Kandidatafhandling. Skattefri omstrukturering uden tilladelse - med fokus på skatteundgåelse

Cand.merc.jur Juridisk Institut Forfattere: Carina Vindelbo Susanne Johnsen Vejleder: Liselotte Hedetoft Madsen Kandidatafhandling Skattefri omstrukturering uden tilladelse - med fokus på skatteundgåelse Handelshøjskolen, Aarhus Universitet 2008

Indholdsfortegnelse 1 Indledning... 1 2 Problemformulering... 2 3 Afgrænsning... 3 4 Metode... 5 5 Struktur... 6 6 Skattefri omstrukturering... 8 6.1 Fusionsskattedirektivet... 8 6.1.1 Fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a... 9 6.1.1.1 EF-Domstolens dom i sag C-28/95, Leur Bloem... 11 6.1.1.2 EF-Domstolens dom i sag C-321/05, Hans Markus Kofoed... 13 6.2 De nationale regler... 14 6.2.1 Nationale fortolkningsbidrag... 15 6.3 Sammenfatning... 17 7 Tilladelsessystemet... 19 7.1 Udviklingen i tilladelsespraksis... 19 7.1.1 Stramningen af praksis i 2001/02... 20 7.1.2 Liberaliseringen af praksis i 2003... 22 7.1.3 Bevisbyrde og bevisvurdering... 25 7.1.4 Den nyeste tilladelsespraksis... 28 7.2 Bemærkninger til praksis... 30 7.3 Status over tilladelsespraksis... 30 7.3.1 Tilladelse må forventes... 31 7.3.2 Afslag må forventes... 33 7.3.3 Tilladelse med vilkår... 34 7.4 Sammenfatning... 35 8 Det objektive system... 37 8.1 Værnsregler... 41 8.1.1 Situationer hvor de objektive regler ikke kan anvendes... 41 8.1.2 Værnsregel imod afståelse... 45 8.1.2.1 Skattefri aktieombytning... 46 8.1.2.1.1 Anskaffelsestidspunkt og -sum for vederlagsaktierne... 46

8.1.2.1.1.1 Værnsregel imod FIFO-princippet og gennemsnitsmetoden... 47 8.1.2.1.2 Anskaffelsestidspunkt og -sum for det erhvervende selskabs aktier i det erhvervede selskab... 48 8.1.2.1.3 Uudnyttede tab... 49 8.1.2.2 Skattefri spaltning... 50 8.1.2.2.1 Anskaffelsestidspunkt og -sum for vederlagsaktierne... 50 8.1.2.2.1.1 Værnsregel imod afståelse af enkeltaktiver... 51 8.1.2.2.1.2 Værnsregel imod FIFO-princippet og gennemsnitsmetoden... 52 8.1.2.2.2 Anskaffelsestidspunkt og -sum for det modtagende selskab... 52 8.1.2.3 Skattefri tilførsel af aktiver... 52 8.1.2.3.1 Anskaffelsestidspunkt og -sum for vederlagsaktierne... 52 8.1.2.3.1.1 Værnsregel imod FIFO-princippet og gennemsnitsmetoden... 53 8.1.2.3.2 Anskaffelsestidspunkt og -sum for det modtagende selskab... 53 8.1.2.3.3 Uudnyttede tab... 53 8.1.3 Vederlæggelse til handelsværdi... 54 8.1.3.1 Værdiansættelse... 56 8.1.3.2 Overtrædelse af værnsreglen... 60 8.1.4 Udbyttebegrænsning... 61 8.1.4.1 De omfattede selskaber... 62 8.1.4.2 Begrænsningsperioden... 63 8.1.4.3 Opgørelse af resultatandel... 64 8.1.4.4 Udbyttebegrebet... 67 8.1.4.5 Overtrædelse af værnsreglen... 68 8.1.5 Forholdet mellem aktiver og gæld... 68 8.1.5.1 Kontantudligningssummer... 71 8.1.5.2 Begrebet gæld... 72 8.1.5.3 Balancetilpasning... 74 8.1.5.4 Grenkravet... 75 8.1.6 Forlængelse af ansættelsesfrist... 75 8.2 Meddelelse til SKAT... 76 8.3 Overtrædelse af værnsregler... 76 8.4 Sammenfatning... 78

9 Tilladelsessystemet ctr. det objektive system... 82 9.1 Vurdering af tilladelsessystemet... 83 9.1.1 Fordele og ulemper... 84 9.1.2 Skatteundgåelsesbestemmelsens fortolkning... 85 9.1.3 Systemets anvendelighed... 87 9.2 Vurdering af det objektive system... 88 9.2.1 Fordele og ulemper... 91 9.2.2 Værnsreglernes udformning... 92 9.2.3 Systemets anvendelighed... 95 9.3 Sammenfatning... 98 10 Konklusion... 100 11 Litteraturliste... 104 12 Domme og afgørelser... 108 13 Executive summary... 110

1 Indledning Virksomheder kan have behov for at foretage en omstrukturering, idet forandringer i virksomheden og dennes omverden kan gøre det hensigtsmæssigt at tilpasse virksomhedsstrukturen hertil. Såfremt strukturtilpasningen foretages som en skattepligtig omstrukturering, kan dette være meget likviditetskrævende for virksomheden, hvilket kan være uhensigtsmæssigt. Det vil derfor ofte være nødvendigt, at omstruktureringen kan ske uden skattemæssige konsekvenser ved selve transaktionen, hvilket der er mulighed for med hjemmel i fusionsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven. Fusionsskatteloven bygger på direktiv 90/434/EØF, herefter benævnt fusionsskattedirektivet, 1 der giver selskaber og aktionærer ret til omstrukturering uden øjeblikkelig beskatning. Fusionsskattedirektivet indebærer således, at beskatningen udskydes til et senere tidspunkt, hvor aktionæren eller selskabet afstår aktiver eller aktier. 2 Fusionsskatteloven regulerer skattefri fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Aktieavancebeskatningsloven indeholder bestemmelser, der regulerer skattefri aktieombytning og disse bestemmelser bygger, i et vist omfang, også på fusionsskattedirektivet. Såfremt et selskab ønsker at foretage en skattefri omstrukturering har det hidtil været et krav, at der skulle foreligge en tilladelse fra SKAT. En sådan tilladelse har i visse situationer været givet med vilkår, der skulle imødegå skatteunddragelse eller skatteundgåelse. 3 Ved lov nr. 343 af 18. april 2007 er fusionsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven ændret således, at der nu er mulighed for at foretage skattefri aktieombytning, skattefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver uden at søge om tilladelse hos SKAT. Der er tale om et tostrenget system, idet skatteyderen stadig har mulighed for at indhente tilladelse. Tilladelsessystemet opretholdes således ved siden af det objektive system. 4 Endvidere blev reglerne vedrørende skattefri fusion ændret således, at der i ingen tilfælde skal eller kan indhentes tilladelse. Lovændringen har virkning for omstruktureringer med fusionsdato, spaltningsdato, tilførselsdato eller ombytningsdato d. 1. januar 2007 eller senere. 1 Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater som ændret ved Rådets direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005 2 Jf. bemærkningerne til L 110A 2006/07 3 I det følgende vil udtrykket skatteundgåelse primært blive anvendt af hensyn til sproglig forenkling 4 Det nye regelsæt, hvorefter der ikke skal indhentes tilladelse hos SKAT, benævnes det objektive system 1

