabsgivende, skal den ifølge det bebudede lovforslag ophøre efter underskud i 5 på hinanden følgende år. Det medfører betydelig risiko for konkurrenceforvridende statsstøtte. Der mangler således procedureregler til at sikre, at selvstyrehavnenes konkurrenceudsatte aktiviteter udføres på de samme almindelige markedsøkonomiske vilkår, som de private aktører. Det er vanskeligt at se, hvorledes annonceringspligten i sin nuværende udformning kan fjerne risikoen for ulovlig statsstøtte, løse mulige habilitetskonflikter og hindre overtrædelse af TEUFs grundlæggende principper om ikke-diskrimination m.v. 11 Kommissionen vurderer ved hjælp af det markedsøkonomiske investorprincip om overførsler af offentlige midler til offentlige virksomheder eller private virksomheder, der delvis ejes af staten, indeholder statsstøtte. Der er tale om statsstøtte, hvis staten giver støtte på mere gunstige vilkår sammenlignet med en privat investors adfærd under normale markedsvilkår. 7

I de tilfælde, hvor EU-udbudsreglerne gælder, forudsættes det i lovforslaget, at disse regler overholdes ved indhentning af tilbud, men herudover findes der ingen procedureregler. Det følger af EU-udbudsreglerne, at traktatens principper gælder uanset opgavens art og værdi. Det indebærer et forbud mod diskrimination og forskelsbehandling, der har til formål at sikre gennemsigtighed og sikre, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier. Som supplement til traktatens almindelige principper kunne det være hjælpsomt eksempelvis at lade procedurereglerne i tilbudslovens 12 15c, stk.4 og 15 d, stk. 1 og 2 gælde for annoncering af nye havneaktiviteter, tilligemed klagebehandlingsreglerne i tilbudslovens 16. Hvis havnene selv hjemtager opgaven, fordi der ikke er interesse fra private aktører, så vil sådanne regler kunne være med til at gøre det mere gennemskueligt, at havnenes hjemtagning sker på de samme vilkår, som de private aktører blev stillet i udsigt. Det vil være nærliggende at søge denne problemstilling løst i forbindelse med udvalgshandlingen. Samarbejde mellem havnene Lovforslaget lægger op til, at både selvstyrehavne og selskabshavne kan indgå økonomisk samarbejde med andre havne om drift og udvikling af havnens infrastruktur, bygninger og faciliteter samt indkøb af tjenester. Det er klart, at sådanne samarbejder ikke må antage former, der kan begrænse konkurrencen i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler m.v. i den danske konkurrencelovs 6 og i artikel 101 i TEUF. I den forbindelse skal nævnes, at samarbejde og informationsudvikling omkring priser, kunder og mængder er forbudt, medmindre der kan opnås fritagelse efter konkurrencelovens 8. I tilfælde af fusionering af havne og af havneaktiviteter, og når samarbejdet mellem havne og andre aktører antager fusionslignende karakter 13 skal samarbejdet godkendes efter fusionsreglerne i konkurrencelovgivningen her i landet og i TEUF, når fusionstærskelværdierne overskrides. En fusion, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal forbydes. Investeringer i udenlandske havneanlæg og -faciliteter Efter lovforslaget får selskabshavne adgang til at investere i udenlandske havneanlæg og havnefaciliteter op til 15 % af selskabets egenkapital. På den ene side er det naturligt, at selskabshavne, der opererer på markedsmæssige vilkår, også får frihed til at agere markedsmæssigt. På den anden side bør risikoen for tab mindskes mest muligt, fordi der er involveret kommunale skatteydermidler som aktiekapital. For at mindske risikoen ved udenlandske investeringer kan andelen af egenkapitalen, der kan investeres i udlandet, fx reduceres til 10 % eller mindre, som angivet i havnelovudvalgets betænkning. Herudover kunne der stilles krav om mindst 50 % privat medfinansiering. Reguleringsmæssig klarhed i tilfælde af regelkollision Havnene og deres kommunale ejere kan i kraft af dobbeltrollen som udlejer/afgiftsfastsætter/ordregiver og potentiel udfører af konkurrenceudsatte tjenester tilrette 12 Bekendtgørelse af lov nr. 338 af 18. maj 2005 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren med de ændringer, der følger af lov nr. 572 af 6. juni 2007. 13 Omfatter et selvstændigt fungerende joint venture, der gennem fælleskontrol på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige aktiviteter. 8

lægge vilkårene for konkurrerende private operatører, således at konkurrenterne får ringere vilkår for at etablere en privat forretningsmodel end havnen selv. Forslaget til ændring af havneloven sikrer ikke, at konkurrerende virksomheder får de samme konkurrencevilkår som havnene selv og forhindrer ikke habilitetsproblemer i at opstå, når havnen hjemtager en opgave. Konkurrencelovens forbud mod misbrug af dominerende stilling i konkurrencelovens 11 og den tilsvarende bestemmelse i TEUFs artikel 102 kan gøres gældende, når der foreligger dominans og misbrug fx i form af diskrimination. Men mangel på transparens kan gøre det vanskeligt at løfte bevisbyrden for, om der foreligger misbruget. Lovforslaget skaber i det hele taget ikke klarhed om, hvornår lovforslagets regler kan kollidere med TEUFs konkurrenceregler, statsstøtteregler og udbudsregler, og det præciseres ikke i tilstrækkeligt omfang, at TEUF-reglerne gælder forud for lovforslagets regler. Disse forhold bør afklares nærmere, og så længe reglerne for opgørelsen af havnenes driftsresultat kun baserer sig på indregning af nogle af omkostningerne er der risiko for konkurrenceforvridning. På den baggrund foreslås, at lovforslaget notificeres. Frederiksberg den 4. januar 2012 Niels Rytter 9