Kendelse af 14. oktober 1997. J.nr.96-202.524 Virksomhed med salg af brugte skibsanparter anset for omfattet af tilladelseskravet i lov om fondsmæglerselskaber. Lov om fondsmæglerselskaber 1 og 5, stk. 1. Bekendtgørelse nr. 721 af 31. juli 1996. (Merete Cordes, Kåre Dullum og Vagn Joensen) Kendelse K ApS mod Finanstilsynet K ApS har ved skrivelse af 4. december 1996 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelser af 23. august 1996 og 8. november 1996 har bestemt, at klagerens virksomhed med salg af "brugte" skibsanparter må anses omfattet af tilladelseskravet i lov om fondsmæglerselskaber og ikke kan anses omfattet af undtagelsesreglerne i Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 721 af 31. juli 1996. Sagens behandling i Finanstilsynet K ApS driver ifølge klagerens oplysninger virksomhed med revision for ca. 500 privatpersoner, administration af forskellige selskaber og rådgivning af kunder i forhold til banker og skattevæsenet og i forbindelse med bl.a. hussalg. Endvidere drives et entreprenørselskab og et import/eksport handelsfirma. Endelig formidler selskabet lejlighedsvis for sine kunder og i samarbejde med A A/S gensalg af "brugte" skibsanparter. Ved skrivelse af 28. juni 1996 ansøgte klageren Finanstilsynet om "tilladelse til formidling af kommanditanparter", idet klageren indledningsvis anførte: "Jeg er af den opfattelse at min virksomhed med formidling af kommanditanparter m.v. ikke er omfattet af lovgivningen, men har valgt for en sikkerheds skyld at indsende en ansøgning." Ved skrivelse af 23. august 1996 meddelte Finanstilsynet, at klagerens virksomhed var omfattet af tilladelseskravet i lov om fondsmæglerselskaber og anmodede efter en foreløbig gennemgang af ansøgningen om indsendelse af 15 nærmere angivne dokumenter/oplysninger, herunder om klageren "i stedet vil søge om tilladelse til kun at formidle kommanditanparter". Afslutningsvis anførtes: "Afgørelser truffet af Finanstilsynet kan i medfør af 34 i lov om fondsmæglerselskaber indbringes for Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende." Ved skrivelse af 12. september 1996 anmodede B på vegne af klageren om oplysning om betingelserne for at opnå tilladelse til kun at formidle kommanditanparter. I skrivelse af 30. september 1996 til Finanstilsynet anførte klageren bl.a.:
"I uge 39 svarede de telefonisk tilbage til B at der ikke eksisterede mulighed for alene at kunne opnå tilladelse til at yde tjenesteydelser i forbindelse med kommanditanparter, idet de anser kommanditanparter for omfattet af loven om værdipapirer." Klageren gjorde dernæst i skrivelsen gældende, at selskabets virksomhed måtte anses omfattet af bestemmelserne om undtagelser for tilladelseskravet i Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 721 af 31. juli 1996 om hvilke fysiske og juridiske personer der kan udføre tjenesteydelser i forbindelse med værdipapirhandel på erhvervsmæssigt grundlag uden tilladelse efter lov om fondsmæglerselskaber. I telefonreferat udarbejdet den 4. november 1996 af sagsbehandleren i Finanstilsynet vedrørende en telefonsamtale samme dag med klagerens direktør C er bl.a. anført: " Jeg gennemgik herefter de krav, som selskabet skulle opfylde for at få tilladelse som fondsmæglerselskab. C var af den opfattelse, at hans selskab ikke skulle have tilladelse,... Jeg oplyste om ankemuligheden, men påpegede at ankefristen på 4 uger er sprunget..." Ved skrivelse af 8. november 1996 meddelte Finanstilsynet herefter klageren, at man anså det spørgsmål, som tilsynet tog stilling til ved skrivelsen af 23. august 1996 for endeligt afgjort, idet afgørelsen ikke var blevet påanket. Endvidere meddelte tilsynet, at der ikke var grundlag for at fritage klageren fra tilladelseskravet, hverken med den begrundelse, at formidlingen var af mindre omfang, eller i medfør af bekendtgørelse nr. 721 af 31. juli 1996. Sagens behandling i ankenævnet: I klagen af 4. december 1996 til ankenævnet har klageren i første række gjort gældende, at selskabets virksomhed ikke er omfattet af lov om fondsmægler-selskaber, idet klageren har anført, at det af motiverne til lovens 1-2 fremgår, at loven ud over børsmæglerselskaber