Aktie-og anpartsselskabsret

PAUL KRÜGER ANDERSEN Aktie-og anpartsselskabsret Kapitalselskaber 12. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Aktie- og anpartsselskabsret

Paul Krüger Andersen Aktie- og anpartsselskabsret Kapitalselskaber 12. Reviderede udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2013

Paul Krüger Andersen Aktie- og anpartsselskabsret Kapitalselskaber 12. udgave, 1. oplag 2013 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Indbinding: Jysk Bogbind, Holstebro Printed in Denmark 2013 ISBN 978-87-574-2942-8 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade 137 1123 København K Telefon: 39 13 55 00 Telefax: 39 13 55 55 Jurist- og Økonomforbundets e-mail: forlag@djoef.dk Forlag www.djoef-forlag.dk 2010

Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord... 15 Kapitel 1. Indledning... 17 1.1. Forskellige selskabstyper den selskabsretlige frihed... 17 1.2. Selskabslovens anvendelsesområde... 21 1.3. Nogle træk af selskabslovgivningens historie... 26 1.3.1. De første love. AL 1917... 26 1.3.2. AL 1930... 27 1.3.3. Selskabslovene af 1973, Anpartsselskabsloven af 1996.. 27 1.3.4. EU-harmoniseringen... 32 1.3.5. Modernisering af de danske selskabslove... 44 1.4. Aktieselskaberne og anpartsselskaberne er de dominerende selskabsformer... 52 1.5. Fremstillingens systematik... 55 Kapitel 2. Aktieselskabsrettens (kapitalselskabsrettens) mål og midler... 57 2.1. De beskyttede interesser... 57 2.1.1. Den klassiske aktieselskabsret... 57 2.1.2. Indflydelsen fra den økonomiske teori: Et selskabsretligt paradigmeskifte... 61 2.1.2.1. Indledning... 61 2.1.2.2. Corporate Governance... 63 2.1.2.3. Principal/agent-teorien... 65 2.1.2.4. Om aktionærindflydelsen i danske selskaber 65 2.1.2.5. Shareholder/stakeholder value... 69 2.1.2.6. A Market for Corporate Control... 73 2.1.2.7. Selskabers kapitalstruktur... 74 2.2. Midlerne... 76 2.2.1. Normativ- og publicitetssystemet... 76 2.2.2. Regulering eller deregulering... 77 2.3. Anbefalinger for god Selskabsledelse i Danmark... 82 2.4. Registrering og kontrol... 85 2.4.1. Erhvervsstyrelsen... 85 5

Indholdsfortegnelse 2.4.2. Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn... 91 2.4.3. Børsmyndigheder og Finanstilsyn... 93 2.5. Økonomisk effektivitet og bekæmpelse af misbrug... 94 Kapitel 3. Selskabslovene omfatter forskellige selskabstyper... 97 3.1. Funktionsdelingen mellem aktieselskaberne og anpartsselskaberne... 97 3.2. Børsnoterede selskaber m.v.... 101 3.2.1. Reguleringen... 101 3.2.2. De materielle børsregler... 107 3.2.3. Regulerede markeder og alternative markedspladser... 110 3.3. En-mands- og hovedaktionærselskaber... 113 3.4. Koncerner... 118 3.5. Statslige og kommunale selskaber... 119 3.6. Selskaber undergivet særlig lovgivning eller koncession... 127 3.7. Særligt om erhvervsdrivende fonde... 130 Kapitel 4. International selskabsret... 133 4.1. Erhvervslivet og selskabsretten internationaliseres... 133 4.2. Regler om internationalt lovvalg... 134 4.2.1. Registrerings- og hovedsædeteorien... 134 4.2.2. Hvilke spørgsmål afgøres efter selskabsstatuttet?... 136 4.3. Samarbejde over landegrænserne og flytning... 137 4.3.1. EU s etableringsregler... 137 4.3.2. Regler om selskabers primære etablering og flytning, grænseoverskridende fusion og spaltning... 138 4.3.3. Forordningen om Det europæiske aktieselskab (SE)... 141 4.4. Filialer... 149 4.5. Selskabslovens internationale rækkevidde... 152 Kapitel 5. Stiftelse af aktie- og anpartsselskaber... 159 5.1. Stiftelsesreglernes formål og stiftelsesproceduren... 159 5.2. Stiftelsesdokumentet... 160 5.2.1. Kravene til stifterne... 160 5.2.2. Stiftelsesdokumentets indhold... 161 5.2.3. Selskabets vedtægter... 169 5.2.3.1. Selskabets navn... 172 5.2.3.2. Hjemsted (hovedkontor)... 175 5.2.3.3. Formål... 176 5.2.4. Ejeraftaler... 179 6