Formålet med lovændringen er at gøre det mere enkelt for selskaber at omstrukturere skattefrit. Da det ikke længere er et krav, at der indhentes tilladelse hos SKAT, vil det kunne spare administration og ressourcer. Endvidere skal lovændringen medvirke til at gøre det lettere og hurtigere for virksomhederne at tilpasse virksomhedsstrukturen til ændrede markedsmæssige vilkår. Virksomhederne får en nemmere adgang til skattefri omstrukturering og ligestilles således med deres konkurrenter i andre EU-lande. 5 Da skattefri omstrukturering nu kan ske uden forudgående tilladelse fra SKAT, er det ikke muligt for SKAT at imødegå eventuel skatteundgåelse ved at give afslag på ansøgningen eller opstille vilkår. På denne baggrund er der indført værnsregler, der skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, som har skatteundgåelse som formål, kan gennemføres uden tilladelse. 6 Skatteundgåelse og de foranstaltninger, der er truffet for at imødegå dette, vil være genstand for behandling i denne afhandling. Afhandlingens overordnede formål er at klarlægge de nye muligheder for skattefri omstrukturering, som virksomhederne har fået med indførelsen af L 110A. 2 Problemformulering I nærværende opgave vil skatteundgåelse i forhold til skattefri omstrukturering blive behandlet. Indledningsvist vil der kort blive gjort rede for fusionsskattedirektivet, idet de danske regler om skattefri omstrukturering er baseret på dette direktiv. I forbindelse med gennemgangen vil der blive lagt særlig vægt på bestemmelsen om skatteundgåelse, som er det retlige grundlag for at fravige fusionsskattedirektivets beskatningsordning. Efter redegørelsen for de EUretlige fortolkningsbidrag vedrørende skatteundgåelsesbestemmelsen, vil de nationale fortolkningsbidrag blive behandlet kort. 5 Jf. bemærkningerne til L 110A 2006/07 6 Der er kun indsat værnsregler for så vidt angår aktieombytning, spaltning og tilførsel af aktiver, idet der ikke længere kan søges om tilladelse til fusion. 2

Herefter vil de nationale regler vedrørende skattefri omstrukturering blive gennemgået. Der er tale om et to-strenget system, idet tilladelsessystemet opretholdes ved siden af det objektive system. For begge systemer er det gældende, at der er truffet foranstaltninger for at imødegå skatteundgåelse, men disse er udmøntet på forskellig vis. Med henblik på en senere sammenligning af de to systemer, vil anvendelsen af de subjektive betingelser i tilladelsessystemet blive gennemgået. Der vil herunder blive givet en redegørelse for status over tilladelsespraksis vedrørende disse betingelser. Dernæst vil det objektive system blive gennemgået og de værnsregler, der skal imødegå skatteundgåelse vil blive beskrevet og analyseret. Samspillet mellem tilladelsessystemet og det objektive system vil ligeledes blive behandlet, og der vil blive foretaget en sammenligning af de to systemer. Endelig vil der blive foretaget en vurdering af værnsreglerne i det objektive system samt systemets anvendelighed i praksis. Afslutningsvist vil der blive foretaget en samlet konklusion af de i opgaven fremkomne resultater. 3 Afgrænsning Fusionsskattedirektivets art. 11 indeholder en undtagelsesbestemmelse, hvorefter en medlemsstat helt eller delvist kan nægte tilladelse til en skattefri omstrukturering. Opgavens fokus vil være på skatteundgåelsesbestemmelsen i litra a og derfor vil bestemmelsen om medarbejderrepræsentation i litra b ikke blive behandlet. De særlige regler i fusionsskatteloven vedrørende investeringsselskaber og udloddende investeringsforeninger, brugsforeninger samt beskattede elselskaber vil ikke blive behandlet nærmere. En omstrukturering kan foretages såvel skattepligtigt som skattefrit. I visse tilfælde kan det være hensigtsmæssigt at foretage en skattepligtig omstrukturering, eksempelvis, hvis der forefindes skattemæssige underskud. I nærværende opgave behandles dog kun skattefri omstrukturering og af denne grund vil skattepligtige omstruktureringer ikke blive kommenteret. 3

De selskabsretlige aspekter af en omstrukturering vil ikke blive gennemgået i nærværende opgave, medmindre dette konkret findes relevant for opgaven. Behandlingen af omstruktureringer, hvori der indgår udenlandske selskaber vil være ganske kortfattet. Skatteunddragelse og skatteundgåelse er centrale begreber i nærværende afhandling. Der vil dog ikke blive fortaget en nærmere diskussion af, hvorvidt skatteunddragelse og skatteundgåelse kan betegnes som strafbare henholdsvis ikke-strafbare handlinger, da dette ikke findes relevant i forhold til afhandlingens formål. I forhold til tilladelsessystemet er der både objektive og subjektive betingelser, som skal være opfyldte, for at der kan opnås tilladelse til en skattefri omstrukturering. Opgavens fokus er dog på de subjektive betingelser og af denne grund vil de objektive betingelser ikke blive behandlet, medmindre det er nødvendigt for forståelsen af opgaven. I det objektive system er alle betingelser objektiverede. De subjektive betingelser fra tilladelsessystemet er således erstattet af værnsregler, som skal imødegå skatteundgåelse. Det er disse værnsregler, der først og fremmest fokuseres på i opgaven. De øvrige betingelser, der er fælles for de to regelsæt, vil derfor kun blive gennemgået, såfremt de har indflydelse på værnsreglerne. Dette hænger sammen med afhandlingens formål, som blandt andet er at belyse, hvorvidt en omstrukturering bør gennemføres med eller uden tilladelse. Såfremt reglerne er de samme i de to regelsæt, kan disse ikke være udslagsgivende for valget af omstruktureringssystem. Værnsreglerne i det objektive system gælder kun for spaltning, aktieombytning og tilførsel af aktiver. Dette skyldes, at der ikke længere kan søges om tilladelse til fusion i nogen tilfælde. Af samme grund vil fusion ikke blive behandlet i nærværende opgave. Gennemgangen af udviklingen i tilladelsespraksis vil antage en mere overordnet karakter. Gennemgangen har således primært til hensigt at illustrere selve udviklingen og der vil derfor ikke være en dybdegående behandling af hver enkelt afgørelse. 4

