Retspleje 14.3 og 14.5 Fotografier og videooptagelser som grundlag for syn og skøn - U 2013.2296 H - Ændret praksis om syn og skøn på grundlag af ensidigt optagne fotografier og videooptagelser - mangler og stade Foranlediget af Højesterets kendelse i U 2013.2296 H undersøges i artiklen adgangen til at fremlægge ensidigt optagne fotografier og videooptagelser som grundlag for syn og skøn over påståede mangler, hvor en senere udbedring umuliggør en fysisk besigtigelse af forholdets oprindelige karakter. Højesteret finder, at en part som udgangspunkt ikke er afskåret fra at fremlægge fotografier, der alene viser faktiske forhold, og underkender derved landsretternes mangeårige praksis på området. Der argumenteres for en tilsvarende underkendelse af landsretternes praksis for så vidt angår syn og skøn over et arbejdes stade. Af advokatfuldmægtig Kresten Nybo Gørtz, Plesner Indledning Syn og skøn indtager en særstilling som effektivt bevismiddel i sager om mangler ved fast ejendom og entreprise. En særstilling, som bunder i bevismidlets»objektive«karakter og dommerens stilling som lægmand, når det kommer til vurderingen af påståede mangler.(1) Et syn og skøns»objektive«karakter som bevismiddel hænger nøje sammen med, at skønserklæringen fremstår som en i forhold til sagens parter upartisk og uafhængig vurdering foretaget på baggrund af en fagkyndig tredjemands fysiske besigtigelse af de påberåbte forhold. Den almindelige fremgangsmåde for syn og skøn forudsætter således, at forholdets karakter vurdereres med udgangspunkt i skønsmandens fysiske besigtigelse heraf. Når dette er sagt, indebærer syn og skøn i sagens natur skønsmandens subjektive vurdering af forholdet på baggrund af dennes forudsætninger og erfaring.(2) 450 Hvor den påberåbte mangel er af en uopsættelig karakter og derfor bør udbedres straks for at undgå forholdets forværring (og/eller følgeskader), opstår der en konflikt mellem hensynet til en sådan»objektiv«bevissikring og bygherrens eller køberens tabsbegrænsningspligt.(3) En lignende konflikt kan tænkes at opstå mellem den objektive bevissikring og bygherrens eller køberens ønske om hurtigst muligt at kunne anvende sin ejendom fuldt ud. Spørgsmålet er derfor, i hvilket omfang en køber eller bygherre for at undgå forholdets forværring eller for blot at komme videre med anvendelsen af sin ejendom kan fravige den almindelige fremgangsmåde for syn og skøn ved at lade forholdet udbedre, og i stedet begære syn og skøn foretaget på grundlag af ensidigt optagne fotografier og videooptagelser af forholdets oprindelige karakter.(4) Med kendelsen i U 2013.2296 H tillader Højesteret fremlæggelsen af ensidigt optagne fotografier som grundlag for syn og skøn over påståede mangler ved fast ejendom, uanset om fotografierne var optaget og manglerne udbedret før eller efter anlæggelsen af retssag, og uden hensyn til om forholdet havde en uopsættelig karakter eller ej. Kendelsen fremstår derved som udtryk for en i udgangspunktet ubegrænset adgang til at fravige den almindelige fremgangsmåde ved syn og skøn. I en række tidligere sager om mangler ved fast ejendom og entreprise har landsretterne nægtet en lignende fremlæggelse af ensidigt optagne fotografier og videooptagelser. Det er derfor artiklens formål gennem en analyse af retspraksis at vurdere, i hvilket omfang Højesterets kendelse underkender den hidtidige praksis fra landsretterne eller blot er udtryk for en videreførelse og/eller præcisering heraf. Udover en analyse af kendelsens præjudikatsværdi i forhold til den tidligere praksis om syn og skøn over påståede mangler vurderes det, om en lignende adgang bør gælde for syn og skøn over et arbejdes stade. Spørgsmålet bliver her, i hvilket omfang et syn og skøn på grundlag af ensidigt optagne fotografier eller videooptagelser kan træde i stedet for en almindelig stadeforretning. Domstolenes stillingtagen til en begæring om fremlæggelse af ensidigt optagne fotografier eller videooptagelser som grundlag for et syn og skøn er i overensstemmelse med dispositionsprincippet afhængig af modpartens stillingtagen hertil. Det klare udgangspunkt er, at en sådan fremlæggelse tillades, medmindre modparten protesterer.