Indholdsfortegnelse 5.3. Tegning og indbetaling af kapitalen... 183 5.3.1. Tegningen... 183 5.3.2. Indbetaling af kapitalen... 185 5.4. Særligt om iværksætterselskaber... 188 5.5. Anmeldelsen af selskabet... 190 5.6. Selskabets registrering... 192 5.7. Om skuffeselskaber... 195 5.8. Online registrering... 197 Kapitel 6. Om kapitalandele (aktier og anparter)... 199 6.1. Kapitalandele er den fælles betegnelse for aktier og anparter... 199 6.1.1. Udstedelse og indhold... 199 6.1.2. Kapitalandele med forskellig retsstilling... 201 6.1.3. Kapitalejernes legitimation over for selskabet... 204 6.1.4. Offentlighed om ejerforholdene ejerregister og meddelelse om betydelige kapitalposter... 206 6.1.5. Aktier og anparter som værdipapirer... 212 6.1.6. Begrænsninger i rådigheden over kapitalandele... 217 Kapitel 7. Selskabets finansiering... 223 7.1. Indledning... 223 7.2. Kapitalforhøjelser... 225 7.2.1. Forhøjelse ved indbetaling... 225 7.2.2. Særligt om forhøjelse i forbindelse med børsintroduktion/børsemission... 229 7.2.3. Konvertering... 231 7.2.4. Fondsandele... 233 7.2.5. Fortegningsretten... 236 7.3. Mellemformer... 241 7.3.1. Konvertible gældsbreve... 241 7.3.2. Udbyttegivende gældsbreve... 244 7.3.3. Warrants og andre mellemformer... 244 Kapitel 8. Beskyttelsen af selskabets kapital... 249 8.1. Indledning... 249 8.2. Kapitalnedsættelse... 251 8.2.1. Almindelige regler... 251 8.2.2. Nedskrivning til dækning af underskud... 253 8.2.3. Amortisation... 255 8.3. Kapitaltab tomme selskaber... 257 7

Indholdsfortegnelse 8.4. Egne aktier og anparter (egne kapitalandele)... 263 8.4.1. Fra forbud til liberalisering... 263 8.4.2. Formålene med køb og salg af egne aktier og anparter... 264 8.4.3. Ændring af kapitaldirektivet... 266 8.4.4. Den danske implementering... 267 8.4.4.1. Fuld liberalisering... 267 8.4.4.2. Selskabslovens kap. 12... 268 8.4.4.2.1. Omfang og betingelser... 268 8.4.4.2.2. Kravet om bemyndigelse... 269 8.4.4.2.3. Undtagelsesregler... 271 8.4.5. Øvrige regler der videreføres... 273 8.4.6. Virkningen af besiddelse af egne kapitalandele... 275 8.4.7. Den regnskabsmæssige behandling af egne kapitalandele... 276 8.4.8. Børsretlige problemer... 277 8.4.9. Gennemførelsen af køb og salg af egne kapitalandele... 278 8.4.10. Giver liberaliseringen anledning til misbrug?... 279 8.5. Økonomisk bistand med et kapitalselskabs egne midler... 280 8.5.1. Indledning... 280 8.5.2. Bistand til moderselskaber, kapitalejere, ledelsesmedlemmer m.v.... 281 8.5.3. Låneforbuddets omfang... 282 8.5.4. Den omfattede personkreds... 284 8.5.5. Selvfinansiering... 289 8.5.6. Konsekvenserne... 295 8.5.7. Kontrollen med reglernes overholdelse... 298 8.6. Udbytte og konsolidering... 300 8.6.1. Hvilke beløb kan uddeles som udbytte?... 300 8.6.2. Konsolideringspligten... 304 8.7. Maskeret udbytte/udlodning... 305 8.8. Følgerne af ulovlig udbetaling fra selskabet... 306 Kapitel 9. Selskabets organisation... 309 9.1. Den traditionelle organisation... 309 9.2. Nye ledelsesmodeller... 314 9.3. Selskabets ledelse... 316 9.3.1. Sammensætning og funktion... 316 9.3.1.1. Bestyrelsen... 316 9.3.1.2. Direktionen... 324 9.3.1.3. Tilsynsrådets opgaver og funktion... 327 8

