BA-ritgerð í lögfræði. Nýjar skýrslur

BA-ritgerð í lögfræði Nýjar skýrslur Umfang endurskoðunar Landsréttar á sönnunarfærslu fyrir héraðsdómi með tilliti til 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu Jóhannes Tómasson Leiðbeinandi: Ari Karlsson lögmaður Apríl 2018

EFNISYFIRLIT 1 Inngangur... 4 2 Meginreglan um milliliðalausa málsmeðferð... 5 2.1 Almennt... 5 2.2 Milliliðalaus sönnunarfærsla... 6 2.3 Milliliðalaus sönnunarfærsla á áfrýjunarstigi... 9 3 Lög nr. 49/2016 um millidómstig og ný dómstólalög... 11 3.1 Lög nr. 50/2016 um dómstóla... 11 3.2 Gallar á endurskoðun fyrir Hæstarétti í tíð eldri laga... 11 3.3 Úrbætur fyrir Landsrétti... 14 4 Meginreglan um milliliðalausa málsmeðferð á áfrýjunarstigi á Norðurlöndunum... 17 4.1 Danmörk... 18 4.2 Svíþjóð... 19 4.3 Noregur... 19 5 Stenst endurskoðun fyrir Landsrétti ákvæði 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu?... 20 6 Lokaorð... 22 Heimildaskrá... 25 3

1 Inngangur Hinn 1. janúar 2018 tóku gildi ný dómstólalög nr. 50/2016. Samhliða þeim tóku gildi lög nr. 49/2016 um breytingu á lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála. Með gildistöku laganna var dómstigum á Íslandi fjölgað úr tveimur í þrjú og komið á fót sérstökum áfrýjunardómstól, Landsrétti. Eitt af helstu markmiðum lagasetningarinnar var að þjóna betur meginreglunni um milliliðalausa málsmeðferð skv. 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (hér eftir skammstafað MSE) og tryggja að endurskoðun á munnlegri sönnunarfærslu geti farið fram á áfrýjunarstigi. Í þessari ritgerð er gerð grein fyrir umfangi endurskoðunar Landsréttar á sönnunarfærslu fyrir héraðsdómi. Í öðrum kafla ritgerðarinnar er meginreglan um milliliðalausa málsmeðferð reifuð á rækilegan hátt, en reglan er þáttur í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944 (hér eftir skammstafað stjskr.), og 6. gr. MSE sem var lögfestur með lögum nr. 62/1994. Við þá skoðun er reglan um milliliðalausa sönnunarfærslu undir smásjá. Gerð er grein fyrir því hvar mælt er fyrir um hana í lögum nr. 88/2008 um meðferð sakamála (hér eftir skammstafað sml.), hverjar séu undantekningar frá henni, hvernig hún felst í 6. gr. MSE og hvernig Mannréttindadómstóll Evrópu hefur skilgreint regluna á þann veg að hún eigi einnig við um málsmeðferð á áfrýjunarstigi. Í þriðja kafla eru breytingarlög nr. 49/2016 og dómstólalög nr. 50/2016 til skoðunar. Fyrir gildistöku laganna var dómstólakerfið einfalt og hagkvæmt, en þó með vissa ágalla. Hæstiréttur gegndi hlutverki áfrýjunardómstóls en samt sem áður var ekki unnt að fá endurskoðun Hæstaréttar á mati sönnunargildis munnlegs framburðar í sakamálum. Var jafnvel í einstaka tilfellum farið alvarlega á svig við meginregluna um milliliðalausa sönnunarfærslu, sbr. MDE, Sigurþór Arnarsson gegn Íslandi, 15. júlí 2003 (44671/98) sem er tekin til skoðunar í kafla 2.3. Síðan er fjallað um þær úrbætur sem fylgdu lögum nr. 49/2016, en með breytingarlögunum var áfrýjunardómstólnum Landsrétti gert kleift að endurskoða sönnunarfærslu, m.a. með nýrri skýrslutöku og spilun á hljóð- og myndbandsupptökum. Ákvæðin sem mæla fyrir um endurskoðun Landsréttar á sönnunarfærslu fyrir héraðsdómi eru að norrænni fyrirmynd. Eru endurskoðunaraðferðir Danmerkur, Svíþjóðar og Noregs því til umfjöllunar í fjórða kafla ritgerðarinnar. Að lokum, í fimmta kafla, er svarað þeirri spurningu hvort nýjar endurskoðunaraðferðir fyrir Landsrétti standist áðurnefnt ákvæði 6. gr. MSE um réttláta málsmeðferð. Eru til hliðsjónar reifaðar tvær ákvarðanir Mannréttindanefndar Evrópu sem fjölluðu um sænsku og dönsku aðferðirnar við endurskoðun á sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi. Þar sem endurskoðun Landsréttar á sönnunarfærslu byggist á aðferðum sem beitt 4

er í Danmörku og Svíþjóð er rétt að skoða hvort og hvernig þær aðferðir hafa verið taldar standast kröfur 6. gr. MSE. 2 Meginreglan um milliliðalausa málsmeðferð 2.1 Almennt Reglan um milliliðalausa málsmeðferð er ein af meginreglum réttarfars. Hún á við jafnt í sakamálum og einkamálum en í þessari grein snýr umfjöllunin eingöngu að meginreglunni eins og hún birtist í sakamálaréttarfari. Með milliliðalausri málsmeðferð er venjulega átt við það að sami dómari annist meðferð máls frá upphafi til enda, þ.á m. leysi hann eftir atvikum úr því með dómi. 1 Miðar upphaf máls almennt við ákæru, en í þágu réttaröryggis og til að tryggja hlutleysi dómara er gengið út frá því að dómara beri að víkja úr sæti eftir útgáfu ákæru, sbr. 2. mgr. 6. gr. sml., hafi hann á rannsóknarstigi máls úrskurðað sakborning í gæsluvarðhald á grundvelli 2. mgr. 95. gr., þ.e. þegar sterkur grunur er um að maður hafi framið afbrot sem að lögum getur varðað 10 ára fangelsi. 2 Ákvæði 1. mgr. 111. gr. og 1. mgr. 112. gr. sml. eru byggð á meginreglunni um milliliðalausa málsmeðferð. Í fyrrnefnda ákvæðinu segir að dómur skuli reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við meðferð máls. Í hinu síðarnefnda segir að öflun sönnunargagna skuli að jafnaði fara fram fyrir þeim dómara sem fer með málið og kveður upp dóm í því. Reglan er þáttur í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjskr. og 1. mgr. 6. gr. MSE, 3 en hann var lögfestur á Íslandi með lögum nr. 62/1994. Reglan um milliliðalausa málsmeðferð er líka fólgin í d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE, en Mannréttindadómstóllinn orðaði inntak reglunnar svo í MDE, Saïdi gegn Frakklandi, 20. september 1993 (14647/89): Öll sönnunargögn verða að jafnaði að vera lögð fyrir dóm í opnu þinghaldi, að ákærða viðstöddum, þar sem hann á þess kost að koma að andmælum sínum. Þó brýtur það ekki í bága við d-lið 3. mgr. og 1. mgr. 6. gr. að stuðst sé við framburð vitna, sem gefið hafa skýrslu hjá lögreglu eða fyrir rannsóknardómara, að því tilskildu að réttur sakbornings hafi verið virtur. Þessi réttur er að meginstefnu fólginn í því að sökuðum manni gefist tilhlýðilegur kostur á því að spyrja og andmæla vitni sem leitt er gegn honum. 4 1 Jónatan Þórmundsson: Opinbert réttarfar 2. hefti, bls. 88, og Markús Sigurbjörnsson og Kristín Benediktsdóttir: Einkamálaréttarfar, bls. 13-14. 2 Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi, bls. 246. 3 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 23. 4 Sjá nmgr. 43 í MDE, Saïdi gegn Frakklandi, 20. september 1993 (14647/89). 5