Selvom de objektive regler er rent nationale regler, der ikke har til hensigt at implementere EU-lovgivning, skal reglerne stadig overholde den primære fællesskabsret. I nærværende afhandling vil der blive gjort opmærksom på eventuelle uoverensstemmelser med EU-retten, men der vil ikke blive foretaget en nærmere diskussion af problemstillingen. 4 Metode Ved udarbejdelsen af afhandlingen anvendes den retsdogmatiske metode, det vil sige, at der foretages en beskrivelse og fortolkning af gældende ret. Problemstillingerne i nærværende opgave vil blive analyseret ud fra de forskellige retskilder, der findes indenfor skatteretten. Først og fremmest vil der blive taget udgangspunkt i lovbestemmelserne, idet lovgivningen er den vigtigste retskilde indenfor skatteretten. 7 Såfremt der er tvivl om forståelsen af en lovbestemmelse, søges der vejledning i bemærkningerne til den pågældende bestemmelse. Forarbejder, såsom betænkninger, bemærkninger til lovforslag samt ministersvar har dog ikke samme retskildeværdi som loven. Idet lovbestemmelserne om skattefri omstrukturering i fusionsskatteloven (FUL) og aktieavancebeskatningsloven (ABL), i et vist omfang, udspringer af EU-retlig regulering, vil fusionsskattedirektivet ligeledes blive inddraget. Danmark er således forpligtiget til at fortolke de nationale bestemmelser i overensstemmelse med EU-lovgivningen. 8 Administrative forskrifter, i form af bekendtgørelser og generelle tjenestebefalinger vil ligeledes blive inddraget. Hvor bekendtgørelser har hjemmel i lov og er bindende for skatteyderne, er generelle tjenestebefalinger, såsom cirkulærer og Ligningsvejledningen udstedt med hjemmel i over- og underordnelsesforholdet mellem myndighederne. Endvidere vil domsafgørelser blive inddraget, idet disse, i sidste instans, udtrykker hvorledes lovbestemmelserne skal fortolkes. Domstolenes præjudikater er således bindende for lig- 7 Aage Michelsen, Lærebog om indkomstskat, 12. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2007, side 109 8 Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen, EU-retten, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2008, side 152 5

ningsmyndighederne. 9 En doms præjudikatværdi fastlægges blandt andet ud fra placeringen i domstolshierarkiet, idet Højesteretsdomme har størst præjudikatværdi. Derudover vil administrativ praksis blive anvendt til analyserne. Her er det særligt Landsskatterettens afgørelser, der har betydning for forståelsen af skattelovgivningen. 10 Idet lovændringen blev vedtaget den 18. april 2007, skal det dog bemærkes, at praksis vedrørende det objektive system endnu er relativ sparsom. Endelig vil faglig litteratur blive inddraget i nærværende opgave. I den forbindelse skal der gøres opmærksom på, at der kan være tale om forfatterens individuelle holdning til et givent emne, og at denne ikke nødvendigvis kan tages som udtryk for gældende ret. Opgavens forfattere vil således forholde sig kritisk til den anvendte litteratur. Litteraturen på området skattefri omstrukturering, dog særligt i forhold til emnet skatteundgåelse, præges af ganske få forfattere. Denne problematik er kendt af opgavens forfattere, og der vil i videst mulige omfang blive taget højde for dette. Det har ikke været muligt at tage højde for materiale, som er fremkommet efter d. 15. juni 2008. 5 Struktur Opgaven er inddelt i 10 kapitler, som er struktureret som følgende: Kapitel 1-5 indeholder de indledende elementer såsom: indledning, problemformulering, afgrænsning, metode og struktur. Kapitel 6 indeholder en kort beskrivelse af baggrunden for reglerne om skattefri omstrukturering. Kapitlet indeholder ligeledes en gennemgang af retsgrundlaget for medlemsstaternes adgang til helt eller delvist at tilsidesætte en skattefri omstrukturering. Både de EU-retlige fortolkningsbidrag, særligt i form af fusionsskattedirektivets bestemmelse om skatteundgåelse, og de nationale fortolkningsbidrag vil således blive behandlet. 9 Aage Michelsen, Lærebog om indkomstskat, 12. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2007, side 114 10 Aage Michelsen, Lærebog om indkomstskat, 12. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2007, side 115 6

Kapitel 7 indeholder en gennemgang af tilladelsessystemet. I kapitlet vil der blive gjort rede for anvendelsen af de subjektive betingelser i tilladelsessystemet. På baggrund af gennemgangen af praksis vil status over tilladelsespraksis vedrørende de subjektive betingelser blive fastlagt. Det vil således blive søgt klarlagt, hvornår tilladelse henholdsvis afslag må forventes, samt i hvilke tilfælde der vil blive opstillet vilkår. Kapitel 8 indeholder en gennemgang af det objektive system og de værnsregler, der er indsat for at modvirke skatteundgåelse. Værnsreglerne vil blive beskrevet og analyseret. Med henblik på at udlede gældende ret, vil den foreliggende praksis blive inddraget. Kapitel 9 indeholder en sammenligning af de to systemer. Tilladelsessystemet og det objektive system vil blive sat op imod hinanden og fordele henholdsvis ulemper vil blive belyst. Kapitlet vil ligeledes indeholde en vurdering af værnsreglerne i det objektive system samt en vurdering af systemets anvendelighed i praksis. Herunder vil udformningen af værnreglerne i det objektive system blive sammenholdt med formålet med at indføre systemet. Kapitel 10 indeholder konklusionen på de i afhandlingen opnåede resultater. 7