Indholdsfortegnelse 9.3.2. Ledelsens opgaver og pligter... 329 9.3.3. Repræsentation og tegningsret... 333 9.3.4. Interessekonflikter mellem ledelse og selskab: Ledelsens loyalitetspligt... 337 9.3.4.1. Inhabilitet... 339 9.3.4.2. Spekulation med selskabets aktier insiderhandel- og kursmanipulation... 344 9.3.4.3. Økonomisk bistand... 353 9.3.4.4. Overtagelsestilbud... 354 9.3.4.5. Tavshedspligt... 354 9.3.5. Ledelsens aflønning... 355 Kapitel 10. Medarbejderne og selskabet... 361 10.1. Forskellige regelsæt regulerer medarbejdernes stilling... 361 10.2. Repræsentation i det øverste ledelsesorgan... 365 10.2.1. Formålet: kommunikation og indflydelse på øverste ledelsesniveau... 365 10.2.2. Repræsentationen... 368 10.2.3. Medarbejdernes ret til indsigt, hvis der ikke er repræsentation... 374 10.2.4. Frivillige ordninger... 374 10.2.5. Medarbejderrepræsentanternes retlige stilling... 374 10.2.6. Medarbejdernes indflydelse som kapitalejer udbyttedeling og aktieløn... 382 Kapitel 11. Generalforsamlingen... 385 11.1. Indledning... 385 11.2. Kapitalejernes indflydelse i selskabet udøves på generalforsamlinger... 386 11.3. Ordinære og ekstraordinære generalforsamlinger... 392 11.4. Generalforsamlingens afholdelse... 394 11.4.1. Indkaldelsen... 394 11.4.2. Dagsorden... 396 11.4.3. Adgang til generalforsamlingen... 398 11.4.4. Stemmeret... 403 11.4.5. Dirigenten... 408 11.4.6. Afstemninger... 410 11.4.7. Spørgsmålsretten... 412 11.5. Elektronisk kommunikation og it-generalforsamlinger... 416 11.5.1. Indledning... 416 9

Indholdsfortegnelse 11.5.2. Elektroniske generalforsamlinger... 417 11.5.3. Elektroniske bestyrelsesmøder... 423 11.5.4. Elektronisk kommunikation... 423 Kapitel 12. Minoritetsbeskyttelse... 425 12.1. Oversigt og hovedprincipper... 425 12.2. Individualrettigheder enstemmighedsreglerne... 429 12.3. Reglerne om kvalificeret flertal... 430 12.3.1. Vedtægtsændringer... 430 12.3.2. SL 107, stk. 2... 431 12.3.3. Vedtægtsbestemmelser om udbytte og om forskydning af retsforholdet mellem kapitalklasserne... 435 12.3.4. Begrænsninger i stemmeretten. Stemmeloft... 437 12.3.5. Indløsningsret som følge af vedtægtsændringer. SL 110... 439 12.4. Generalklausulen... 440 12.5. Minoritetsbeføjelser... 444 12.6. Retsvirkninger af mangler ved generalforsamlingens afholdelse og beslutninger... 445 Kapitel 13. Regnskab og revision... 451 13.1. Årsrapporten... 451 13.1.1. Årsregnskabslovgivningen i perspektiv... 451 13.1.2. Årsrapportens funktioner... 453 13.1.3. Årsrapportens opbygning og bestanddele... 456 13.1.4. Et retvisende billede kvalitetskrav og grundlæggende forudsætninger... 458 13.1.5. Indregning og måling (værdiansættelsesregler)... 461 13.1.6. Virksomhedssammenslutninger... 463 13.1.7. Offentliggørelse og kontrol... 465 13.1.8. Årsregnskabsloven og selskabsretten... 467 13.2. Revision... 470 13.2.1. Lovgrundlaget... 470 13.2.2. Fra to revisorlove til én lov... 472 13.2.3. Loven omfatter kun visse erklæringsopgaver... 473 13.2.4. Kravene til revisor revisor som offentlighedens tillidsrepræsentant... 474 13.2.5. Revisionens formål og omfang... 476 13.2.6. Lempelse af revisionspligten for mindre virksomheder.. 481 13.2.7. Revisionsudvalg... 484 10