(5) At modparten ofte protesterer mod fremlæggelsen, skyldes, at fotografier og videooptagelser på en og samme tid er både objektive og subjektive. Objektive, fordi de alene gengiver faktiske forhold, som de fremstod på et givent tidspunkt, men subjektive, fordi det er fotografen, der vælger, hvilke faktiske forhold der skal fotograferes på hvilken måde og på hvilket tidspunkt. Man kan derfor spørge, hvorfor et objektivt bevismiddel overhovedet bør tillades på et subjektivt grundlag. Selvom syn og skøn tillades foretaget på grundlag af ensidigt indhentede fotografier eller videooptagelser, er det ikke udelukket, at skønsmanden alligevel foretager en fysisk besigtigelse af det udbedrede forhold. Dette vil derimod være den praktiske hovedregel. Afhængig af forholdets karakter vil skønsmanden også i et vist omfang kunne foretage et skøn på baggrund heraf. Skønnets kvalitet som bevismiddel forudsætter dog, at skønsmanden ved besigtigelsen kan skelne mellem det oprindelige forhold og den senere udbedring, og det er derfor i praksis her adgangen til at fremlægge foto- eller videodokumentation for skønsmanden kan blive afgørende. Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 1
Praksis før U 2013.2296 H - krav om ekstraordinære omstændigheder Spørgsmålet om fremlæggelse af ensidigt optagne fotografier og videooptagelser som grundlag for et syn og skøn over påståede mangler har tidligere været bedømt i en række appelsager ved Østre Landsret, som dog - modsat U 2013.2296 H - alene omhandlede fotografier og videooptagelser optaget forud for retssagens anlæggelse. U 2004.2863 Ø omhandlede en videooptagelse og nogle fotografier af lofterne/etageadskillelsen i en fast ejendom. Materialet var begæret fremlagt som grundlag for et syn og skøn i en erstatningssag mod en byggesagkyndig, som havde udarbejdet en tilstandsrapport med en påstået fejlagtig vurdering af forholdet. Landsretten afviste begæringen med følgende begrundelse:»retten finder ikke grund til at antage, at der forelå ekstraordinære omstændigheder, der kunne medføre, at den almindelige fremgangsmåde for syn og skøn ikke kunne følges. Retten har herved henset til den korrespondance, der fandt sted før den 12. maj 2003 (tidspunktet for optagelse af fotografier og videofilm - Min tilføjelse). Retten finder herefter ikke, at det mod indstævntes protest bør tillades, at hele grundlaget for en syns- og skønsforretning er film og billeder, der er optaget af rekvirenten.«451 På linje med U 2004.2863 Ø er U 2011.926 Ø. Her afviste Østre Landsret fremlæggelsen af 13 fotografier og en ensidig stadeopgørelse som grundlag for et syn og skøn over en række arbejder på en fast ejendom med følgende begrundelse:»herefter, og når henses til karakteren af de spørgsmål, som ønskes besvaret af skønsmanden, samt da der ikke er oplyst om sådanne ekstraordinære omstændigheder, som kan begrunde en fravigelse af den almindelige fremgangsmåde for gennemførelse af syn og skøn, finder landsretten, at sagsøgers anmodning om gennemførelse af syns- og skønsforretning alene på baggrund af 13 fotografier og staderapport fra august 2009 ikke bør tages til følge. Det kan ikke føre til et andet resultat, at fotografierne og staderapporten hidrører fra sagsøgte.