6 Skattefri omstrukturering I det følgende kapitel vil der blive foretaget en kort gennemgang af baggrunden for indførelsen af reglerne om skattefri omstrukturering. Da centrale dele af de danske regler om skattefri omstrukturering udspringer af fusionsskattedirektivet, indledes der med en kort redegørelse for fusionsskattedirektivets tilbliven og formål. Der vil ligeledes blive redegjort for fusionsskattedirektivets bestemmelse om skatteundgåelse, da denne angiver, i hvilke tilfælde en medlemsstat kan fravige fusionsskattedirektivets beskatningsordning. Denne bestemmelse har endvidere betydning for fortolkningen af de nationale regler om skattefri omstrukturering. 11 Afslutningsvist vil der være en kort gennemgang af de nationale regler, herunder de nationale fortolkningsbidrag vedrørende skatteundgåelsesbestemmelsen. 6.1 Fusionsskattedirektivet I 1990 blev fusionsskattedirektivet en realitet, da Rådets direktiv 90/434/EØF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater blev vedtaget. Forud for vedtagelsen var der gået en lang årrække med forhandlinger om direktivets udformning, idet medlemsstaterne havde svært ved at nå til enighed. 12 Ifølge direktivets art. 12, stk. 1 skulle medlemsstaterne implementere fusionsskattedirektivet i national lovgivning senest d. 1. januar 1992. Direktivet er et minimumsdirektiv, hvilket betyder, at det er muligt for medlemsstaterne at indføre lempeligere regler end hvad der følger af direktivet. 13 I 2003 fremsatte Kommissionen et ændringsforslag til fusionsskattedirektivet og i 2005 vedtog Rådet direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005 om ændring af fusionsskattedirektivet. Denne ændring udvidede området for de skattefrie omstruktureringer. 14 11 Dette må antages kun at være gældende for tilladelsessystemet. Det objektive system er rent nationale regler og der er tale om et selvstændigt regelsæt, selvom de objektive regler og reglerne i tilladelsessystemet i et vist omfang er sammenskrevet. 12 Jan Pedersen m.fl., Skatteretten, bind 2, 4. udgave, Forlaget Thomson, 2005, side 555 13 F.eks. Jan Pedersen m.fl., Skatteretten, bind 2, 4. udgave, Forlaget Thomson, 2005, side 555 14 Ændringen betød blandt andet, at flere selskabsformer blev omfattet af fusionsskattedirektivet, at direktivet kom til at omfatte grenspaltning samt at adgangen til aktieombytning blev udvidet. 8

Formålet med fusionsskattedirektivet fremgår af direktivets præambel, hvori det anføres; Transaktioner som fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater kan være nødvendige for, at der i Fællesskabet kan skabes vilkår, der svarer til vilkårene i et indre marked, og for dermed at sikre, at det fælles marked etableres og fungerer tilfredsstillende. Man ønskede således at skabe mulighed for grænseoverskridende omstruktureringer og dermed sikre det indre markeds funktion. Grænseoverskridende transaktioner blev på daværende tidspunkt behandlet mindre fordelagtigt end rent nationale transaktioner og med fusionsskattedirektivet ønskede man at gøre op med denne forskelsbehandling. For at fjerne de skattemæssige hindringer for grænseoverskridende transaktioner, indførte man en fælles beskatningsordning, der gav mulighed for skattemæssig succession. Dette indebærer, at den beskatning, der hidtil blev udløst af transaktionen, ikke udløses ved selve omstruktureringen, men udskydes til et senere tidspunkt. Samtidig er der tale om en provenumæssig neutral ordning, således at de enkelte medlemsstater ikke mister beskatningsret som følge af omstruktureringen. 15 Af præamblen fremgår endvidere, at der bør indføres konkurrencemæssigt neutrale skatteregler, således at virksomhederne kan tilpasse sig vilkårene i det fælles marked, øge deres produktivitet og styrke deres konkurrencemæssige stilling internationalt. Af samme grund vil særlige begrænsninger, ulemper eller fordrejninger som følge af medlemsstaternes nationale skatteregler være i strid med fusionsskattedirektivet. Medlemsstaternes eneste adgang til at fravige fusionsskattedirektivet findes i direktivets art. 11, stk. 1. Bestemmelsens litra a vedrører skatteunddragelse og skatteundgåelse og litra b vedrører medarbejderrepræsentation. 16 Bestemmelsen om skatteundgåelse vil blive nærmere behandlet i det følgende afsnit. 6.1.1 Fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a Bestemmelsen om skatteundgåelse angiver, som ovenfor nævnt, hvornår en medlemsstat kan fravige fusionsskattedirektivets beskatningsordning. I det følgende vil bestemmelsens indhold 15 Dette kan udledes af fusionsskattedirektivets præambel. Dog fremgår det af det danske lovforslag, L 20 1991/92, at der forventes et umiddelbart provenutab som følge af den udvidede adgang til skattemæssig succession. Over en årrække forventes dette i nogen grad udlignet, blandt andet som følge af et lavere afskrivningsgrundlag. 16 Bestemmelsen om medarbejderrepræsentation vil ikke blive nærmere behandlet, jf. afgrænsningen 9

søges klarlagt. Udover selve fusionsskattedirektivet består retsgrundlaget af det til fusionsskattedirektivet tilknyttede ministerrådsprotokollat og EF-Domstolens praksis. I henhold til fusionsskattedirektivet skal medlemsstaterne som udgangspunkt indrømme selskaber og aktionærer de skattemæssige fordele, der følger af direktivet, når de objektive betingelser er opfyldte. 17 Der består, med andre ord, et retskrav på anvendelse af fusionsskattedirektivet. Den eneste begrænsning er direktivets art. 11, stk. 1, litra a om skatteundgåelse: En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i afsnit II, III, IV og IVb, a) hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med fusionen, spaltningen, den partielle spaltning, tilførslen af aktiver, ombytningen af aktier eller et SE's eller SCE's flytning af vedtægtsmæssigt hjemsted er skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at en af de i artikel 1 nævnte transaktioner ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse Således kan en medlemsstat helt eller delvist tilsidesætte en skattefri omstrukturering, såfremt den har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene, jf. bestemmelsens første led. Bestemmelsens andet led angiver endvidere, at der kan skabes en formodning for, at skatteunddragelse eller skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene såfremt transaktionen ikke foretages ud fra gyldige forretningsmæssige årsager. 18 Bestemmelsens andet led indeholder dermed en formodningsregel. Der findes kun få eksempler på det nærmere indhold af skatteundgåelsesbestemmelsen. I et ministerrådsprotokollat til fusionsskattedirektivet anføres det, at en medlemsstat kan hindre 17 De objektive betingelser vil ikke blive behandlet særskilt i nærværende opgave, jf. afgrænsningen 18 I forbindelse med ændringen af direktivet i 2005 blev formuleringen af formodningsreglen ændret. Hidtil har udtrykket forsvarlige økonomiske betragtninger været anvendt. Det er blot i den danske udgave af direktivet, at udtrykket er ændret og grunden hertil var at bringe formuleringen mere i overensstemmelse med de øvrige landes formulering. Ændringen tilsigter derfor ikke at ændre bestemmelsens materielle indhold. Man ændrede ligeledes formuleringen skattesvig eller skatteunddragelse til skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Dette skyldes, at den hidtidige formulering var udtryk for en oversættelsesfejl i den danske direktivtekst, jf. Skatteministerens svar på spørgsmål 30 til Folketingets Skatteudvalg den 20. januar 1992. 10