har til hensigt at regulere en kreds af fysiske og juridiske personer, som hidtil havde kunnet nøjes med et næringsbrev som vekselerer, og at klageren har fået oplyst, at man forventede, at ca. 125 virksomheder ville blive omfattet af loven. Loven kan ikke antages at omfatte virksomheder, der som klageren hverken er børsmæglerselskab eller vekselerer, men lejlighedsvis bistår kunder med at formidle "brugte" skibsanparter. Såfremt sådanne virksomhedstyper var omfattet, ville det bringe antallet op på ca. 1.250 virksomheder. Det kan endvidere ikke være afgørende, at kommanditanparter i modsætning til interessentskabsandele i lovmotiverne til 2 er omtalt som et aktielignende værdipapir, idet der herved ville blive skabt en helt ubegrundet forskelsbehandling af skibsanpartsprojekter, der er etableret som henholdsvis kommanditselskaber og interessentskaber. Hertil kommer, at formidling af "brugte" skibsanparter er uden finansielt sigte, idet lovgivningen har sat stop for yderligere projekter. I anden række har klageren gjort gældende, at selskabet er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i bekendtgørelse nr. 721 af 31. juli 1996, i lighed med de regler, der gælder for advokater, revisorer og ejendomsmæglere, idet også klageren kun yder investeringsservice lejlighedsvis som led i selskabets erhverv, og idet denne virksomhed ikke strider mod fagetiske kodeks for virksomhedstyper som klagerens.
Finanstilsynet har i skrivelse af 6. februar 1997 bl.a. udtalt: "Finanstilsynet meddelte i skrivelse af 23. august 1996, at ifølge 1 i lov om fondsmæglerselskaber falder tjenesteydelsesvirksomhed i forbindelse med værdipapirhandel på erhvervsmæssigt grundlag ind under lovens anvendelsesområde, når tjenesteydelserne ydes i forbindelse med de i lovens bilag 1, afsnit B, angivne instrumenter. I bemærkningerne til lovens 1 oplyses, at de i bilag 1, afsnit B, pkt. 1 a), nævnte instrumenter (værdipapirer) svarer til de i lov om værdipapirhandel m.v. 2, stk. 1, nr. 1 til 3, nævnte værdipapirer. Ifølge værdipapirhandelslovens 2, stk. 1, nr. 1, er aktier og andre omsættelige værdipapirer, der kan sidestilles med disse, omfattet af lovens bestemmelser. I bemærkningerne til 2 i lov om værdipapirhandel m.v. fandt Finanstilsynet, at formidling og handel med kommanditanparter er omfattet af tilladelseskravet i fondsmæglerselskabsloven. Denne afgørelse er ikke anket." For så vidt angår afgørelsen om, at K ApS' lejlighedsvise formidling af kommanditanparter er omfattet af tilladelseskravet, bemærkes: Ifølge 4, stk. 1, i lov nr. 1072 af 20. december 1995 har værdipapirhandlere, herunder fondsmæglerselskaber, eneret til erhvervsmæssigt at rette henvendelse til offentligheden og tilbyde sig som køber, sælger eller formidler af værdipapirer som nævnt i 2, stk. 1, nr. 1-10 og 12. Formålet med denne eneret er at beskytte investorerne. Finanstilsynet har med hjemmel i fondsmæglerselskabslovens 1, stk. 3, udstedt bekendtgørelse nr. 721 af 31 juli 1996 om, hvilke fysiske og juridiske personer der kan udføre tjenesteydelser i forbindelse med værdipapirhandel på erhvervsmæssigt grundlag uden tilladelse efter lov om fondsmæglerselskaber. Med bekendtgørelsen gennemføres de undtagelser, der fremgår af artikel 2, stk. 2, i Rådets direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993 om investeringsservice. Ifølge artikel 2, stk. 2, litra c, i investeringsservicedirektivet og 1, stk. 3, i bekendtgørelsen finder direktivet og lov om fondsmæglerselskaber ikke anvendelse på personer, der yder investeringsservice, hvis denne service ydes lejlighedsvis i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed, såfremt denne virksomhed er omfattet af lovbestemmelser eller en fagetisk kodeks for det pågældende erhverv, som ikke udelukker, at der kan ydes service af denne art. Både direktivet og bekendtgørelsen stiller således krav om, at der skal være lovbestemmelser eller en fagetisk kodeks, der regulerer en erhvervsmæssig virksomhed, der undtages fra tilladelseskravet. Yderligere må lovbestem-melserne eller den fagetiske kodeks ikke udelukke, at der lejlighedsvis udføres tjenesteydelser i forbindelse med værdipapirhandel.