Indholdsfortegnelse 13.2.8. Revisoransvar... 484 13.3. Granskning... 489 Kapitel 14. Erstatnings- og strafansvar... 493 14.1. Erstatningsansvar... 493 14.1.1. Hvem kan blive erstatningsansvarlig?... 493 14.1.2. Ansvar i forbindelse med stiftelsen... 494 14.1.3. Selskabsledelsens ansvar... 496 14.1.3.1. Almindeligt om ansvaret... 496 14.1.3.2. Ansvaret over for selskabet eller dettes bo... 506 14.1.3.3. Særligt om ansvar over for individuelle kapitalejere... 514 14.1.3.4. Særligt om ansvaret over for enkelte kreditorer... 515 14.1.4. Kapitalejernes ansvar... 522 14.1.5. Beslutningen om at gøre ansvar gældende... 528 14.1.6. Straf og andre retsfølger... 529 Kapitel 15. Koncerner... 535 15.1. Koncerner: Enhed og flerhed... 535 15.2. Koncernbegrebet... 538 15.3. Hvorledes konstateres koncerndannelse?... 548 15.4. Om moderselskabets ledelsesret af koncernen... 549 15.4.1. Forholdet til datterselskabets kreditorer... 550 15.4.2. Ansvar, ansvarsgennembrud og identifikation... 553 15.4.3. Forholdet til minoritetsaktionærer i datterselskabet... 559 15.4.4. Forholdet til koncernens arbejdstagere... 566 15.5. Reglerne om koncernregnskaber m.v.... 567 Kapitel 16. Ophør og strukturændringer... 569 16.1. Ophør ctr. strukturændring... 569 16.2. Opløsning af aktie- og anpartsselskaber ved betalingserklæring... 574 16.3. Konkurs eller solvent likvidation?... 575 16.3.1. Ved afviklingens påbegyndelse... 575 16.3.2. Senere overgang til rekonstruktionsbehandling eller konkurs... 577 16.3.3. Rekonstruktion og konkurs... 578 16.4. Solvent likvidation... 580 16.4.1. Likvidationsreglernes formål... 580 11

Indholdsfortegnelse 16.4.2. Beslutningen om likvidation pligtmæssig og frivillig likvidation... 581 16.4.3. Valg af likvidator... 583 16.4.4. Likvidationens begyndelsestidspunkt... 584 16.4.5. Likvidationens gennemførelse... 585 16.4.5.1. Likvidators almindelige stilling... 585 16.4.5.2. Regnskaber... 586 16.4.5.3. Afviklingen af gælden... 588 16.4.5.4. Realisering af aktiverne... 590 16.4.5.5. Udlodning og udbytte... 590 16.4.5.6. Den tidligere ledelses eventuelle erstatningsansvar... 591 16.4.5.7. Likvidators ansvar... 592 16.4.6. Likvidationens indflydelse på selskabets retsforhold... 593 16.4.7. Boets slutning... 594 16.4.8. Genoptagelse af virksomheden... 595 16.4.9. Reassumption... 596 16.4.10. Tvangsopløsning... 596 16.5. Fusion... 599 16.5.1. Almindelig orientering... 599 16.5.2. Fusionsgrundlaget... 603 16.5.3. Fusionsbeslutningen... 610 16.5.4. Fusionen som universalsuccession... 611 16.5.5. Beskyttelse af aktionærers og kreditorers interesser... 614 16.6. Spaltning... 617 16.6.1. Indledning... 617 16.6.2. Definition og spaltningsformer... 619 16.6.3. Spaltningsproceduren... 620 16.6.4. Fravigelser vedrørende anpartsselskaber... 622 16.6.5. Sikring af kapitalejere og kreditorer... 622 16.6.6. Hvornår er spaltningen gennemført?... 623 16.6.7. Grænseoverskridende fusion og spaltning... 623 16.7. Grænseoverskridende flytning af hjemsted... 624 16.8. Majoritetsoverdragelse og overtagelsestilbud... 625 16.8.1. Tilbudspligt efter Vphl. 31... 627 16.8.2. Tilbudsdokument. Pligtmæssige og frivillige tilbud... 632 16.8.3. Ledelsens pligter i forbindelse med fremsættelse af overtagelsestilbud... 633 16.8.4. Aftaler om bonus m.v.... 636 16.9. Omdannelse... 637 12