adgangen til en skattefri omstrukturering, hvis for eksempel en spaltning medfører, at et selskab opdeles mellem dets aktionærer, eller hvis en tilførsel af aktiver eller en aktieombytning efterfølges af et hurtigt salg af de værdipapirer, der er udstedt som vederlag for transaktionen. 19 I forbindelse med direktivændringen i 2005 blev det foreslået, at der blev indført yderligere tiltag for at imødegå skatteundgåelse, men dette blev afvist med henvisning til, at bestemmelsen i art. 11, stk. 1, litra a er fuldt ud tilstrækkelig til at hindre misbrug. 20 Begreberne Skatteunddragelse og skatteundgåelse er fællesskabsretlige begreber, hvilket betyder, at det, i sidste instans, vil være op til EF-Domstolen at fastlægge begrebernes nærmere indhold. 21 Skatteunddragelse og skatteundgåelse må antages at dække over både strafbare og ikke strafbare forhold. 22 Idet formålet med fusionsskattedirektivet er at skabe mulighed for, at omstrukturering kan ske med skattemæssig succession, er dette ensbetydende med, at der vil ske skatteudskydelse. Det må derfor være gældende, at skatteudskydelse ikke omfattes af skatteundgåelsesbestemmelsen, så længe udskydelsen ikke er det eneste formål med transaktionen. En transaktion må således gerne have skatteudskydelse som virkning, blot ikke som hovedformål. 23 Endvidere indikerer formuleringen af skatteundgåelsesbestemmelsen, at såfremt skatteundgåelse blot er et blandt flere ligeværdige hovedformål, vil adgangen til en skattefri omstrukturering kunne nægtes. Fortolkningen af fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesbestemmelse vil blive nærmere behandlet i de følgende to afsnit. 6.1.1.1 EF-Domstolens dom i sag C-28/95, Leur Bloem EF-Domstolen har haft mulighed for at fortolke fusionsskattedirektivet i den såkaldte Leur Bloem sag, (C-28/95, Leur Bloem). Sagen vedrørte de hollandske regler om aktieombytning og den nationale domstol valgte at foreligge EF-Domstolen en række præjudicielle spørgsmål. 19 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 60 20 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 61 21 Jan Pedersen m.fl., Skatteretten, bind 2, 4. udgave, Forlaget Thomson, 2005, side 557 22 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 60. Dette vil dog ikke blive nærmere behandlet, jf. afgrænsningen. 23 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 89 11

Disse vedrørte EF-Domstolens kompetence, fortolkningen af fusionsskattedirektivets art. 2, litra d samt fortolkningen af fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a. 24 I forhold til EF-Domstolens kompetence nåede Domstolen frem til, at såfremt den nationale lovgivning er tilpasset fusionsskattedirektivets regler, er Domstolen kompetent til at besvare præjudicielle spørgsmål angående de nationale regler, jf. præmis 32 og 34. 25 Vedrørende skatteundgåelsesbestemmelsen fremkom Domstolen med følgende konklusioner: Der består som udgangspunkt en ret til at foretage skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivet, uanset om begrundelsen for transaktionen er finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig, jf. præmis 36. Medlemsstaterne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattefordele, medmindre transaktionerne som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse, jf. præmis 40. Ved afgørelsen af, om den påtænkte transaktion har skattesvig eller skatteunddragelse som hovedformål eller et af hovedformålene, skal myndighederne foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. præmis 41. Ifølge præmis 48 b kan myndighederne ikke blot anvende forud fastsatte kriterier. En generel regel, hvorefter visse former for transaktioner automatisk er afskåret fra at opnå skattefordele, og som er baseret på et krav om, at et etableret samarbejde mellem to selskaber i finansiel og økonomisk henseende skal være varig, går uanset om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse ud over hvad der er nødvendigt for at undgå sådan form for skattesvig eller skatteunddragelse, og vil være i strid med direktivets formål. Samme præmis angiver, at den omstændighed, at den påtænkte transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, skaber en formodning om skattesvig eller skatteunddragelse. I øvrigt skal medlemsstaterne respektere proportionalitetsprincippet. 24 Jan Pedersen m.fl., Skatteretten, bind 2, 4. udgave, Forlaget Thomson, 2005, side 558 25 Dette spørgsmål har ligeledes været behandlet i sag C-43/00, Andersen og Jensen ApS. Her blev det endnu en gang fastslået, at EF-domstolen, i medfør af EF-traktatens art. 234, også har kompetence til at fortolke og besvare præjudicielle spørgsmål om fusionsskattedirektivet vedrørende rent nationale transaktioner. Dette gælder når en medlemsstat har valgt, at grænseoverskridende og nationale transaktioner skal behandles ens. Domstolen finder, at det er i fællesskabets interesse, at bestemmelser og begreber, der er hentet fra direktivet, fortolkes ensartet. 12

Endelig følger det af præmis 48 c, at begrebet økonomisk forsvarlige betragtninger skal fortolkes således, at det er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. Leur Bloem dommen slår dermed fast, at skatteyderen har et retskrav på skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivet, medmindre hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteundgåelse. Ved vurderingen heraf, må der foretages en samlet, konkret undersøgelse af transaktionen og på dette punkt kan dansk praksis kritiseres. 26 Dommen indikerer, at det er skattemyndighederne, der har bevisbyrden. 27 Endvidere fremgår det af dommen, at såfremt der ikke foreligger gyldige forretningsmæssige årsager, vil dette kun kunne skabe en formodning for skatteundgåelse. Det må derfor være gældende, at hvor sådanne gyldige forretningsmæssige årsager ikke er til stede, vil dette ikke i sig selv være nok til at statuere skatteundgåelse. 28 Endelig følger det af dommen, at da proportionalitetsprincippet skal respekteres, må myndighederne ikke være mere restriktive, end hvad der er nødvendigt for at modvirke skatteundgåelse. 6.1.1.2 EF-Domstolens dom i sag C-321/05, Hans Markus Kofoed Fusionsskattedirektivet er ligeledes blevet fortolket af EF-Domstolen i Hans Markus Kofoed sagen, (C-321/05, Hans Markus Kofoed). Sagen drejede sig om, hvorvidt en udbytteudlodning kunne omkvalificeres som en kontant udligningssum i forbindelse med en aktieombytning. Dette afviste EF-Domstolen og slog endvidere fast, at ved bedømmelsen af, om de objektive betingelser er opfyldte, så kan efterfølgende forhold kun tillægges betydning, hvis de er bindende aftalt som en integreret del af transaktionen. 29 Efterfølgende forhold kan derimod indgå i vurderingen af, om transaktionen har skatteundgåelse som hovedformål. Det blev således slået fast, at skatteundgåelse ikke skal hindres gennem fortolkning af fusionsskattedirektivets objektive betingelser, men at dette alene skal ske på grundlag af skatteundgåelsesbe- 26 Denne problemstilling vil blive nærmere behandlet under kapitel 7 ved gennemgangen af praksis indenfor tilladelsessystemet 27 Ligningsvejledningen, selskaber og aktionærer 2008-2, afsnit S.G.18.5.2 28 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 64 29 Dette kan udledes af præmis 31. Se også Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 67 13