Rökin fyrir reglunni um milliliðalausa málsmeðferð eru einkum þau að með því að dómari kynni sér framlögð sönnunargögn í máli af eigin raun, þ.á m. hlýði sjálfur á framburð ákærða og vitna, aukist líkur á að dómurinn verði byggður á efnislega réttum forsendum. Að sjálfsögðu á dómari auðveldara með að leiða hið sanna í ljós ef hann fylgist með þeim sem gefa skýrslu og getur þá sjálfur beint spurningum til þeirra telji hann þess þörf. 5 Stuðlar þessi skipan einnig að hraðari rekstri máls og tengist þannig skilyrði 1. mgr. 70. gr. stjskr. um málsmeðferð innan hæfilegs tíma. 6 2.2 Milliliðalaus sönnunarfærsla Meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu er hluti af meginreglunni um milliliðalausa málsmeðferð og felur í sér að öll sönnunargögn skuli færa fram meðan á málsmeðferðinni stendur fyrir þeim dómurum sem dæma málið. Meginreglan á að stuðla að því að mat á trúverðugleika vitna og sönnunargildi munnlegra framburða verði nákvæmara og réttara. 7 Þessi meginregla tengist ýmsum öðrum meginreglum í réttarfari, svo sem meginreglunni um að aðilar eigi rétt á að fá aðgang að öllum framlögðum gögnum og tækifæri til að mótmæla málsástæðum og sönnunargögnum gagnaðila en því verður varla framfylgt á millidómstigi nema með því að heimila munnlegar skýrslur þar. 8 Fyrirmæli 1. mgr. 70. gr. stjskr. og 1. mgr. 6. gr. MSE um réttláta málsmeðferð hafa verið skýrð svo að reglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu skuli að jafnaði fylgt. Í d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE er síðan sérstaklega tekið fram að sakborningur skuli fá að spyrja eða láta spyrja vitni sem leidd eru gegn honum. Jafnframt á að sjá svo um að vitni sem bera honum í vil komi fyrir dóm og séu spurð á sama hátt og vitni sem eru leidd gegn honum. Gengið er út frá því sem meginreglu í 1. mgr. 111. gr., sbr. 1. mgr. 112. gr. sml., að dómur skuli ekki reistur á öðrum skýrslum um atvik máls en þeim sem gefnar eru munnlega fyrir dómi eftir að mál hefur verið þingfest. Frá þeirri reglu eru gerðar tvær undantekningar í 2. og 3. mgr. 111. gr. sml. 9 Í 2. mgr. 111. gr. sml. er mælt fyrir um heimild dómara til að taka til greina sem sönnunargögn skýrslur sem ákærði, brotaþoli eða önnur vitni hafa gefið fyrir dómi áður en mál var höfðað skv. 59. og 106. gr. sömu laga. Má til dæmis taka ef um ræðir kynferðisbrot gegn 5 Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars, bls. 23. 6 Eiríkur Tómasson: Meginreglur opinbers réttarfars, bls. 20 og Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi, bls. 246. 7 Sjá um þetta m.a. Marianne Holdgaard Bukh, Modafhøring af vidner- Menneskertlige krav til straffeprocessen, bls. 77-79. 8 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 24. 9 Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars, bls. 24. 6

börnum yngri en 15 ára, sbr. a-lið 1. mgr. 59. gr., en þá verður skýrsla tekin fyrir dómi af brotaþola meðan á rannsókn málsins stendur. Með þessari tilhögun er reynt að íþyngja brotaþolum sem minnst. 10 Þó skulu skýrslugjafarnir koma á ný fyrir dóm við málsmeðferð sé þess kostur og annar hvor málsaðili krefst eða dómari telur annars ástæðu til að það sé gert. Gert er ráð fyrir því í 1. og 2. mgr. 111. gr. sml. að skýrsla sé gefin beint og milliliðalaust fyrir dómara þar sem báðum aðilum, ákæranda og ákærða eða verjanda hans, gefst kostur á að fylgjast með og gæta réttar síns t.d. með því að spyrja eða láta spyrja brotaþola og önnur vitni. 11 Í Hrd. 1999, bls. 3147 (363/1999) staðfesti Hæstiréttur að dómara væri skylt að verða við kröfu ákæruvaldsins um skýrslutöku fyrir dómi af brotaþola yngri en 18 ára í ljósi skýrra fyrirmæla þágildandi 1. mgr. 74. gr. laga um meðferð opinberra mála nr. 19/1991. 12 Samkvæmt 3. mgr. 111. gr. sml. metur dómari, ef vitni hefur ekki komið fyrir dóm og þess er ekki kostur við meðferð máls, hvort skýrsla sem vitnið hafði gefið hjá lögreglu eða öðrum stjórnvöldum á rannsóknarstigi hafi sönnunargildi og hvert það sönnunargildi sé. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um meðferð sakamála eru tekin sem dæmi um tilvik er myndu falla undir 3. mgr. 111. gr. að vitni sé látið eða það horfið og ekki sé vitað hvar það er niður komið. 13 Sama ætti væntanlega við ef það er miklum vandkvæðum bundið að vitni kæmi fyrir dóm t.d. af heilsufarsástæðum. Má vísa til Hrd. 1999, bls. 2147 (512/1998) til skýringar: S var fundinn sekur í héraðsdómi og dæmdur í fangelsi fyrir misneytingu, þ.á m. fyrir að hafa fengið Á, konu um áttrætt, til að taka mikið fé út af reikningi sínum og ráðstafa til sín. S áfrýjaði dóminum til Hæstaréttar og krafðist m.a. ómerkingar á þeirri forsendu að Á hafði ekki komið fyrir héraðsdómara og sér hafi því ekki verið tryggð þau lágmarksréttindi sem tilgreind eru í d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE. Um fjarveru Á sagði Hæstiréttur: Í málinu liggja fyrir læknisfræðileg gögn, er gefa skýra mynd af heilsufari brotaþola á þeim tíma, er máli skiptir. Læknar konunnar komu að auki fyrir héraðsdóm og skýrðu ítarlega þær forsendur, er lágu að baki gögnunum. Er skilmerkilega gerð grein fyrir þessum þáttum í héraðsdómi. Af þeim verður örugglega ráðið, að heilsu konunnar hefði verið stefnt í tvísýnu, hefði hún verið kvödd fyrir dóminn til skýrslugjafar. Fær þesi ályktun frekari stuðning í vottorði B læknis frá 3. maí 1999, sem lagt hefur verið fyrir Hæstarétt. Óhjákvæmilegt er að skýra d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE svo, að læknisfræðilegar ástæður geti tálmað því, að vitni verði leidd fyrir dóm, án þess að réttur sé brotinn á sökuðum manni. Í slíkum tilvikum verður ákæruvaldið að sæta því, ef svo ber undir, að sönnunarfærsla þess takist miður en efni hefðu annars staðið til Með hliðsjón af framansögðu verður ekki fallist á ómerkingarkröfu ákærða. Á Íslandi og í Evrópuríkjunum hefur verið nokkuð á reiki, í ljósi kröfunnar í 1. mgr. 70. gr. stjskr., 1. mgr. 6. gr. MSE og 1. mgr. 111. gr. sml., hvort dómari skuli leyfa að lögregluskýrslur 10 Eiríkur Tómasson: Meginreglur opinbers réttarfars, bls. 25 og Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi, bls. 249. 11 Eiríkur Tómasson: Meginreglur sakamálaréttarfars, bls. 24. 12 Með gildistöku laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála var aldursmarkið fært niður í 15 ár. Sjá 59. gr. sml. sem hefur að geyma sambærilegt ákvæði. 13 Alþt. 2007-08, A-deild, bls. 1458. 7