«som det fremgår af kendelsens afsluttende bemærkning, havde det ingen betydning, at fotografierne var optaget af skønsrekvisitus. Med kendelserne i U 2004.2863 Ø og U 2011.926 Ø har Østre Landsret konsekvent nægtet rekvirentens begæring, medmindre der forelå ekstraordinære omstændigheder, som kunne begrunde en fravigelse af den almindelige fremgangsmåde for gennemførelse af syn og skøn. I samme retning skal også nævnes kendelsen i U 2008.285/2 Ø om en ensidigt indhentet erklæring og optagne fotografier, som blev begæret fremlagt for skønsmanden. Landsretten tillod her fremlæggelsen med følgende begrundelse:»det fremgår af sagen, at den omhandlede rapport blev udfærdiget, og fotografierne blev optaget på et tidspunkt, hvor det endnu ikke var afklaret, om skaderne var omfattet af sagsøgtes ansvarsforsikring, og at formålet blandt andet var at vurdere behovet for afværgeforanstaltninger. Det fremgår endvidere, at parterne er enige om, at der skal udmeldes syn og skøn, og formålet med fremlæggelse af fotografierne og rapporten er således ikke, at den skal træde i stedet for en skønserklæring. Endelig fremgår det, at der er foretaget en renovering af ejendommen, der efter sagsøgerens opfattelse har været nødvendig for at begrænse skaderne, men som gør det vanskeligt i dag ved syn og skøn at vurdere omfanget af de skader, der måtte være opstået som følge af sagsøgtes handlinger. Under disse omstændigheder finder landsretten, at fremlæggelse af rapporten og fotografierne bør tillades (...).«Østre Landsret tillod således fremlæggelsen af ensidigt optagne fotografier med den begrundelse, at udbedringen var nødvendig for at begrænse skaderne, hvorfor der forelå omstændigheder, som kunne begrunde en fravigelse af den almindelige fremgangsmåde for gennemførelse af syn og skøn.(6) Det er øjensynligt med henvisning til denne praksis, at Vestre Landsrets kendelse, der senere blev omgjort af Højesteret i U 2013.2296 H, anførte følgende enslydende begrundelse:»det fremgår af sagen, at sagsøger ønsker at fremlægge de omhandlede fotos i bilag 6.1-6.13, med henblik på at disse kan forevises skønsmanden til brug for dennes besvarelse af en række spørgsmål vedrørende påståede mangler, som for en dels vedkommende er udbedret og derfor ikke længere kan besigtiges. (...) Af de grunde, som byretten har anført, og da det, der er fremkommet for landsretten, ikke kan føre til et andet resultat, tiltrædes det med hensyn til de fotos, der gengiver forhold, som er udbedret efter sagens anlæg, at der efter parternes oplysninger ikke foreligger sådanne ekstraordinære omstændigheder, der kan medføre, at den sædvanlige fremgangsmåde for syn og skøn ikke har kunnet følges.«fotografier af påståede mangler, hvis udbedring uden risiko for forholdets forværring kunne afvente et egentligt syn og skøn, kunne således ifølge praksis fra før U 2013.2296 H ikke fremlægges som grundlag for et syn og skøn heraf. Med henvisning til U 2011.926 Ø, der afviser fremlæggelsen af fotografier optaget af skønsrekvisitus, må det endvidere antages, at en sådan fremlæggelse for syn og skøn af ikke-uopsættelige mangler forudsatte, at fotografierne eller videooptagelsen var optaget af parterne i fællesskab med det formål at dokumentere forholdenes karakter. Selvom de fire landsretskendelser ikke giver direkte udtryk herfor, må det antages, at kendelserne er udtryk for en interesseafvejning mellem hensynet til modpartens retssikkerhed og hensynet til rekvirentens adgang til at udbedre uopsættelige mangler og derved opfylde sin tabsbegrænsningspligt. Med modpartens retssikkerhed henvises der i særlig grad til, at en køber eller bygherre, der vil påberåbe et mangelansvar, har bevisbyrden herfor, samt som ejer af ejendommen er nærmest til at sikre, at syn og skøn kan foretages efter den almindelige fremgangsmåde. Interesseafvejningen i de fire landsretskendelser faldt ud til modpartens fordel, idet den begrundede landsretternes hovedregel om at nægte fremlæggelsen, (hvis modparten protesterede) og kun tillade en snæver