Det tilføjes, at det ikke er tilstrækkeligt, at en enkelt virksomhed skriver en fagetisk kodeks, der omfatter denne. For at nyde anerkendelse skal en sådan kodeks kunne håndhæves over for alle eller en meget stor andel af virksomheder inden for et bestemt erhverv af erhvervets faglige organisation." Klageren har herefter i skrivelse af 6. marts 1997 bl.a. anført: " Primært var det vores opfattelse at vi ikke var omfattet af reglerne i Fondsmæglerloven, sekundært at vi ville ansøge om tilladelse til kun at formidle kommanditanparter. For K ApS var det umiddelbart uden betydning om vi var helt fritaget eller kun kunne få tilladelse til at formidle kommanditanparter. Selskabets revisor forespurgte skriftligt Finanstilsynet den 13. september 1996 om at oplyse hvilke betingelser der var for at få tilladelse til kun at formidle kommanditanparter. Da vi ikke har fået alle oplysningerne før i uge 39 er det vores opfattelse at fireugers fristen først starter efter at HELE afgørelsen er blevet meddelt..." Finanstilsynet har hertil i skrivelse af 18. april 1997 bl.a. anført: "Hertil skal Finanstilsynet anføre, at tilsynets afgørelse af 23. august 1996 om, at formidling og handel med kommanditanparter er omfattet af tilladelseskravet i fondsmæglerselskabsloven, var en egentlig afgørelse og fremstod som sådan. Afgørelsen var tillige forsynet med en tydelig ankevejledning. Det uddybende spørgsmål angik ikke afgørelsen af, at "brugte" kommanditanparter er omfattet af begrebet "aktielignende værdipapirer", men alene et af flere af de forhold, som skulle bringes i orden i forbindelse med behandlingen af klagerens ansøgning om godkendelse som fondsmæglerselskab. Da der ikke i revisorens skrivelse af 12. september 1996 var anført noget om dette spørgsmål, har Finanstilsynet ikke opfattet henvendelsen som en anmodning om genovervejelse af spørgsmålet om kommanditanparter er omfattet af lov om fondsmæglerselskaber, ligesom Finanstilsynet heller ikke selv har fundet anledning til at genoptage behandlingen af dette spørgsmål. Det er iøvrigt Finanstilsynets opfattelse, at der ikke er tvivl om, at formidling af kommanditanparter er omfattet af lov om fondsmæglerselskabers krav om tilladelse. En kopi af Finanstilsynets skrivelse af 23. august 1996 er fremsendt til ankenævnet med tilsynets redegørelse af 6. februar 1997.
Finanstilsynet skal således henholde sig til det i Finanstilsynets redegørelse af 6. februar 1997 anførte om, at anken alene omfatter spørgsmålene om, hvorvidt klageren kan fritages for lovens krav om tilladelse begrundet i, at formidling og handel med kommanditanparter kun sker lejlighedsvist og om, hvorvidt klageren er omfattet af Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 721 af 31. juli 1996. Til det første spørgsmål bemærkes, at fondsmæglerselskabsloven ikke indeholder nogen "bagatelgrænse", der tillader, at man tilbyder sig som sælger, køber eller formidler af værdipapirer på erhvervsmæssigt grundlag, såfremt det kun sker lejlighedsvist. Finanstilsynet har modtaget en række ansøgninger fra selskaber, der formidler fast ejendom i form af nystiftede timands- ejendomskommanditselskaber eller interessentskaber og ejendomsaktieselskaber. Disse ansøgninger beror for tiden på principielle overvejelser om afgrænsningen mellem formidling af værdipapirer og formidling af fast ejendom." Ved skrivelse af 24. juni 1997 har klageren under henvisning til, at Finanstilsynet ifølge dagspressen har bestemt, at to udbydere af 10 mands selskaber ikke behøver godkendelse, fordi deres aktiviteter ikke er omfattet af lov om fondsmæglerselskaber, argumenteret for, at klagerens virksomhed ikke bør bedømmes anderledes. Finanstilsynet har herefter i skrivelse af 3. juli 1997 bl.a. udtalt: "Finanstilsynet har efter ikrafttræden den 1. januar 1996 af lov nr. 1071 af 20. december 1995 om fondsmæglerselskaber og lov nr. 1072 af 20. december 1995 om værdipapirhandel m.v. modtaget ansøgninger fra en række