sem hafa að geyma skýrslur teknar af ákærðu og vitnum séu lagðar fram í sakamáli. 14 Svo virðist sem Mannréttindadómstóll Evrópu amist ekki við því að svo sé gert 15 og er það í samræmi við niðurstöðu Hæstaréttar í Hrd. 1992, bls. 1639 (388/1992): Ákærði S krafðist þess að ákæruvaldið yrði skyldað til að draga til baka öll utanréttarvottorð í opinberu máli og átti þar við allar lögregluskýrslur í málinu aðrar en vettvangslýsingar og sambærileg gögn. Héraðsdómari taldi sér ekki skylt að verða við kröfu verjandans. Í úrskurði hans segir orðrétt: Þegar ofangreind ákvæði eru skoðuð, telur dómurinn einsýnt, að ekki hafi staðið til að breyta reglum um framlagningu skjala, svo sem verjandi ákærða hefur haldið fram. Þótt dómurinn telji ákæruvaldið hafa allfrjálsar hendur um það, hvaða skjöl það lætur fylgja ákæru til stuðnings málatilbúnaði sínum, virðist ljóst, er framangreind lagaákvæði eru skoðuð, að ákæruvaldinu er ekki einungis rétt, heldur beinlínis skylt að leggja fram þau skjöl, er verjandi ákærða hefur krafist, að dregin verði til baka úr máli þessu, ella er vandséð, hvernig ákæruvaldið gæti sinnt þeim skyldum, er á það eru lagðar í lögunum. Vikið hefur verið að ástæðum þessa hér að framan. Hafi vakað fyrir löggjafanum að breyta reglunum um framlagningu skjala, hefði þurft að kveða skýrt á um það. Hæstiréttur staðfesti úrskurð héraðsdóms með skírskotun til forsendna hans. Við mat á því hvort unnt sé að sakfella mann með vísun til framburðar vitna í lögregluskýrslum hafa Mannréttindanefnd og Mannréttindadómstóll Evrópu fyrst og fremst lagt áherslu á tvö atriði í ljósi 1. mgr. og ekki síður d-liðar 3. mgr. 6. gr. MSE. Í fyrsta lagi að ákærði eða verjandi hans hafi átt þess kost að spyrja eða láta spyrja vitnið og í annan stað að ákærði hafi ekki verið sakfelldur á grundvelli slíks framburðar, eins og sér. 16 Mannréttindadómstóll Evrópu hefur túlkað 6. gr. MSE þannig að í henni felist fyrirmæli um milliliðalausa sönnunarfærslu í sakamálum. Sú meginregla að öll sönnunargögn skuli færð fyrir þann dómstól sem sker úr um sekt sakbornings og ákvarðar honum viðurlög, sé hann fundinn sekur, er nánar tiltekið fólgin í fyrirmælum 1. mgr. 6. gr. um réttláta málsmeðferð 17 en nánar verður vikið að 6. gr. MSE í 4. kafla. Í MDE, Barberà o.fl. gegn Spáni, 6. desember 1988 (10590/83) komst Mannréttindadómstóllinn svo að orði: Dómstóllinn ályktar, á sama hátt og nefndin, að öll sönnunargögn verði að jafnaði að vera lögð fyrir dóm í opnu þinghaldi, að ákærðu viðstöddum, svo að þeir eigi þess kost að tjá sig um þau og andmæla þeim. 18 14 Eva Smith: Straffeproces, bls. 173-174. 15 Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi. Íslensk lög og lagaframkvæmd í ljósi 1. og 3. mgr. Mannréttindasáttmála Evrópu, bls. 229 og 237. 16 Eiríkur Tómasson: Réttlát málsmeðferð fyrir dómi. Íslensk lög og lagaframkvæmd í ljósi 1. og 3. mgr. Mannréttindasáttmála Evrópu, bls. 230-231. 17 Eiríkur Tómasson og Kristín Benediktsdóttir: Réttur til réttlátrar málsmeðferðar, bls. 206. 18 Eiríkur Tómasson og Kristín Benediktsdóttir, bls. 206. 8

Enn fremur hafa eftirlitsstofnanirnar litið svo á að reglan verði leidd af d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE þar sem sakborningi er tryggður réttur til að spyrja eða láta spyrja eigin vitni og vitni sem eru leidd gegn honum. Tekur ákvæðið aðeins til vitnisburðar. 19 2.3 Milliliðalaus sönnunarfærsla á áfrýjunarstigi Fyrir gildistöku laga nr. 49/2016 og 50/2016 hafði ekki tíðkast hérlendis að ákærði og vitni komi fyrir Hæstarétt til skýrslugjafar þótt rétturinn gæti ákveðið að munnleg sönnunarfærsla færi þar fram, sbr. 3. mgr. 205. gr. sml. Var tekið fram í þágildandi 2. mgr. 208. gr. sml. að Hæstiréttur gæti ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði gæfi skýrslu þar fyrir dómi. Teldi rétturinn hins vegar líkur fyrir því að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar kynni að vera röng, svo að einhverju skipti um úrslit máls, gat hann fellt héraðsdóm úr gildi og meðferð málsins í héraði í þeim mæli að munnleg sönnunarfærsla gæti farið þar fram eftir þörfum og leyst verði úr máli á ný. 20 Nánar er fjallað um tilhögun endurskoðunar á sönnunarfærslu fyrir Hæstarétti í kafla 3.2. Fjögur norræn mál hafa farið fyrir Mannréttindadómstólinn þar sem reynt hefur á það hvort meginregla 6. gr. MSE um milliliðalausa sönnunarfærslu gildi jafnt á áfrýjunarstigi sem fyrsta dómstigi. Með öðrum orðum hvort og í hvaða tilvikum megi taka tillit til skýrslna sem ákærði og vitni hafa gefið fyrir undirrétti þegar mál er dæmt af æðra dómstól. 21 Verða tvö þeirra reifuð nánar. Fyrra málið er MDE, Botten gegn Noregi, 19. febrúar 1996 (16206/90): Málavextir voru þeir að Botten, foringi í norska flughernum sem starfaði við ratsjárstöð á Jan Mayen, hélt af stað ásamt öðrum manni á gúmmíbát til að ná í slasaðan skipverja. Skömmu eftir að skipverjinn kom um borð reið brot yfir bátinn með þeim afleiðingum að hann hvolfdi. Komst Botten lífs af en hinir tveir drukknuðu. Síðan var höfðað sakamál á hendur honum vegna ætlaðrar vanrækslu eða gáleysis í opinberu starfi skv. 78. gr. norskra herrefsilaga. Var hann sýknaður af meirihluta undirréttar og var þeim dómi áfrýjað til Hæstaréttar. Þar var málið flutt munnlega án þess að kærandi eða vitni gæfu skýrslu fyrir dómi, en á þessum tíma voru skriflegar vitna- og aðilaskýrslur ekki lagðar fram í Hæstarétti og því var ekki við annað að styðjast heldur en reifun undirréttardóms á viðkomandi framburðum. 22 Hæstiréttur Noregs komst að þeirri niðurstöðu að hann hefði gerst sekur um refsivert brot og dæmdi hann til skilorðsbundinnar refsivistar og til greiðslu 5000 norskra króna í sekt. Mannréttindadómstóllinn taldi það fyrirkomulag að Hæstiréttur hafi vald til þess að fella úr gildi eða breyta sýknudómi undirréttar án þess að ákærði komi þar fyrir dóm og gefi skýrslu brjóti í sjálfu sér ekki gegn 1. mgr. 6. gr. MSE, heldur ráðist það af atvikum hverju sinni. Féllst dómstóllinn ekki á þá röksemd norsku ríkisstjórnarinnar að áfrýjun á dómi undirréttar hefði aðeins snúið að lagaatriðum, en dómstóllinn hefur í gegnum tíðina 19 Eiríkur Tómasson og Kristín Benediktsdóttir, bls. 206 20 Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi, bls. 250. 21 Eiríkur Tómasson og Kristín Benediktsdóttir, bls. 206 22 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 54 9