stemmelsen. 30 På dette punkt kan der stilles spørgsmålstegn ved, hvorvidt dansk praksis stemmer overens med denne udmelding. 31 EF-Domstolen kom da også ind på skatteundgåelsesbestemmelsen, idet den i præmis 37 anfører: I medfør af artikel 11, stk. 1, litra a, i direktiv 90/434 kan medlemsstaterne undtagelsesvist og i særlige tilfælde afslå helt eller delvist at anvende dette direktivs bestemmelser eller inddrage adgangen til at anvende dem bl.a. såfremt en ombytning af aktier som hovedformål eller et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse. Det kan heraf udledes, at bestemmelsen alene forudsættes anvendt undtagelsesvist og i særlige tilfælde. Idet de danske skattemyndigheder ofte har bragt skatteundgåelsesbestemmelsen i anvendelse, må det anses for tvivlsomt, hvorvidt den danske praksis er i overensstemmelse med EU-retten. EF-Domstolen tog også stilling til det forhold, at skatteundgåelsesbestemmelsen ikke er direkte implementeret i dansk ret. I den konkrete sag var aktieombytningen gennemført i 1993, og således før der eksisterede et krav om indhentelse af tilladelse i forhold til aktieombytning. Domstolen slog fast, at EU-retten ikke er til hinder for, at de nationale myndigheder og domstole anvender nationale retsprincipper fortolket i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets art. 11 til at nægte adgang til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser. EF- Domstolen overlod det til den nationale domstol at afgøre, hvorvidt der findes sådanne principper. Skatteministeriet valgte at tage bekræftende til genmæle, jf. SKM 2007.843 DEP. Betydningen af denne kommentar må være, at der ikke vil ske en prøvelse af, om uskrevne retsgrundsætninger kan underkende aktieombytninger, som er foretaget før kravet om tilladelse blev indført i 1995. 32 6.2 De nationale regler Implementeringen af fusionsskattedirektivet skete ved lov nr. 219 af 3. april 1992 med virkning fra 1. januar 1992. Ud over at gennemføre de lovændringer, der skulle udgøre implementeringen af fusionsskattedirektivet, gennemførtes også regler, svarende til fusionsskattedirek- 30 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 70 31 Denne problemstilling vil blive nærmere behandlet under kapitel 7 ved gennemgangen af praksis indenfor tilladelsessystemet. 32 Søren Næsborg Jensen, Kommentar til EF-Domstolens afgørelse i Kofoed-sagen samt Skatteministeriets reaktion herpå, SKM 2007.843 (TfS 2008.45), SR.2008.0124, side 3 14

tivet regler, for rent nationale transaktioner. 33 Derfor må også rent nationale transaktioner fortolkes i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets bestemmelser, jf. gennemgangen af Leur Bloem dommen ovenfor. Dette gælder således også skatteundgåelsesbestemmelsen. Adgangen til skattefri omstrukturering findes i fusionsskatteloven og aktieavancebeskatningsloven 36 og 36A. 34 De objektive betingelser, der skal være opfyldte, for at omstruktureringen kan ske skattefrit er skrevet ind i loven, modsat de subjektive betingelser i form af skatteundgåelsesbestemmelsen i fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a. Skatteundgåelsesbestemmelsen er i stedet implementeret gennem tilladelsessystemet, hvor skattemyndighederne påser, at en given omstrukturering ikke har skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene. I modsat fald gives der afslag på ansøgningen eller der opstilles vilkår for tilladelsen. Gennem årene har der været gennemført flere lovændringer vedrørende skattemyndighedernes kompetence. Ved lov nr. 312 af 17. maj 1995 blev der indført krav om indhentning af tilladelse i forbindelse med aktieombytning. Der havde ikke tidligere eksisteret et sådant krav om tilladelse. Igen i 1999 blev der foretaget forskellige ændringer som følge af lov nr. 166 af 24. marts 1999. Som en konsekvens af Leur Bloem dommen blev kompetencen til at træffe afgørelser overført fra Ligningsrådet til skatteministeren og det blev endvidere muligt at indbringe en afgørelse til Landsskatteretten og videre til domstolene. 35 6.2.1 Nationale fortolkningsbidrag I forbindelse med implementeringen af fusionsskattedirektivet fremkom der ikke væsentlige fortolkningsbidrag. Det fremstod dog klart, at baggrunden for lovkravet om tilladelse skal findes i EU-retten. 36 Dermed udgør bestemmelsen i fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a, uagtet at den ikke er direkte implementeret i dansk ret, det retlige grundlag for skattemyndighedernes adgang til at give afslag på en ansøgning. Endvidere kan det udledes af skat- 33 I bemærkningerne til lovforslaget L 20 1991/92 fremgår det, at lovforslaget også går ud på at gennemføre regler, svarende til fusionsdirektivets regler, for spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber, der alle er hjemmehørende i Danmark 34 Aktieavancebeskatningslovens 36A blev indsat i forbindelse med indførelsen af det objektive system 35 Jan Pedersen m.fl., Skatteretten, bind 2, 4. udgave, Forlaget Thomson, 2005, side 558 36 Jf. Skatteministerens svar på spørgsmål 70 i forbindelse med behandlingen af lovforslaget 15