selskaber, der formidler tidligere udstedte kommanditanparter og interessentskabsanparter i f.eks. skibsanpartsprojekter. Endvidere har man modtaget ansøgninger fra virksomheder, der formidler aktier i ejendomsaktieselskaber og nyudstedte kommanditanparter eller interessentskabsandele i kommanditselskaber eller interessentskaber med højst 10 deltagere, og som investerer i fast ejendom. Finanstilsynet er blevet anmodet om at tage stilling til, om en sådan omsætning af fast ejendom er omfattet af tilladelseskravet i lov om fondsmæglerselskaber, idet det er blevet anført, at det i realiteten er fast ejendom, der omsættes, og ikke værdipapirer. På dette grundlag traf Finanstilsynet følgende afgørelse: "Der kræves tilladelse i henhold til lov om fondsmæglerselskaber til at formidle tidligere udstedte kommanditanparter og interessentskabsandele i selskaber med mere end 10 deltagere, idet der er
tale om standardiserede instrumenter (værdipapirer), der efterfølgende kan omsættes på kapitalmarkedet. For så vidt angår formidling af disse interessentskabsandele har Finanstilsynet -uanset det i bemærkningerne til værdipapirhandelslovens 2 anførte - lagt vægt på, at der er tale om standardiserede instrumenter, der blev udbudt og senere omsættes på samme måde, som de tilsvarende kommanditanparter. Endvidere kræves der tilladelse til formidling af aktier i aktieselskaber, der har til formål at investere i fast ejendom, når udstedelsen af disse aktier er omfattet af kapitel 12, i lov om værdipapirhandel mv., om prospekter ved første offentlige udbud af visse værdipapirer. Der kræves ikke tilladelse til formidling af aktier i aktieselskaber, hvis formål er at eje og drive en enkelt ejendom, såfremt det første udbud ikke er omfattet af kapitel 12 i lov om værdipapirhandel m.v. Finanstilsynet har herved lagt vægt på, at det i disse tilfælde i realiteten er den enkelte ejendom der omsættes, medens der ikke er tale om et offentligt udbud. Endvidere kræves der heller ikke tilladelse til formidling af anparter og interessentskabsandele i kommanditselskaber eller interessentskaber med højst 10 deltagere, idet der er tale om ejendomsoverdragelse, hvor kommandit-anparter eller interessentskabsandele i realiteten ikke efterfølgende omsættes. Det er Finanstilsynets vurdering, at disse anparter og andele heller ikke har det fornødne finansielle sigte, således at de ikke kan sidestilles med aktier, jf. 2, stk. 1, nr. 1), i lov om værdipapirhandel m.v." Ankenævnet udtaler: Spørgsmålet om, hvorvidt klagerens virksomhed kan anses omfattet af tilladelseskravet i lov om fondsmæglerselskaber, og spørgsmålet om, hvorvidt klageren kan opnå tilladelse efter nævnte lov, findes at have en sådan sammenhæng, at klagefristen først kan regnes fra Finanstilsynets afsluttende afgørelse i sagen. Ankenævnet realitetsbehandler derfor klagen i sin helhed. Klageren yder tjenesteydelser på erhvervsmæssigt grundlag med hensyn til formidling af anparter i skibskommanditselskaber med et stort antal kommanditanparter. Ankenævnet tiltræder, at udstedelsen af sådanne anparter har haft et finansielt sigte, og at anparterne i overensstemmelse med lovmotiverne derfor må anses som værdipapirer som omhandlet i lov om fondsmæglerselskaber og lov om værdipapirhandel. Erhvervsmæssig formidling af anparterne er derfor uanset virksomhedens omfang omfattet af tilladelseskravet i lov om fondsmæglerselskaber, medmindre virksomheden omfattes af bestemmelserne i Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 721 af 31. juli 1996 om, hvilke fysiske og juridiske personer der kan udføre tjenesteydelser i forbindelse med værdipapirhandel på erhvervsmæssigt grundlag uden tilladelse efter lov om fondsmæglerselskaber.
Da klagerens virksomhed ikke er omfattet af en fagetisk kodeks, falder virksomheden ikke ind under undtagelsesbestemmelserne i den nævnte bekendtgørelse. Ankenævnet tiltræder derfor Finanstilsynets afgørelser af 23. august og 8. november 1996.