talið æðra rétti heimilt að snúa við sýknudómi undirréttar ef niðurstaða hans er eingöngu reist á skýringu og beitingu lagaákvæða. 23 Þótt atvik þau sem norski undirrétturinn lagði til grundvallar hefðu verið óumdeild bar Hæstarétti að leggja eigið mat á þau til þess að ákveða hvort háttsemi ákærða ætti að leiða til sakfellingar. Ekki hefði verið unnt að leysa úr málinu með þeim hætti sem gert var nema með því að taka afstöðu til þess hvort ákærði hefði, í ljósi allra aðstæðna, gerst sekur um vanrækslu eða gáleysi í starfi. Auk þess tók Mannréttindadómstóllinn fram að vald Hæstaréttar til að ákvarða Botten viðurlög hefði verið ótakmarkað. Með skírskotun til þessa, og að brotið hafi verið þess eðlis að það hefði hæglega getað eyðilagt starfsferil hans, taldi dómstóllinn að 1. mgr. 6. gr. MSE hefði verið brotin. Engar ástæður réttlættu það að Hæstiréttur lét það undir höfuð leggjast að taka milliliðalaust skýrslu af Botten fyrir Hæstarétti áður en dómur var kveðinn upp yfir honum. Í þessu máli sneri Hæstiréttur Noregs við sýknudómi undirréttar án þess að skýrslur væru teknar af kæranda eða vitnum fyrir dómi, en aðeins var stuðst við reifun undirréttardóms á vitna- og aðilaskýrslum. Var það mat Mannréttindadómstólsins að Hæstiréttur hefði átt að leggja eigið mat á málsatvik til þess að skera úr um hvort háttsemi ákærða ætti að leiða til sakfellingar. Samkvæmt hinum ofanreifaða dómi má ljóst telja að meta verður hverju sinni hvort sú staðreynd að ekki hafi verið teknar munnlegar skýrslur fyrir áfrýjunardómstóli feli í sér brot gegn 1. mgr. 6. gr. MSE. 24 Einnig kunna lagaleg atriði að vera samtvinnuð við mat á trúverðugleika vitnaframburða. 25 Næst er vikið að MDE, Sigurþór Arnarsson gegn Íslandi, 15. júlí 2003 (44671/98): Kæranda (SA) var gefið að sök að hafa sparkað í höfuð liggjandi manns í slagsmálum á veitingastaðnum Vegas. Lést maðurinn á sjúkrahúsi sólarhring eftir atburðinn. Margir komu að slagsmálunum, annar aðili var ákærður (SE) ásamt kæranda og við meðferð máls kom í ljós að fleiri blönduðust í átökin. Munnlegar skýrslur fyrir héraðsdómi voru mótsagnakenndar og ákærðu neituðu staðfastlega sök. Var SE fundinn sekur í héraði fyrir brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 (hér eftir skammstafað hgl.) en SA var sýknaður þar sem héraðsdómur taldi ósannað að kærandi hefði sparkað í höfuð hins látna. Dóminum var áfrýjað til Hæstaréttar sem sneri við sýknudómi héraðsdóms. Byggði hann ályktunina á skriflegum framburði vitna en ekki voru teknar munnlegar skýrslur af vitnum eða kæranda fyrir Hæstarétti. Var SA dæmdur til að sæta fangelsi í tvö ár og þrjá mánuði. Mannréttindadómstóllinn tók fram í dómsforsendum, eins og í máli Botten gegn Noregi, að það teldist í sjálfu sér ekki brot á 1. mgr. 6. gr. MSE að ekki hafi verið tekin skýrsla af ákærða eða vitnum fyrir Hæstarétti. Dómurinn taldi að úrlausn Hæstaréttar um sök kæranda hafi fyrst og fremst lotið að því að skera úr um ágreiningi um málsatvik. Þar sem þau hefðu verið óljós, m.a. vegna þess að ákærðu og vitni greindi mjög á um þau, hafi úrlausnarefnið verið vandasamt. Þegar að því kom að ákvarða viðurlög hefði Hæstiréttur ekki getað stuðst við ákvörðun héraðsdóms sem tekið hafði skýrslu af kæranda. Með tilliti til þess sem var í húfi fyrir kæranda hafi rétturinn ekki getað lokið dómi á málið þannig að það fái samrýmst fyrirmælum 1. mgr. 6. gr. um réttláta málsmeðferð án þess að hafa sjálfur tekið skýrslu af ákærða og vitnum. Mannréttindadómstóllinn tók sérstaklega fram að ekki skipti máli í þessu sambandi þótt endurrit af skýrslum ákærðu og vitna fyrir héraðsdómi hefðu verið lögð fyrir Hæstarétt enda hefði rétturinn getað notfært sér heimild í 4. mgr. 159. gr. þágildandi oml. til að taka sjálfur skýrslu af kæranda og lykilvitnum í málinu. 26 23 Sjá MDE, Suuripaa gegn Finnlandi, 12. janúar 2012 (16206/90). 24 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 55. 25 Stefán Már Stefánsson: Um sönnun í sakamálum, bls. 53. 26 Eiríkur Tómasson og Kristín Benediktsdóttir, bls. 207-208. 10

Samkvæmt 4. mgr. 159. gr. oml. var Hæstarétti óheimilt að endurmeta niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði hafi gefið skýrslu þar fyrir dómi. Samkvæmt 3. mgr. 157. gr. sömu laga gat Hæstiréttur ákveðið að munnleg sönnunarfærsla færi fram í þeim mæli sem dómurinn taldi þörf á. Ákvæði 2. mgr. 208. gr. og 3. mgr. 205. gr. sml. voru samhljóða þar til lög nr. 49/2016 um millidómstig tóku gildi 1. janúar 2018. Nánar er vikið að þessari þróun í 3. kafla. Í MDE, Sigurþór Arnarsson gegn Íslandi má ráða, rétt eins og í MDE, Botten gegn Noregi, að meta verður hverju sinni hvort það brjóti gegn 1. mgr. 6. gr. MSE að taka ekki munnlegar skýrslur fyrir áfrýjunardómstóli. Var það niðurstaða Mannréttindadómstólsins í þessu tiltekna máli að Hæstiréttur hefði ekki getað lokið dómi á málið þannig að fái samrýmst fyrirmælum áðurnefndrar 1. mgr. 6. gr. án þess að hafa sjálfur tekið skýrslu af ákærðu og vitnum. Héraðsdómur sýknaði SA þar sem refsiverð háttsemi ákærða taldist ekki sönnuð, en Hæstiréttur sneri við sýknudóminum á grundvelli skriflegs framburðar vitna. 3 Lög nr. 49/2016 um millidómstig og ný dómstólalög 3.1 Lög nr. 50/2016 um dómstóla Hinn 1. janúar 2018 tóku gildi ný dómstólalög samhliða breytingarlögum nr. 49/2016 á lögum um meðferð sakamála og lögum um meðferð einkamála. Með lögunum var lagður grundvöllur að því að stofnað yrði nýtt millidómstig hér á landi nefnt Landsréttur þannig að dómstigin á Íslandi yrðu þrjú, þ.e. héraðsdómstólar, Landsréttur og Hæstiréttur. 3.2 Gallar á endurskoðun fyrir Hæstarétti í tíð eldri laga Í tíð eldri laga var íslenska dómstólakerfið einfalt og tiltölulega hagkvæmt, en var þó haldið vissum ágöllum. Einn alvarlegasti ágallinn var talinn sá að ekki væri unnt að fá endurskoðun Hæstaréttar á mati sönnunargildis munnlegs framburðar í sakamálum. Samkvæmt þágildandi sakamálalögum hafði Hæstiréttur heimild til að ákveða að munnleg sönnunarfærsla færi fram í þeim mæli sem hann taldi þörf enda þætti honum í ljósi atvika ástæða til að ætla að sönnunarfærsla hafi áhrif á úrslit máls, sbr. 3. mgr. 205 gr. Mikið álag var á Hæstarétti á liðnum árum og var því talið að munnlegar skýrslutökur fyrir réttinum kæmu niður á afköstum hans og yrðu til þess að lengja málsmeðferðartíma verulega. 27 Hæstiréttur nýtti heimild 3. mgr. 205. gr. aðeins einu sinni. Í Hrd. 2000, bls. 3019 (198/2000) var ákærði 27 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 23. 11