undtagelsesregel for uopsættelige mangler, hvis anvendelse var køberens eller bygherrens bevisbyrde som rekvirent. Praksis efter U 2013.2296 H - den omvendte retsstilling Højesterets kendelse i U 2013.2296 H udsprang af en sag ved Retten i Kolding om mangler ved fast ejendom. I 452 sagen havde ejendommens ejer sagsøgt en ejendomsprojektudvikler på grund af en række påståede mangler. Forud for og efter sagens anlæg havde ejeren optaget en række fotografier af de påståede mangler, hvoraf nogle efterfølgende var udbedret af ejeren. Nogle af de påståede mangler var først udbedret efter sagens anlæg. Spørgsmålet for Højesteret var, om alle disse fotografier kunne indgå i det materiale, der skulle danne grundlag for et syn og skøn over de påståede mangler. Højesterets kendelse har følgende begrundelse og resultat:»fotografierne gengiver en række faktiske forhold, der efter sagsøgers opfattelse udgør mangler ved ejendommen. Højesteret finder, at en part som udgangspunkt ikke er afskåret fra at fremlægge fotografier, der alene viser faktiske forhold. Hverken fotografiernes indhold eller det oplyste om omstændighederne ved deres tilblivelse giver grundlag for at fravige dette udgangspunkt. Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 2
Den omstændighed, at de mangler, der ifølge sagsøger fremgår af fotografierne, nu er udbedret, og at fotografierne i bilag 6.12 og 6.13 er optaget efter sagens anlæg, kan efter Højesterets opfattelse ikke føre til andet resultat. Højesteret lægger herved vægt på, at Skare Projektudvikling har mulighed for at anfægte fotografierne og deres bevismæssige betydning, herunder i forbindelse med udarbejdelsen af skønstemaet og afhjemlingen af skønsmanden. Højesteret tillader herefter, at bilag 6.1-6.13 fremlægges, og at bilagene kan indgå i det materiale, der skal danne grundlag for syn og skøn.«højesteret fastslår med sin begrundelse, at fotografier der alene viser faktiske forhold, kan fremlægges til at indgå i det materiale, som skal danne grundlag for et syn og skøn over påståede mangler, uanset om fotografierne er optaget før eller efter mangelsagens anlæggelse, uanset om manglerne først er udbedret efter sagens anlæg, og endelig uanset om de påståede mangler har en uopsættelig karakter, jf.»det oplyste om omstændighederne ved deres tilblivelse«. Modsat de nævnte landsretskendelser er der ifølge U 2013.2296 H som hovedregel fri adgang til at fremlægge ensidigt indhentede fotografier og videooptagelser af faktiske forhold som grundlag for syn og skøn. Betingelserne herfor er blot, at modparten skal have haft mulighed for»at anfægte fotografiernes og deres bevismæssige betydning, herunder i forbindelse med udarbejdelsen af skønstemaet og afhjemlingen af skønsmanden.«.(7) Hermed har Højesteret så at sige vendt retsstillingen om. Hovedregel er nu en fri adgang til at fremlægge ensidigt optagne fotografier og videooptagelser, uanset om modparten protesterer, samt en snæver undtagelse, hvor modparten ikke har haft mulighed for at anfægte bevisværdien, hvilket er dennes bevisbyrde. Det må antages, at den nævnte undtagelsesregels anvendelsesområde i praksis er ganske snævert, idet det umiddelbart fremstår som uklart, i hvilke tilfælde modparten ikke vil have mulighed for at anfægte fotografiernes bevisværdi i forbindelse med udarbejdelsen af skønstemaet og afhjemlingen af skønsmanden. Uanset om Højesterets kendelse alene omhandler mangler ved fast ejendom, skal det her lægges til grund, at en lignende retsstilling nødvendigvis må gælde for mangler i entreprise. Ifølge Erik Hørlyck i Syn og skøn, 4. udgave (2011), s. 27, kan der med henvisning til Østre Landsrets kendelser i U 2004.2863 og U 2011.926 opstilles den generelle regel, at udmeldelse af syn og skøn forudsætter, at der er noget at besigtige og/eller bedømme, hvorfor