teministerens svar under behandlingen af lovforslaget, at reglerne om skattefri omstrukturering ikke skal kunne anvendes såfremt hensigten er omgåelse af andre skatteregler. 37 Med lovændringen i 1995 fremkom der yderligere fortolkningsbidrag, idet lovforslaget angiver, at Ligningsrådet ved at nægte tilladelse eller opstille vilkår kan forhindre de tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg af de ombyttede aktier med det formål at undgå eller udskyde avancebeskatningen. Afvikling af aktiebesiddelse blev herefter et centralt kriterium, idet transaktioner, som er et led i en afvikling af en aktiebesiddelse ikke ville blive tilladt. 38 I 1996 gav Skatteministeriets Departement udtryk for deres retsopfattelse, jf. TfS 1996, 899 DEP. Heri blev det fastslået, at en transaktion skal foretages ud fra forsvarlige økonomiske eller forretningsmæssige betragtninger. Som eksempel på sådanne forretningsmæssige betragtninger nævnes omstrukturering, rationalisering, risikoafvejning, generationsskifteplaner mv. Omvendt udtaler Departementet, at det ikke længere vil kunne påregnes at opnå tilladelse til at udskille en del af de finansielle aktiver og passiver ud fra kriterier, der giver grundlag for at antage, at formålet alene eller i alt væsentligt er at spare skatter, realrenteafgifter mv. Udtalelsen indeholder dermed både en positiv og en negativ afgrænsning af skatteundgåelsesbestemmelsen. Betydningsfulde fortolkningsbidrag fremkom i 2002 i forbindelse med endnu en lovændring. Med lov nr. 313 af 21. maj 2002 skete der en ophævelse af pro-rata kravet, således at der blev skabt mulighed for, at to eller flere aktionærer kan opdele et selskab mellem sig ved en skattefri spaltning. I lovforslagets bemærkninger er det anført, at en sådan opdeling kan være begrundet i generationsskifte, løsning på samarbejdsvanskeligheder eller driftmæssige årsager. Disse begrundelser må således være gyldige grunde til at opdele et selskab. Det understreges dog samtidigt, at der fortsat vil blive givet afslag på en ansøgning, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteundgåelse. 37 Jf. Skatteministerens svar på spørgsmål 15 i forbindelse med behandlingen af lovforslaget 38 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 71 16

I forbindelse med indførelsen af det objektive system ved lov nr. 343 af 18. april 2007, fremgik det af bemærkningerne til lovforslaget, at skatteundgåelsesbestemmelsen skal forhindre omgåelse af avancebeskatningen og at dette imødegås gennem tilladelsespraksis og de vilkår som SKAT opstiller. Skatteministeriets kommentar i SKM 2007.807 DEP er det seneste fortolkningsbidrag og må betragtes som værende skelsættende. Baggrunden for Skatteministeriets kommentar var sagen SKM 2007.806 LSR. Kommentaren vil blive nærmere behandlet i afsnit 7.1.4. Her skal det blot nævnes, at Skatteministeriet i kommentaren anfører, at en transaktion kun kan anses at have skatteundgåelse som et af hovedformålene hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag. 6.3 Sammenfatning De danske regler om skattefri omstrukturering bygger i vidt omfang på fusionsskattedirektivet, hvorfor de er underlagt EF-Domstolens kompetence. Det er gennem EF-Domstolens praksis fastslået, at der består et retskrav på anvendelsen af fusionsskattedirektivet, såfremt transaktionen opfylder de objektive betingelser og ikke har skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene. Dette betyder i forhold til danske skatteydere, at der er et retskrav på tilladelse efter tilladelsessystemet. Dette skyldes, at den danske implementering af fusionsskattedirektivet indebærer, at der skal søges om tilladelse til en skattefri omstrukturering. 39 Da dette retskrav alene begrænses af skatteundgåelsesbestemmelsen, er afgrænsningen af denne afgørende for, om der kan opnås tilladelse til en skattefri omstrukturering. Leur Bloem dommen bidrager blandt andet til en afgrænsning af formodningsreglen, som udgør bestemmelsens andet led. Der kan alene skabes en formodning for skatteundgåelse og fraværet af gyldige forretningsmæssige årsager er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at give afslag. På baggrund af Hans Markus Kofoed dommen, må det i øvrigt udledes, at skatteundgåelsesbestemmelsen skal fortolkes indskrænkende, idet den kun forudsættes anvendt undtagelsesvist 39 Dette gælder dog ikke, hvis omstruktureringen sker efter de objektive regler, der er indført med lov nr. 343 af 18. april 2007 17

og i særlige tilfælde. Dette stemmer overens med det faktum, at der er tale om en undtagelsesbestemmelse. Det seneste, nationale fortolkningsbidrag i form af Skatteministeriets kommentar, SKM 2007.807 DEP, bidrager til en væsentlig afklaring vedrørende bestemmelsen. Skatteundgåelse kan kun anses for at være et af hovedformålene, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har værende den væsentligste årsag. Et af hovedformålene skal derfor forstås som hovedformålet. Dette er gældende selvom skatteundgåelsesbestemmelsens formulering i fusionsskattedirektivet indikerer, at det er tilstrækkeligt, at et af hovedformålene er skatteundgåelse. Såfremt skatteundgåelse er et blandt flere ligeværdige formål er dette således ikke tilstrækkeligt til at nægte tilladelse til en skattefri omstrukturering. De danske skattemyndigheders anvendelse af de subjektive betingelser i tilladelsessystemet vil blive behandlet i det følgende kapitel. 18

7 Tilladelsessystemet Tilladelsessystemet bygger, som tidligere nævnt, på fusionsskattedirektivet. Som benævnelsen antyder, er det er krav for at kunne omstrukturere skattefrit, at der indhentes en tilladelse fra SKAT. Kravet om tilladelse udgør den danske implementering af skatteundgåelsesbestemmelsen. SKAT skal således behandle ansøgningerne om skattefri omstrukturering og påse, at der ikke foreligger skatteundgåelse. I bemærkningerne til lovforslaget L 110A 2006/07 anføres det, at værnsreglerne i det objektive system skal varetage samme hensyn, som der hidtil er varetaget via tilladelsessystemet. Med henblik på en vurdering af det objektive system og de tilknyttede værnsregler, gennemgås tilladelsessystemet og praksis vedrørende de subjektive betingelser i nærværende kapitel. 7.1 Udviklingen i tilladelsespraksis Anvendelsen af fusionsskattedirektivets regler om skattefri spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning, har siden implementeringen af fusionsskattedirektivet i dansk lovgivning ved lov nr. 219 af 3. april 1992, været betinget af indhentelse af tilladelse fra Ligningsrådet, i dag SKAT. 40 Retsgrundlaget for SKATs kompetence til at give afslag er behandlet ovenfor under kapitel 6. De objektive betingelser, der skal være opfyldte, for at der kan foretages en skattefri omstrukturering er, som tidligere nævnt, implementeret i de respektive skattelove. 41 Opfyldes de objektive betingelser for transaktionen har skatteyderen retskrav på tilladelse, medmindre transaktionen har skatteundgåelse som et hovedformål. Retskravet på tilladelse begrænses dermed alene af skatteundgåelsesbestemmelsen i fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a, hvorfor fortolkningen og afgrænsningen af denne bestemmelse afgør, hvornår der kan opnås tilladelse til den pågældende transaktion. 42 Med fokus på fortolkningen af skatteundgåelsesbestemmelsen vil udviklingen i den danske tilladelsespraksis i det følgende blive beskrevet. 40 Der eksisterede frem til 1995 intet krav om indhentelse af tilladelse i forbindelse med aktieombytning, men med vedtagelsen af lov nr. 312 af 17. maj 1995 blev der også indført krav om indhentelse af tilladelse i forbindelse med aktieombytning. 41 I forhold til tilladelsessystemet, vil de objektive betingelser ikke blive behandlet, jf. afgrænsningen 42 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 59 19