sýknaður fyrir kynferðisbrot. Var dómurinn ómerktur af Hæstarétti og málinu vísað heim í hérað. Var ákærði sýknaður að nýju og var þeim dómi áfrýjað til Hæstaréttar og í það skipti var hann fundinn sekur af dóminum eftir að skýrsla hafði verið tekin af honum þar fyrir dómi, sbr. Hrd. 2002, bls. 717 (11/2001): 28 X var ákærður fyrir að hafa þrisvar gerst sekur um kynferðisbrot gagnvart drengnum A. Var hann sýknaður af kröfum ákæruvaldsins í héraði, en það var mat héraðsdóms að ekki lægju fyrir nægileg gögn sem studdu framburð brotaþolans, A, gegn neitun hins ákærða. Ríkissaksóknari áfrýjaði niðurstöðunni samkvæmt heimild 148. gr. laga nr. 19/1991. Hæstiréttur taldi mat héraðsdóms á sönnunargildi og trúverðugleika aðfinnsluvert. Taldi rétturinn því nauðsynlegt að ákærði yrði kvaddur fyrir réttinn til skýrslugjafar svo dómendum gæfist kostur á að hlýða á og meta framburð hans, sbr. 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991. Var X sakfelldur í Hæstarétti. Samkvæmt 2. mgr. 208. gr. þágildandi laga gat Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði hafi gefið þar skýrslu fyrir dómi. Taldi Hæstiréttur líkur á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi framburðar fyrir dómi kynni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls og þar sem vitni eða ákærði sem áttu í hlut höfðu ekki gefið munnlega skýrslu fyrir Hæstarétti gat rétturinn fellt héraðsdóminn úr gildi og vísað málinu til héraðsdóms að nýju til meðferðar sbr. til dæmis Hrd. 1996, bls. 2052 (117/1996): Þ var gefið að sök að hafa slegið mann í andlitið með brotinni flösku með þeim afleiðingum að hann hlaut djúpan skurð á hægri kinn. Var hann sýknaður af ákærunni í héraðsdómi. Málinu var síðan áfrýjað til Hæstaréttar af hálfu ákæruvaldsins sem krafðist þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru, en ákærði krafðist þess að málinu yrði vísað frá og til vara staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Segir í dómi Hæstaréttar: Niðurstaða héraðsdómara um það, að ákærði eigi að vera sýkn af kröfum ákæruvaldsins byggist á mati hans á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi. Kemur slík niðurstaða ekki til endurmats fyrir Hæstarétti nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði hafi gefið skýrslu þar fyrir dómi,... Þær ályktanir, sem héraðsdómari dregur af munnlegum framburði þeirra, sem komið hafa fyrir dóm, orka mjög tvímælis. Er þörf á að sönnunarfærsla fari fram að nýju fyrir héraðsdómi, sem verði skipaður þremur dómurum,... Verður samkvæmt þessu ekki komist hjá því að fella úr gildi hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu til héraðsdóms, svo að munnleg sönnunarfærsla og dómsálagning geti farið fram að nýju. Í þessu máli þótti Hæstarétti ályktanir héraðsdómara um munnlegan framburð þeirra sem komu fyrir dóm orka tvímælis og vísaði málinu því aftur til meðferðar héraðsdóms. Hæstiréttur beitti heimild 3. mgr. 208. gr. þágildandi laga í talsverðum mæli, sbr. einnig Hrd. 30. maí 2013 (476/2012): H var ákærður fyrir að hafa dregið að sér fé með því að hafa 8. október 2008 látið millifæra tiltekna fjárhæð af reikningi í eigu N Ltd. yfir á eigin bankareikning. Málið var höfðað á hendur H með ákæru ríkislögreglustjóra 19. nóvember 2009. Gekk héraðsdómur í málinu 21. apríl 2010 og var ákærði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Með dómi Hæstaréttar 24. febrúar 2011 í máli nr. 325/2010 var héraðsdómur ómerktur. Í dóminum var rakið efni tiltekinna gagna sem lögð 28 Eiríkur Tómasson og Kristín Benediktsdóttir, bls. 213. 12

höfðu verið fram við meðferð málsins í héraði, en héraðsdómur ekki tekið tillit til við úrlausn þess. Var því litið svo á að ætla yrði að niðurstaða dómsins um sönnunarmat kynni að vera röng svo einhverju skipti við úrlausn málsins, sbr. þágildandi 3. mgr. 208. gr. sml. Málið var tekið fyrir að nýju í héraði 29. apríl 2011 og að undangenginni aðalmeðferð kvað einn héraðsdómari upp dóm 30. júní sama ár. Var ákærði þá sakfelldur og dæmdur í tveggja ára fangelsi. Með dómi Hæstaréttar 27. janúar í máli nr. 447/2011 var héraðsdómur ómerktur í annað sinn vegna þess að héraðsdómur hefði átt að vera skipaður þremur dómurum við nýja meðferð málsins eftir ómerkingu héraðsdóms á grundvelli 3. mgr. 208. gr. sml., ekki einum. Málið var tekið fyrir í héraði í þriðja sinn 16. febrúar 2012 og féll dómur, skipaður þremur héraðsdómurum, 25. júní 2012. Skaut ríkissaksóknari málinu til Hæstaréttar 29. júní 2013 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun, en ákærði krafðist aðallega frávísun málsins og sýknu til vara. Reisti H frávísunarkröfu sína á því að það væri ósamrýmanlegt reglunni um réttláta málsmeðferð fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 6. gr. MSE, að honum hafi verið gert að sæta þriðju málsmeðferðinni í þessu máli fyrir héraðsdómi. Hæstiréttur hafnaði þeirri kröfu hans. Dómurinn staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að H hefði brotið gegn 1. mgr. 247. gr. hgl. um fjárdrátt. Var refsing hans ákveðin fangelsi í 18 mánuð, en við ákvörðun refsingar var m.a. litið til óhæfilegs dráttar á meðferð málsins. Er þessi dómur gott dæmi um það hvernig Hæstiréttur beitti 3. mgr. 208. gr. sml. Málið var tvívegis fellt úr gildi og vísað til héraðsdóms, fyrst vegna þess að ekki var tekið tillit til gagna sem kynnu að skipta máli við úrlausn málsins og síðan vegna þess að héraðsdómur var ranglega skipaður einum dómara í kjölfar heimvísunarinnar. Var ferill málsins frá ákæru til uppkvaðningar dóms því þrjú og hálft ár. Leiddi þessi óhæfilegi dráttur málsins til þess að refsing ákærða var ákveðin 18 mánuðir. Í nýrri málsmeðferð í héraði fólst að lögmenn þurftu að flytja málið að nýju, vitni þurftu aftur að koma fyrir dóm og dóm þurfti að kveðja upp að nýju. Er slíkt kostnaðarsamt og tímafrekt. Einnig ber að hafa í huga að réttur sakaðra manna til skjótrar málsmeðferðar er sérstaklega tryggður. 29 Í skýrslu vinnuhóps um millidómstig frá árinu 2011 var gert grein fyrir ýmsum göllum á þágildandi fyrirkomulagi: Í fyrsta lagi tefur þessi aðferð stórlega fyrir endanlegum lyktum málsins. Í öðru lagi íþyngir hún sakborningum, brotaþolum og vitnum verulega því ef ákæruvaldið vill halda máli áfram þurfa þeir að gefa nýjar skýrslur við nýja meðferð málsins og í mörgum tilvikum rifja upp að nýju sársaukafulla atburði. Í þriðja lagi gerir þetta ákæruvaldinu í raun og veru ókleift að fá mann sakfelldan sem sýknaður hefur verið á fyrsta dómstigi en með því getur verið gengið verulega gegn almannahagsmunum. Í fjórða lagi þarf Hæstiréttur í raun að taka sönnunarmatið til endurskoðunar til að geta komist að niðurstöðu um að niðurstaða héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar sé líklega röng en það er í andstöðu við meginregluna um milliliðalausa sönnunarfærslu. Í fimmta lagi leggur slík niðurstaða Hæstaréttar í reynd mikinn óbeinan þrýsting á nýja dómara í máli á fyrsta dómstigi að komast að annarri niðurstöðu um sönnun en við fyrri málsmeðferð þar sem Hæstiréttur virðist oft búinn að leggja línurnar um niðurstöðu um sönnun án þess að hafa hlustað á ákærða eða vitni. Í sjötta lagi hefur Hæstiréttur reynt með ýmsum hætti að komast fram hjá þessum reglum og dæmt mál efnislega þótt svo virðist sem rétturinn sé í raun með því að endurskoða sönnunarmat héraðsdóms á munnlegum framburðum með einum eða öðrum hætti. Í flestum slíkum tilvikum hefur Hæstiréttur breytt sakfellingu í sýknu 30 en einnig má 29 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 35. 30 Sjá t.d. Hrd. 21. júní 2010 (675/2009), Hrd. 9. desember 2010 (202/2010) og Hrd. 19. maí 2011 (571/2010). 13