syn og skøn ikke kan udmeldes på grundlag fotografier og videooptagelser, hvis de påberåbte mangler efterfølgende er udbedret. Hertil må det imidlertid fastholdes, at syn og skøn også før Højesterets kendelse i U 2013.2296 H kunne udmeldes, selvom de påståede mangler var udbedret, hvis blot udbedringen skyldtes forholdets uopsættelige karakter. Højesterets henvisning til praksis og litteratur om ensidigt indhentede erklæringer og betydningen heraf I noten til Højesterets kendelse henvises der til den seneste højesteretspraksis for fremlæggelse af ensidigt indhentede erklæringer. Efter denne praksis, som første gang kom til udtryk i U 2007.2040 H (citeret nedenfor), tillades fremlæggelsen af ensidigt indhentede erklæringer, hvis disse er indhentet før sagens anlæggelse:»en part kan i almindelighed ikke afskæres fra at fremlægge udtalelser og erklæringer, der inden sagsanlægget er indhentet hos rådgivere og eksperter. Højesteret tiltræder, at der i denne sag ikke er grundlag for at fravige dette udgangspunkt, og stadfæster derfor kendelsen.«(8) Herudover henviser Højesterets note til Erik Hørlyck: Syn og skøn, 4. udgave (2011), s. 18 og 78, hvor følgende om fotografier som grundlag for et syn og skøn gøres gældende:»fotografier og lignende må sidestilles med ensidigt tilvejebragte tekniske erklæringer, og en part kan derfor ikke som udgangspunkt afskæres fra at fremlægge fotografier mv., der er optaget før sagens anlæg.«453 (...)»Er der ikke længere mulighed for at udmelde syn og skøn, er der nogen tilbøjelighed til at tillade fremlæggelse af ensidige erklæringer, også selv om disse er indhentet efter sagens anlæg. Da der i sådanne tilfælde i reglen ikke er andre muligheder for bevisførelse, vil det være betænkeligt at afvise erklæringen, og det må da bero på domstolenes sædvanlige fri bevisbedømmelse, hvilken vægt der kan tillægges erklæringen.«når Højesteret i U 2013.2296 H tillader fremlæggelsen af ensidigt optagne fotografier og samtidig henviser til praksis og litteratur om fremlæggelsen af ensidigt indhentede erklæringer, er det nærliggende at antage, at forudsætningen for en sådan tilladelse er, at fotografierne er optaget før retssagens anlæggelse, samt at de påståede mangler er udbedret, således at syn og skøn ikke længere er muligt. En sådan antagelse finder dog ikke støtte i Højesterets præmisser, der som nævnt fastslår, at»en part som udgangspunkt ikke er afskåret fra at fremlægge fotografier, der alene viser faktiske forhold. (...) Den omstændighed, at de mangler, der ifølge sagsøger fremgår af fotografierne, nu er udbedret, og at fotografierne i bilag 6.12 og 6.13 er optaget efter sagens anlæg, kan efter Højesterets opfattelse ikke føre til andet resultat.«. Det må således antages, at Højesteret ser helt bort fra, om fotografierne er optaget før eller efter retssagens anlæggelse, samt om manglerne var udbedret. Henvisningen til praksis om ensidigt indhentede erklæringer må derfor alene rette sig mod det forhold, at»en part kan i almindelighed ikke afskæres fra at fremlægge udtalelser og erklæringer«og»det må da bero på domstolenes sædvanlige fri bevisbedømmelse, hvilken vægt der kan tillægges erklæringen.«. Kendelsen er derfor udtryk for en videre adgang til at fremlægge ensidigt optagne fotografier og videooptagelser optaget efter retssagens anlæggelse, end tilfældet er for ensidigt indhentede erklæringer. Denne lempeligere adgang til at fremlægge ensidigt optagne fotografier og videooptagelser må antages at skyldes fremlæggelsens formål. Fremlæggelsen af fotografier og videooptagelser har således alene til formål at dokumentere de faktiske forhold til grundlag for skønsmandens vurdering, hvorimod fremlæggelsen af en erklæring har til formål at føre bevis for en bestemt vurdering af disse forhold. Når dette er sagt, vil fotografier