Skattemyndighedernes fortolkning af skatteundgåelsesbestemmelsen har betydet, at tilladelsespraksis gennem årene har været meget svingende. Der har generelt været en forholdsvis liberal praksis frem til 2001/02, hvor det var karakteristisk for den administrative praksis, at der blev meddelt tilladelse på baggrund af ansøgninger med kortfattede begrundelser og uden nærmere konkretisering og dokumentation. Herefter skete der i 2002 en kraftig praksisstramning, særligt med SKM 2001.37 LSR (Frisørsagen), der betød, at det især i relation til adgangen til aktieombytning kun var de helt særlige konkretiserede og dokumenterede ansøgninger, der opnåede tilladelse. Omkring årsskiftet 2002/03 resulterede to ledende afgørelser fra Toldog Skattestyrelsen i, at der skete en ny praksisliberalisering. Med SKM 2003.102 TSS og SKM 2003.118 TSS blev der således på ny lempet på kravene til konkretisering og dokumentation. Vognmandssagen, SKM 2005.167 Ø, medførte en vis opstramning, hvorefter praksis blev forholdsvis stabil. 43 Med Skatteministeriets kommentar i SKM 2007.807 DEP er der fremkommet et væsentligt bidrag til fortolkningen af skatteundgåelsesbestemmelsen, som kan tyde på, at der kommer til at ske et afgørende vendepunkt i tilladelsessystemet. 44 Dette understøttes af SKM 2008.134 LSR, som er den første afgørelse efter SKM 2007.806 LSR (Autolakerer-sagen) og Skatteministeriets kommentar hertil i SKM 2007.807 DEP. Nyeste praksis stiller dog spørgsmålstegn ved betydningen af Skatteministeriets kommentar. I nærværende afhandling vil afgørelserne ikke blive gennemgået i dybden, men der vil blive kommenteret på de principper, som kan udledes af præmisserne. Dog vil Vognmandssagen, der efterfølgende blev afgjort af Østre Landsret, jf. SKM 2005.167 Ø, blive refereret under afsnit 7.1.3 i relation til spørgsmålet om bevisbyrde og bevisvurdering. I det følgende vil praksis fra 2001/02 og fremefter blive beskrevet. 7.1.1 Stramningen af praksis i 2001/02 Perioden 2001/02 var præget af en praksisstramning, hvilket kom til udtryk i fem afgørelser fra Landsskatteretten, SKM 2001.37 LSR (Frisørsagen), SKM 2001.630 LSR (De norske selskaber), SKM 2002.428 LSR (A og hans to døtre), SKM 2002.579 LSR (Forkøbsretten) og 43 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 95 44 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 95 20

Landsskatterettens kendelse af 15. november 2002 (Vognmandssagen). Afgørelserne tegnede en forholdsvis entydig og samtidig meget stram linje. 45 I SKM 2001.37 LSR blev ansøgningen om aktieombytning begrundet med hovedaktionærens ønske om på sigt at afhænde en del af aktierne i B A/S (driftsselskabet) og samtidig beholde salgssummen i selskabsform. Generationsskifte og risikobegrænsning blev ligeledes givet som begrundelse. Landsskatteretten mente, at der manglede substans i disse begrundelser og disse blev derfor af Landsskatteretten vurderet til at være rent kosmetiske. Det er ikke tilstrækkeligt at bruge de rigtige begreber i ansøgningen om tilladelse, uden at disse har et reelt indhold, og af denne grund kan Landsskatteretten ikke kritiseres for at stadfæste Told- SKATs afslag med den begrundelse, at transaktionen havde skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene. 46 Tilsvarende var gældende i SKM 2001.630 LSR, hvor aktionæren ønskede at gennemføre en aktieombytning af to inaktive selskaber, der efterfølgende skulle likvideres. I SKM 2002.428 afviste Landsskatteretten uden videre konkrete, anerkendte begrundelser om nye aktiviteter, risikobegrænsning og forberedelse af et generationsskifte i forbindelse med en ønsket aktieombytning og konstaterede blot, at hovedformålet måtte antages at være skatteundgåelse. Tilsvarende i SKM 2002.579 LSR, hvor ansøgeren anbragte flere anerkendte begrundelser for en aktieombytning, herunder risikobegrænsning, etablering af nyt datterselskab og køb af driftsejendom i nyt datterselskab. I Landsskatterettens afgørelse af 15. november 2002 (Vognmandssagen) blev ansøgningen om anpartsombytning begrundet med risikobegrænsning, generationsskifte og stiftelse af yderligere datterselskaber. Uden at forholde sig til virksomhedens karakter, de faktiske forhold, eller de konkrete begrundelser, konstaterede Landskatteretten blot, at der ikke var grundlag for at antage, at hovedformålet ikke var skatteundgåelse. Landsskatteretten nåede formentlig frem til de rigtige resultater i ovenstående afgørelser, men det kan dog kritiseres, at Landsskatteretten ikke i de enkelte afgørelser foretog en konkret bevisvurdering, men blot stadfæstede ToldSKATs afslag uden konkrete holdepunkter herfor. Landsskatteretten kan således kritiseres for, at føre en praksis, der er i strid med EF- 45 F.eks. Michael Serup, Skatteundgåelse som et hovedformål en nødvendig kommentar til Landsskatterettens praksis bl.a. i lyset af de liberaliserede spaltningsregler, TfS 2003, 17 ART, side 1 46 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side 98 21