finna dæmi um hið gagnstæða. 31 Þannig hafa þessar tilraunir Hæstaréttar til að ljúka málum sem betur fer frekar verið á kostnað almannahagsmuna en réttinda sakborninga. 32 Er vandséð hvernig Hæstiréttur kæmist hjá því að endurskoða sönnunarmat héraðsdóms við skoðun á því hvort annmarkar hafi verið á sönnunarmati dómsins. Í ýmsum slíkum tilvikum fór Hæstiréttur svo vandlega ofan í munnlega framburði og mat á sönnunargildi þeirra að útilokað var að álykta annað en að sönnunarmatið hafi sætt endurskoðun sbr. Hrd. 24. febrúar 2011 (325/2010) þar sem Hæstiréttur taldi að niðurstaða héraðsdóms um sönnunarmat kynni að vera röng svo einhverju skipti um úrlausn málsins og vísaði málinu heim í hérað. Dómurinn er reifaður að hluta fyrir ofan, en málinu var ráðið til lykta með Hrd. 30. maí 2013 (476/2012). Hið sama mátti segja um þau tilvik þar sem Hæstiréttur breytti sakfellingardómum í sýknu eftir að hafa skoðað munnlega sönnunarfærslu ítarlega og komist að niðurstöðu um að sönnunargögn dygðu ekki til sakfellingar. Jafnvel í þeim tilvikum þar sem sýknu- eða sakfellingardómar voru staðfestir í Hæstarétti var rétturinn í raun beint eða óbeint að endurmeta mat héraðsdóms um sönnunargildi munnlegra framburða þótt niðurstaðan hafi verið sú að fallist væri á sönnunarmatið. 33 Þótti ljóst að þáverandi skipan mála uppfyllti tæplega kröfur um milliliðalausa sönnunarfærslu sem er liður í réttlátri málsmeðferð skv. 1. mgr. 6. gr. MSE, sbr. einnig 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár. 3.3 Úrbætur fyrir Landsrétti Með lögum nr. 49/2016 og nr. 50/2016 var tekið upp millidómstig, Landsréttur. Stefnt var að því að koma betur til móts við kröfur um milliliðalausa sönnunarfærslu þar sem gert er ráð fyrir munnlegri sönnunarfærslu á því dómstigi. 34 Einnig var upptöku millidómstigs ætlað að létta álagið af Hæstarétti og tryggja að honum sé betur fært að sinna hlutverki sínu sem fordæmisgefandi dómstóll. Frá stofnun sinni hafði Hæstiréttur einnig sinnt hlutverki áfrýjunardómstóls og því dæmt í margvíslegum málum sem ekki kæmu til kasta æðstu dómstóla í nágrannaríkjum. Með upptöku millidómstigs og strangari kröfum um áfrýjun til Hæstaréttar, sbr. 215. gr. breytingarlaganna þar sem mælt er fyrir um áfrýjun til Hæstaréttar, var stefnt að því að létta álagi af réttinum og skapa dómurum réttarins betri aðstæður til að gegna veigamiklum og fordæmisgefandi málum. 35 31 Sjá Hrd. 2002, bls. 1972 (96/2002). 32 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 35-36. 33 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 36. 34 Þskj. 1017, 145. lögþ. 2015-16, bls. 24 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 35 Þskj. 1017, 145. lögþ. 2015-16, bls. 24 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 14

Með tilkomu Landsréttar voru gerðar talsverðar breytingar á sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi við aðalmeðferð í sakamálum og voru þær fyrst og fremst í anda meginreglunnar um milliliðalausa sönnunarfærslu. Í frumvarpi með breytingarlögum nr. 49/2016 var ekki gert ráð fyrir því að sú sönnunarfærsla sem fór fram fyrir héraðsdómi sé endurtekin fyrir Landsrétti enda mæla sterk rök gegn því að sakborningar, brotaþolar eða vitni séu ítrekað yfirheyrð fyrir dómi. Í fyrsta lagi er talið líklegra að fólk muni atburði og staðreyndir betur því skemur sem liðið er frá atburði og því ættu skýrslur á fyrsta dómstigi almennt að vera nær sannleikanum en skýrslur teknar mánuðum eða árum síðar. Í öðru lagi er hætta á að nýr framburður á millidómstigi sé fyrst og fremst upprifjun skýrslugjafa á fyrri framburði. Í þriðja lagi getur endurtekin upprifjun brotaþola og vitna á erfiðri lífsreynslu verið sársaukafull og er af þeirri ástæðu varhugavert að endurtaka skýrslugjöf að óþörfu. 36 Í staðinn gefst málsaðilum kostur á að leiða ný vitni og taka viðbótarskýrslur af ákærðu og vitnum sem gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi. Allar skýrslur í héraði eru nú teknar upp í mynd og hljóði, sbr. 3. mgr. 13. gr. sml., og afrit af þessum upptökum send Landsrétti sem hluti af gögnum máls sbr. 2. mgr. 202. gr. sml. sem gerir ráð fyrir því að fyrir Landsrétt séu lögð bæði afrit af öllum upptökum í hljóði og mynd af munnlegum skýrslum fyrir héraðsdómi og endurrit af þessum skýrslum. Reglur um málsgögn í sakamálum voru settar af Landsrétti hinn 2. janúar 2018. 37 Samkvæmt 1. gr. reglnanna teljast hljóð- og myndupptökur af aðila- og vitnaskýrslum fyrir héraðsdómi til málsgagna. Einnig teljast til málsgagna afrit þeirra málsskjala og endurrita sem aðilar telja þörf á við úrlausn málsins, en skv. 2. gr. reglnanna skulu almennt einungis tekin með í málsgögn skjöl sem lögð voru fram við meðferð máls fyrir héraðsdómi og þörf er á við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Samkvæmt 5. gr. reglna Landsréttar um málsgögn skulu hljóð- og myndupptökur og endurrit af framburði málsaðila og vitna fyrir héraðsdómi vera í C- hluta málsgagnanna. Í e-lið 2. mgr. 203. gr. sml., sem er nýr stafliður, stendur að fram skuli koma í greinargerð málsaðila hvort hann telji nauðsynlegt að afla munnlegra skýrslna og viðbótarskýrslna fyrir Landsrétti, og þá hverra, ásamt rökstuðningi þar að lútandi, þ.á m. hvers vegna ekki sé nægilegt að byggja á upptökum, sbr. 3. mgr. 13. gr. Jafnframt skal taka fram hvaða upptökur af skýrslum fyrir héraðsdómi hann telur nauðsynlegt að spila við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti. Dómarar Landsréttar meta síðan hvort á þetta með fallist, m.a. með tilliti til þess hvaða atriði eru enn umdeild í máli. Gert er ráð fyrir því að slíkar ákvarðanir séu ekki kæranlegar til 36 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 38 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 37 Reglurnar er að finna á heimasíðu Landsréttar, http://www.landsrettur.is/reglur-og-upplysingar/log-ogreglugerdir/malsgogn/sakamal. 15