og videooptagelser, som skal danne grundlag for et syn og skøn, have til formål at påvirke skønsmandens vurdering. Forudsat at fotografiernes eller videooptagelsernes indhold ikke fremstår åbenlyst fordrejet, må modparten imidlertid henvises til at anfægte dette forhold i forbindelse med udarbejdelsen af skønstemaet og afhjemlingen af skønsmanden. Sammenfatning for syn og skøn over påståede mangler Højesterets kendelse i U 2013.2296 H fastslår som sagt, at ensidigt indhentede fotografier og videooptagelser som grundlag for syn og skøn over påståede, men udbedrede mangler kan fremlægges, uanset om fotografierne er optaget og manglerne udbedret før eller efter anlæggelse af retssagen, og uanset om manglerne havde en uopsættelig karakter. Betingelsen for at tillade en sådan fremlæggelse er nu blot, at modparten har mulighed for at anfægte fotogra- Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 3
fierne og deres bevismæssige betydning, hvilket der i almindelighed er ubegrænset adgang til.(9) Konsekvensen af denne ændrede retstilstand er, at en bygherre (eller køber), som vil påberåbe en mangel (herunder en ikke-uopsættelig mangel) og et deraf følgende mangelansvar, ikke længere»behøver«at afvente et syn og skøn, før denne kan udbedre forholdet. Bevissikringen kan i stedet ske ved ensidigt at optage fotografier eller videooptagelser af det påberåbte forhold og derefter begære syn og skøn foretaget på grundlag af dette materiale. Hvorvidt et syn og skøn på grundlag de fremlagte fotografier eller videooptagelser i tilstrækkeligt omgang dokumenterer de påberåbte forhold, vil herefter afhænge af rettens almindelige bevisbedømmelse, hvori skønsmandens vurdering ofte tillægges afgørende vægt. Ved at undlade foretagelsen af syn og skøn efter den almindelige fremgangsmåde påtager bygherren sig imidlertid en forhøjet procesrisiko, idet bevisførelsen fortsat står og falder med skønsmandens»syn«af fotomaterialet og tillægges bevisværdi under hensyn til den usikkerhed, der må knytte sig til en sådan form for bevis. Er fotomaterialet på nogen måde mangelfuldt, herunder subjektivt udvalgt eller fremstillet, kan skønsmandens vurdering indeholde så mange forbehold, at retten ikke kan lægge afgørende vægt herpå. Som følge af bevisbyrdereglerne og kravet til bevisets styrke, må det derfor fortsat anbefales, at bevissikring sker ved i videst muligt omfang at begære syn og skøn foretaget med en egentlig besigtigelse før udbedring foretages. Herved sikres en i forhold til sagens parter objektiv vurdering uden unødige forbehold, som i praksis ofte bliver helt afgørende for sagens udfald. Alternativt bør bygherren (eller køberen) som det mindste sikre sig, at modparten er informeret om fravigelsen af den almindelige fremgangsmåde for syn og skøn, samt opfordre denne til at varetage sine interesser ved deltagelse heri. 454 Syn og skøn over et byggeris stade - uændret retsstilling? På samme vis som med påståede mangler kan det tænkes, at ensidigt optagne fotografier eller videooptagelser vil kunne fremlægges som grundlag for et syn og skøn over et arbejdets stade, hvor en bygherre på baggrund af uoverensstemmelser med entreprenøren lader arbejdet færdiggøre uden afholdelse af en egentlig stadeforretning.(10) Som det er tilfældet for syn og skøn over påståede mangler, har spørgsmålet om fremlæggelse af ensidigt optagne fotografier og videooptagelser som grundlag et syn og skøn over et arbejdes stade tidligere været behandlet af landsretterne i kendelserne T:BB2002.160V og U 2004.1435 Ø. Landsretten afviser i begge sager, at fotografier og videooptagelser kan fremlægges for skønsmanden i forbindelse med dennes bedømmelse af et arbejdes stade med nogenlunde enslydende begrundelser:»retten må som anført af sagsøger lægge til grund, at sagsøgte var den, der efter bruddet var