Indholdsfortegnelse Litteraturfortegnelse... 639 Netadresser... 651 Forkortelser... 653 Domsregister... 655 Stikordsregister... 661 13

Forord Forord Forord Selskabsloven af 2009 markerede på flere områder væsentlige ændringer i forhold til de tidligere love om aktieselskaber og anpartsselskaber. I selskabslovens 374 blev det derfor bestemt, at hele eller dele af loven skulle evalueres 2 år efter ikrafttræden af bestemmelserne i 4 (vedrørende lempelserne i kapitalkravet). En generel evaluering af hele loven er gennemført i løbet af efteråret 2012 og foråret 2013. Resultatet heraf er, at der ved lovforslag L 152, vedtaget den 16. maj 2013, er fortaget et større antal ændringer af loven. En del af disse er præciseringer af de gældende regler samt mindre justeringer af reglerne. En markant ændring er indførelsen af den nye variant af anpartsselskabet iværksætterselskabet og i den forbindelse forbuddet mod brug af SMBA-selskaber. Det sidstnævnte er sket ved en ændring af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. På det internationale område må det nævnes, at Danmark som et af de første EU-medlemslande indfører regler om grænseoverskridende flytning af hjemsted. Supplerende er der vedtaget enkelte ændringer i årsregnskabsloven. Endvidere er de danske Anbefalinger for god Selskabsledelse revideret i maj 2013. De nævnte regelændringer samt ny praksis og litteratur der er offentliggjort siden 11. udgave af denne bog er indarbejdet i denne 12. udgave. Cand.merc.jur, ph.d.-stipendiat Peter Krüger Andersen, SDU, har ydet mig værdifuld bistand med denne udgave. Jeg takker også sekretærerne ved Juridisk Institut, Aarhus Universitet, Linda Andersen, Solveig Berg og Winnie Sørensen som har renskrevet manuskriptet til bogen. Myndigheden der administrerer selskabsloven hed tidligere Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Efter en administrativ omorganisering med sammenlægning af flere styrelser hedder myndigheden nu Erhvervsstyrelsen. Af praktiske årsager er bogens tekst rettet igennem, således at myndigheden overalt er omtalt som Erhvervsstyrelsen. Aarhus, juni 2013 Paul Krüger Andersen 15

KAPITEL 1 Indledning Kapitel 1. Indledning 1.1. Forskellige selskabstyper den selskabsretlige frihed 1.1. Forskellige selskabstyper den selskabsretlige frihed Dansk selskabsret har i lang tid hvilet på en grundsætning om selskabsretlig kontraktfrihed: Inden for vide grænser kan flere personer, og, for aktieselskabernes og anpartsselskabernes vedkommende også enkeltpersoner, drive virksomhed, således at de retlige rammer for virksomheden fastlægges af de pågældende selv. 1 Såvel offentlige myndigheder som private, kreditorer og 1. Werlauff har tidligere (Selskabsret 3. udg. p. 22) gjort gældende,»at tidligere tiders gældende aftalefrihed i realiteten ikke længere består, men at der er en typebundethed, som i virkeligheden indebærer, at man må vælge mellem et antal kendte konstruktioner, hvis man ønsker at drive virksomhed«. Imod denne opfattelse bl.a. Mette Neville i Nye tendenser i skandinavisk selskabsret, 1995 p. 157 f og Carsten Fode og Noe Munck, Valg af selskabsform, 3. udg. 2013. De sidstnævnte forfattere anbefaler, at erhvervslivet, i højere grad end tilfældet er, anvender andre selskabsformer end aktie- og anpartsselskaber. En generel forudsætning for denne anbefaling er, at der er selskabsretlig aftalefrihed. Afgørende er, hvad den enkelte forfatter præcis mener med ordet selskabsretlig kontraktfrihed. I den traditionelle teori har udtrykket næppe været anvendt på helt samme måde, jf. ovenfor i teksten. Som den mest dækkende sammenfatning vedrørende adgangen til at vælge selskabsform og til at fastlægge de nærmere regler om selskabets struktur er det efter min opfattelse stadig relevant at have det traditionelle udgangspunkt, jf. herved også Gomard, Schaumburg-Müller, Kapitalselskaber, 6. udg. 2011, p. 32 f, Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber, 3. udg. 2009 p. 34, jf. samme, Kommentar, 2012 p. 97 f, og Søren Friis Hansen og Jens Valdemar Krenchel, Dansk selskabsret 1, 3. udg. 2010 p. 45 f. De sidstnævnte forfattere lægger vægt på, at en forudsætning for at anerkende»hjemmelavede«selskabsformer må være, at selskabskonstruktionen fremtræder med tilstrækkelig klarhed for selskabets medkontrahenter. Dette er utvivlsomt rigtigt. Sml. også den kortfattede bemærkning i betænkning 1498/2008 p. 31, som anfører, at hverken loven om visse erhvervsdrivende virksomheder eller aktieselskabsloven henholdsvis anpartsselskabsloven indeholder regler, der forbyder selskaber at etablere sig i en anden form end den, som er omtalt i lovene, men at denne adgang dog ikke kan bruges til at undgå lovgivningens præceptive regler. De citerede bemærkninger flugter fint med indførel- 17