Hæstaréttar. 38 Með þessu ákvæði var stigið veigamikið skref í átt til milliliðalausrar sönnunarfærslu. Vegna þeirra breytinga sem lagðar voru til í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 49/2016 varðandi sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi þótti nauðsynlegt að kveða skýrar á um heimild Landsréttar til að taka mál fyrir á dómþingi og ráða til lykta ágreiningi um rekstur þess og þá sérstaklega gagnaöflun eftir að máli hefur verið úthlutað. 39 Er þá heimild að finna í 3. mgr. 204. gr. sml. Gert er ráð fyrir því að í slíku þinghaldi fái málsaðilar að tjá sig um umdeild réttarfarsatriði og um óskir sínar og ágreining um skýrslutökur og spilun upptaka fyrir Landsrétti. Þá er gert ráð fyrir því að leyst verði úr slíkum ágreiningi fyrir aðalmeðferð máls. Tekur dómsformaður að jafnaði einn fyrir mál í þessu skyni nema um sé að ræða kæranlegan úrskurð um réttarfarsatriði. Ekki er þörf á slíku þinghaldi nema einhver aðili hafi borið fram ósk um ofangreinda gagnaöflun og ágreiningur er uppi. 40 Breytingar voru gerðar á 2. mgr. 205. gr. sml. sem stafa af því að nú er gengið út frá því að við aðalmeðferð fyrir Landsrétti séu teknar skýrslur af vitnum og viðbótarskýrslur af þeim sem gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi og svo spilaðar upptökur af skýrslum sem voru teknar fyrir héraðsdómi. Skulu aðilar tilkynna Landsrétti ítarlega hve langan tíma þeir áætli hvor eða hver fyrir sitt leyti að þurfi til að flytja málflutningsræðu og jafnframt til að taka þær skýrslur og spila þær upptökur sem Landsréttur hefur heimilað, sbr. 3. mgr. 204. gr. sml. Þá skal Landsréttur tilkynna aðilum ákvarðanir hans um hvort og hvaða skýrslu verði teknar fyrir dóminum eða spilaðar þar, hafi Landsréttur ekki þegar ráðið því til lykta, sbr. 3. mgr. 204. gr. Þessar tilkynningar samkvæmt ákvæði 2. mgr. 205. gr. þurfa að vera nokkuð ítarlegar. Í 1. mgr. 206. gr. er fjallað um tilhögun aðalmeðferðar fyrir Landsrétti. Gert er ráð fyrir því að hún verði í grófum dráttum sambærileg við tilhögun aðalmeðferðar fyrir Hæstarétti í tíð eldri laga en þó nokkuð viðameiri. Nú er gert ráð fyrir heimild til að taka skýrslur fyrir Landsrétti og til að spila upptökur af skýrslutökum fyrir héraðsdómi við aðalmeðferðina fyrir Landsrétti. 41 Gefst þá tækifæri til að leiða ný vitni fyrir dóm eða að taka viðbótarskýrslur af vitnum og ákærða ef Landsréttur telur að það geti haft þýðingu við úrlausn málsins. Loks voru felld úr gildi ákvæði 2. og 3. mgr. 208. gr. sml. er lutu að því að dómstóll á áfrýjunarstigi gæti ekki endurmetið niðurstöðu um sönnunargildi munnlegs framburðar annars vegar og hins vegar mögulega ómerkingu héraðsdóms vegna þess að niðurstaða héraðsdóms 38 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 45 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 39 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 55 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 40 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 55 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 41 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 55 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 16

um sönnunargildi munnlegs framburðar kynni að vera röng að einhverju leyti. Er þetta í samræmi við það markmið með breytingarlögunum að milliliðalaus sönnunarfærsla geti farið fram fyrir Landsrétti. 42 Með nýjum lögum er Landsrétti kleift að endurmeta sönnunargildi munnlegs framburðar milliliðalaust, annað hvort með nýrri skýrslutöku eða með því að leggja mat á hljóð- eða myndupptökur. Sú leið sem valin var í lögum nr. 49/2016 varðandi endurskoðun Landsréttar á mati á sönnunargildi munnlegra framburða fyrir héraðsdómi byggist ekki á því að endurtaka sönnunarfærsluna að öllu leyti fyrir Landsrétti. Heimildir til að spila hljóð- og myndupptökur, leiða ný vitni fyrir dóm og að taka viðbótarskýrslur eru háðar samþykki Landsréttar. Að öðru leyti fer sönnunarfærsla og endurskoðun sönnunarmats fram á grundvelli endurrita af skýrslum sem teknar voru í héraði. 43 Hins vegar er meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu betur borgið með núgildandi lögum þar sem unnt er að óska eftir að upptökur af skýrslum sem teknar voru fyrir héraðsdómi verði spilaðar í heild sinni eða að hluta við aðalmeðferð fyrir Landsrétti eins og gert er í Svíþjóð. Slík spilun felur ekki í sér fullkomlega milliliðalausa sönnunarfærslu, dómarar geta ekki lagt mat á framburðinn í eigin persónu eða spurt viðbótarspurninga, en þessi aðferð er betri grundvöllur undir endurskoðun á sönnunargildi munnlegs framburðar en ef eingöngu er stuðst við endurrit. Eftir sem áður er gert ráð fyrir því að sönnunarfærslan fyrir Landsrétti byggist að stórum hluta á endurritum af skýrslutökum fyrir héraðsdómi enda er sú leið mun fljótlegri og hagkvæmari. Er þetta að mestu leyti í samræmi við réttarframkvæmd á millidómstigi í Danmörku. 44 Nánar verður fjallað um endurskoðun Norðurlandaþjóðanna á sönnunarfærslu í næsta kafla. 4 Meginreglan um milliliðalausa málsmeðferð á áfrýjunarstigi á Norðurlöndunum Á Norðurlöndunum hefur meginreglan um milliliðalausa málsmeðferð á áfrýjunarstigi hvergi verið talin fela í sér að sönnunarfærsla skuli endurtekin að öllu leyti á áfrýjunarstigi. 45 Endurtekin munnleg sönnunarfærsla er til þess fallin að þyngja verulega málsmeðferð á áfrýjunarstigi. Auk þess getur endurtekin munnleg sönnunarfærsla verið íþyngjandi fyrir aðila, sakborninga og vitni og eru miklar líkur á að sönnunargildi framburðar löngu eftir að atvik áttu 42 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 56 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 43 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 35 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 44 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 38 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 45 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 37 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 17

sér stað sé minna en framburðar fyrir undirrétti. Því er endurtekin skýrslutaka ekki endilega til þess fallin að stuðla að efnislega réttri niðurstöðu. 46 Við samningu frumvarpanna sem urðu að lögum nr. 49/2016 og 50/2016 þurfti að finna einhvers konar málamiðlun á milli þágildandi fyrirkomulags, sem reifað er í kafla 3.2 að framan, og fullkominnar endurskoðunar á milliliðalausri sönnunarfærslu fyrir áfrýjunardómi. 47 Var í því sambandi tekið mið af þeim aðferðum sem beitt eru á Norðurlöndunum um endurskoðun á sönnunarfærslu. Fyrir millidómstigi á Norðurlöndunum er byggt eins mikið og mögulegt er á skýrslum sem gefnar hafa verið á fyrsta dómstigi. Fjöldi nýrra vitna á áfrýjunarstigi og umfang spurninga til þeirra sem hafa þegar borið vitni á fyrra dómstigi er takmarkaður með ýmsum hætti. Þessar tilslakanir frá meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu gera málsmeðferðina greiðari, draga úr álagi á áfrýjunardómstólum og þar með úr kostnaði í dómskerfinu. 48 Í öllum nágrannalöndum Íslands fer sönnunarfærsla að einhverju leyti fram á áfrýjunarstigi en útfærslan er mismunandi. Svo virðist sem lengst sé gengið í Noregi þar sem munnleg sönnunarfærsla er endurtekin að miklu leyti, en skemmst í Danmörku. 49 4.1 Danmörk Þótt meginreglan sé sú að sönnunarfærsla sé endurtekin fyrir landsrétti í Danmörku leiðir af 923. gr. dönsku réttarfarslaganna (d. retsplejeloven) nr. 1139/2013 að sönnunarfærsla er ekki endurtekin séu aðilar sammála um að það sé óþarft. 50 Í stað þess er stuðst við endurrit af munnlegum skýrslum fyrir héraðsdómi og það sem ætla má að skipti máli lesið upp við aðalmeðferð. Er vitni aðeins spurt þeirra viðbótarspurninga sem taldar eru nauðsynlegar við úrlausn máls. 51 Vitni eru aðeins kölluð fyrir dóm ef ákæruvaldið eða ákærði krefst þess og þörf er á að þau gefi nýja skýrslu eða svari viðbótarspurningum. 52 Sé uppi ágreiningur um hvort ný sönnunargögn verði færð fram í sakamáli sker landsrétturinn úr um það, sbr. 922. gr. sömu laga. Á það jafnframt við um ný vitni. Að öðru leyti er stuðst við endurrit af framburði vitna á fyrsta dómstigi og skriflegar yfirlýsingar þeirra. 53 Fjallað er um sönnunarfærslu í sakamálum í leiðbeiningum um meðferð sakamála fyrir landsrétti í Danmörku sem tóku gildi 1. janúar 46 Sigurður Tómas Magnússon: Nýtt millidómstig, bls. 74. 47 Sigurður Tómas Magnússon, bls. 74. 48 Sigurður Tómas Magnússon, bls. 75. 49 Sigurður Tómas Magnússon, bls. 75. 50 Sigurður Tómas Magnússon, bls. 75. 51 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 26. 52 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 26. 53 Sigurður Tómas Magnússon, bls. 75. 18