nærmest til at sikre sig bevis for arbejdets stade ved bruddet. Sagsøgte kontaktede ikke sagsøger for en sådan sikring, men valgte i stedet at optage en fotoserie og en videofilm uden forudgående kontakt med sagsøger. Sagsøgte har ikke anført, at der skulle have været hindringer for en sådan kontakt til sagsøger. Uanset at sagsøgte muligvis ikke kendte begrebet stadeforretning, og uanset at de optagne fotos og videooptagelserne muligvis gengiver nogle faktiske forhold, om hvilke der kan stilles spørgsmål til en skønsmand, finder retten, at sagsøgte under de omstændigheder er afskåret fra at fremlægge fotoserien og videooptagelserne.«og»sagsøgte har ikke godtgjort, at der foreligger sådanne særlige forhold, at der ikke var tid til at indkalde til en stadeforretning - en indkaldelse, der må antages at kunne være sket med meget kort varsel. Uanset at de optagne fotos kan betragtes som et forsøg på at gengive nogle faktiske forhold, om hvilke der kan stilles spørgsmål til en skønsmand, findes sagsøgte i hvert fald under de foran beskrevne omstændigheder ikke mod sagsøgers protest at kunne fremlægge fotografierne, sagens bilag L.«Landsretten lægger dermed afgørende vægt på, at der ikke var tale om uopsættelige mangler, hvorfor fravigelsen af den almindelige fremgangsmåde med indkaldelse til stadeforretning ikke kunne fraviges. Derfor kan man spørge, om Højesterets kendelse i U 2013.2296 H må tillægges en tilsvarende præjudikatsværdi overfor denne praksis, når Højesteret lægger vægt på, at modparten»har mulighed for at anfægte fotografierne og deres bevismæssige betydning, herunder i forbindelse med udarbejdelsen af skønstemaet og afhjemlingen af skønsmanden.«. I modsætning til syn og skøn, der kan være en langstrakt affære, kan en stadeopgørelse indkaldes og foretages forholdsvis hurtigt efter samarbejdets ophør. Man kan derfor med rette argumentere imod en sådan sammenligning, idet bygherren, selvom om denne følger den almindelige procedure, hurtigt vil kunne antage en ny entreprenør og komme videre med sit byggeri. Når dette er sagt, skal det endnu en gang fremhæves, at Højesteret ved syn og skøn over påståede mangler ser helt bort fra sådanne tidsmæssige hensyn og alene begrunder sig afgørelse med modpartens fortsatte adgang til at anfægte det fremlagte materiale og dets bevisværdi. Spørgsmålet må formentlig besvares bekræftende. Når der alene lægges vægt på parternes frie adgang til at fremlægge og anfægte beviser og rettens frie bevisbedømmelse, er det vanskeligt at se, hvorfor retstilstanden for syn og skøn over et arbejdets stade bør adskille sig så væsentligt fra syn og skøn over mangler.(11) I begge tilfælde har modparten således lige mulighed for at anfægte fotografierne eller videooptagelserne og deres bevismæssige værdi, ligesom retten (og skønsmanden) er fri i bedømmelse heraf. Hensynet til modparten varetages også her af de almindelige civilretlige regler om bevisbyrde og kravet til bevisets styrke.(12) En sådan retstilstand vil endelig stemme godt overens med den foreliggende praksis om retsvirkningen af bygherrens undladelse af at indkalde til stadeforretning. I disse tilfælde er retten nemlig tilbøjelig til at tillægge dette bevismæssig betydning til skade for bygherren.(13) Afsluttende sammenfatning Med Højesterets klare og udførlige præmisser i U 2013.2296 H må retstilstanden for fremlæggelsen af ensidigt optagne fotografier og videooptagelser anses for endeligt klarlagt. Retstilstanden, som underkender den mangeårige praksis fra landsretterne, ligger i tråd 455 med Højesterets seneste kendelser om fremlæggelse af ensidigt indhentede erklæringer. Til forskel herfra sondrer U 2013.2296 H imidlertid ikke mellem, hvornår beviset er fremskaffet, og går derfor endnu videre i tilladelsen af bevisførelse ved fotografier og videooptagelser som grundlag for syn og skøn. Hvorvidt Højesterets kendelse kan tillægges præjudikatsværdi i forhold til syn og skøn over et arbejdes stade, som derved i et vist omfang kan træde i stedet for en stadeforretning, er endnu uafklaret, men Højesterets ensidige fremhævelse af de bevisretlige principper kunne tale herfor. Selvom adgangen til at fremlægge fotografier og videooptagelser som grundlag for syn og skøn kan virke som en fordel for en køber eller bygherre, der ønsker at påberåbe en mangel eller sikre bevis Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 4
for et arbejdes stade, må det understreges, at uanset hvor tillokkende det måtte virke at kunne komme hurtigt videre med sit byggeri eller anvendelsen af sin ejendom, må det af bevismæssige hensyn altid anbefales, at bevissikring foretages i overensstemmelse med de 1 Selv i tilfælde med sagkyndige dommere ses det, at der ved dommernes vurdering af de påberåbte mangler i høj grad lægges afgørende vægt på skønsmandens stillingtagen hertil. 2 Se generelt om syn og skøn Erik Hørlyck: Syn og skøn, 4. udgave (2011). 3 Se generelt om skadeslidtes tabsbegrænsningspligt Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky: Lærebog i obligationsret, 3. udgave (2010), s. 262f., samt for mangler i entrepriseforhold Hans Henrik Vagner: Entrepriseret, 4. udgave (2005) ved Torsten Iversen, s. 195ff. 4 Problemstillingen kan naturligvis også opstå i forholdet mellem en hoved- eller totalentreprenør og dennes underentreprenør. I dette tilfælde anses hoved- eller totalentreprenøren for bygherre i forholdet til underentreprenøren. 5 Se generelt om dispositionsprincippet i Bernhard Gomard og Michael Kistrup: Civilprocessen, 7. udgave (2013), s. 621, og Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen og Lars Højlund Christensen: Den civile retspleje, 2. udgave (2010), s. 81f. 6 Se modsat Erik Hørlyck: Syn og skøn, 4. udgave (2011), s. 75, hvor forfatteren alene fremhæver, at fotografierne ikke er tilvejebragt for at blive anvendt som bevismiddel, men ikke forholder sig til manglernes uopsættelighed. 7 Lignende synspunkt blev fremhævet i U 1999.673 Ø, hvor en videooptagelse blev tilladt afspillet under domsforhandlingen med henblik på spørgsmål til skønsmanden om mangler ved en fast ejendom. herfor gældende fremgangsmåder og procedurer, medmindre forholdets karakter gør det strengt nødvendigt at påbegynde udbedringen eller færdiggørelsen straks. 8 Denne praksis er senere gentaget i en række sager, herunder U 2008.2193 H, U 2011.151 H. 9 Den herved ændrede retstilstand må antages at gælde, uanset om syn og skøn begæres foretaget ved de almindelige domstole efter retsplejelovens regler eller ved for eksempelvis Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed, idet bevisprocessen ved Voldgiftsnævnet er langt mere fleksibel. 10 En almindelig stadeforretning vil normalt indeholde en omfattende fotodokumentation foretaget af en uafhængig tredjemand og kan om nødvendigt anvendes som grundlag for et senere syn og skøn. 11 Se modsat Hans Henrik Vagner: Entrepriseret, 4. udgave (2005), ved Torsten Iversen, s. 144, der med henvisning til T:BB2002.160V afviser, at fotografier kan erstatte en stadeforretning som bevismiddel. 12 Jf. hertil Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen og Lars Højlund Christensen: Den civile retspleje, 2. udgave (2010), s. 469, og Bernhard Gomard og Michael Kistrup: Civilprocessen, 7. udgave (2013), s. 649ff. 13 Jf. hertil T:BB2004.282VBA og T:BB 2001.431VBA. Se dog modsat KFE 1978.189VBA, der fastslog, at da hovedentreprenøren ikke havde forholdt sig i overensstemmelse med AB 23, stk. 3, fandtes denne at have forskertset sin ret til at kræve erstatning for de påberåbte mangler ved det indtil da udførte arbejde. Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 5