2011. 54 Leiðbeiningarnar ganga út á að takmarka munnlega sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi eins og kostur er í þágu hagræðis. 4.2 Svíþjóð Meginreglan í Svíþjóð er að sá sem hefur gefið skýrslu á fyrsta dómstigi þarf að jafnaði ekki að gefa skýrslu á millidómstigi (s. hovrätten) í sama máli. 55 Þess í stað er við aðalmeðferð á millidómstiginu sýnd myndbandsupptaka af skýrslutökunni á fyrsta dómstigi. Stundum nægir jafnvel að spila hljóðupptöku eða lesa úr hinum áfrýjaða dómi þar sem haft er eftir vitninu eða aðila máls. Samt sem áður þurfa þeir sem gáfu skýrslu á fyrsta dómstiginu að mæta við aðalmeðferðina á millidómstiginu svo unnt sé að spyrja þá viðbótarspurninga, sé tilefni til. Einnig er unnt að taka skýrslu fyrir millidómstiginu af vitni sem ekki gaf skýrslu á fyrsta dómstigi. 56 Í áðurnefndri skýrslu vinnuhóps um millidómstig segir að farin sé hagkvæm leið sem virðist sætta mjög andstæð sjónarmið. 57 Í skýrslunni segir eftirfarandi: Vikið er óverulega frá meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu, en kröfunni um réttláta málsmeðferð þó fullnægt þar sem myndbandsupptaka af vitni er sýnd fyrir dómi og lögmönnum og dómurum jafnframt gefinn kostur á að spyrja skýrslugjafa viðbótarspurninga og leiða ný vitni fyrir dóm. Þessi aðferð sparar vissulega ekki mikinn tíma á millidómstiginu, en gerir það hins vegar að verkum að endurskoðun sönnunarfærslu fer fram með tryggilegum hætti án þess að vitni þurfi að bera aftur um sömu atriði og á fyrsta dómstigi.... Þótt sú aðferð sem lögfest hefur verið í Svíþjóð, þ.e. að taka skýrslur á fyrsta dómstigi upp á myndband og spila í réttarsal á öðru dómstigi sé nokkuð kostnaðarsöm og tímafrek og fylgi ekki meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu út í hörgul, má fullyrða að hún fullnægi einna best því grundvallarmarkmiði meginreglunnar að stuðla að réttri niðurstöðu, auk þess sem hún kemur í flestum tilvikum í veg fyrir að endurtaka þurfi skýrslugjöf að öllu leyti. Með þeim hætti geta dómarar séð vitnið gefa skýrslu fyrir dómi og endurmetið framburðinn út frá því sem þeir sjá og heyra. 58 Réttlátri málsmeðferð virðist ekki stefnt í hættu ef litið er til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu, sbr. Ákv. MDE, Lindqvist gegn Svíþjóð, 22. október 1997 (26304/95) sem reifaður er í kafla 5 hér að aftan. 4.3 Noregur Í Noregi er lengst gengið við að endurskoða munnlega sönnunarfærslu á millidómstigi. Ef niðurstaða máls getur ráðist af munnlegum framburði vitna eru skýrslur endurteknar að 54 Vejledning om den praktiske behandling af straffesager ved landsretterne., http://www.domstol.dk/oestrelandsret/documents/vejledning%200%20behandling%20af%20straffesager.pdf. 55 Nämndeman i tingsrätt och hovrätt., http://domstol.se/publikationer/namndeman/handbok_namndeman_tingsratt_webb.pdf. 56 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 27. 57 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 27. 58 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 27-28. 19

stærstum hluta fyrir Lagmannsrétti. 59 Þannig er í raun um að ræða nýja málsmeðferð frá grunni. Með þessu fyrirkomulagi er meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu vel tryggð en þó er um ansi mikla endurtekningu að ræða og því er málsmeðferðin í Noregi talsvert þyngri en t.d. í Danmörku. Á móti því kemur hins vegar að allt að 60% sakamála í Noregi eru afgreidd án munnlegs málflutnings þar sem heimilt er að afgreiða mál án munnlegs málflutnings ef ljóst er að galli á málsmeðferð eða áfrýjun munu ekki leiða til breytingar á niðurstöðu undirréttar. 60 5 Stenst endurskoðun fyrir Landsrétti ákvæði 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu? Eitt af aðalmarkmiðum með lögum nr. 49/2016 var að komast til móts við alþjóðlegar kröfur um milliliðalausa sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi en Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið að milliliðalaus sönnunarfærsla sé liður í réttlátri málsmeðferð skv. 1. mgr. 6. gr. MSE, sbr. einnig 1. mgr. 70. gr. stjskr. 61 Mannréttindadómstóllinn hefur komist að því að meginregla 6. gr. um milliliðalausa sönnunarfærslu gildi á áfrýjunarstigi sbr. áður reifuð Botten málið og MDE, Sigurþór Arnarsson gegn Íslandi. Í 1. mgr. 111. gr. sml. er mælt fyrir um að meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu skuli gilda í íslensku sakamálaréttarfari. Þrátt fyrir það gat Hæstiréttur ekki endurmetið sönnunargildi framburðar fyrir héraðsdómi skv. þágildandi 2. mgr. 208. gr. sml. og leiddi það til þess að rétturinn beitti ítrekað heimild sinni skv. 3. mgr. 208. gr. til þess að vísa málum heim í hérað. Með gildistöku laga nr. 49/2016 voru bæði þessi ákvæði felld úr gildi. Hefur Landsréttur nú heimild skv. ákvæðum 3. mgr. 204. gr. og 2. mgr. 205. gr. í núgildandi sakamálalögum til að ákveða hvort og þá hvaða skýrslur er heimilt að taka fyrir dóminum og hvaða upptökur verði spilaðar við aðalmeðferð. 62 Er málsaðilum því kleift að spyrja ákærða, brotaþola og vitni viðbótarspurninga sé þess þörf, en það var ekki mögulegt í tíð eldri laga. Eins og áður var reifað byggist endurskoðun Landsréttar á sönnunarfærslu fyrri héraðsdómi að miklu leyti á dönskum og sænskum lagaákvæðum. Sönnunarfærslan fyrir Landsrétti byggist að stórum hluta á endurritum, sem er í samræmi við réttarframkvæmd á millidómstigi í Danmörku, 63 auk þess sem mögulegt er að leiða vitni fyrir Landsrétt og spila hljóð- og myndupptökur úr héraði. 59 Skýrsla vinnuhóps um millidómstig, bls. 27. 60 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 36 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 61 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 32 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 62 Eiríkur Tómasson og Kristín Benediktsdóttir, Réttur til réttlátrar málsmeðferðar, bls. 212. 63 Þskj. 1018, 145. lögþ. 2015-16, bls. 38-39 (enn óbirt í A-deild Alþt.). 20