Kapitel 1. Indledning andre, der kommer i berøring med virksomheden, må som udgangspunkt respektere de bestemmelser, som selskabsstifterne har truffet. Den selskabsretlige frihed er større i Danmark end i mange andre lande. Det skyldes, at Danmark ikke har lovgivning om alle selskabsformer. Der er således både frihed til at vælge selskabsformer blandt de traditionelt kendte og til at variere eller kombinere forskellige elementer fra de kendte former. Udviklingen er dog i en årrække gået i retning af øget lovgivning om selskabsforhold, både i den forstand, at reglerne om de enkelte selskabstyper udbygges, og i den forstand, at reglerne om de enkelte selskabsforhold undergives lovregulering. I international sammenhæng har Danmark dog en relativ enkel selskabslovgivning. Titlerne på de to selskabsretlige betænkninger, henholdsvis nr. 1229:1992, Forenkling og fremtidstilpasning af selskabslovene, og nr. 1251:1993, Forenkling af anpartsselskabsloven, var således en reaktion mod en (for) vidtdreven detailregulering inden for aktie- og anpartsselskabsretten. Betænkningerne faldt i tråd med en (international) tendens til deregulering, som tog sin begyndelse i denne periode, og som er videreført med forøget styrke med de senere reformer af selskabslovene, senest selskabsloven af 2009, jf. nærmere nedenfor i afsnit 1.3. For tiden findes lovgivning om aktieselskaber og anpartsselskaber i selskabsloven, lovbekg. nr. 322 af 11.4.2011 med senere ændringer om aktie- og anpartsselskaber. Vedrørende partrederier har der fra gammel tid været regler i søloven, se nu sølovens kap. 5. Lovgivning om fonde blev gennemført ved lov nr. 300 af 6. juni 1984 om fonde og visse foreninger (nu lovbkg. nr. 698 af 11. august 1992 med senere ændringer) samt lov nr. 286 af 6. juni 1984 om erhvervsdrivende fonde (nu lovbekg. nr. 652 af 15. juni 2006 med senere ændringer). Forslag til lovgivning om kommanditselskaber og om andelsselskaber blev fremsat i betænkningerne nr. 937:1981, hhv. nr. 1071:1986, men lovforslag blev ikke fremsat. Betænkningernes forslag må nu anses for forældede. 2 Betænkning 1498/2008 om modernisering af selskabssen af iværksætterselskabet ved den nylige revision af selskabsloven og forbuddet mod at stifte nye selskaber med begrænset ansvar (SMBA) omfattet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, jf. ovenfor i teksten. 2. En debat om lovgivning om andelsselskaber har været ført i snart et århundrede, jf. senest Hørlyck, Andelsret, 2000 p. 25 f. Loven om visse erhvervsdrivende virksomheder indeholder en række bestemmelser af betydning for andelsselskaberne, jf. ovenfor i teksten. Retsstillingen vedrørende de forskellige andelsretlige spørgsmål er i øvrigt i det store og hele afklaret af teori og praksis, jf. således Hørlyck a.st. p. 29. Nye diskussioner bl.a. om Corporate governance, jf. herom nedenfor i kap. 2, kan muligt ændre i behovet for regulering. 18

1.1. Forskellige selskabstyper den selskabsretlige frihed retten indeholder alene overvejelser og forslag til regulering af aktie- og anpartsselskaber (i betænkningen og i selskabslovens 1 samlet betegnet kapitalselskaber). Stramninger af reglerne vedrørende bestemte selskabsformer er en af de faktorer, der kan bidrage til at øge behovet for lovgivning også om andre selskabsformer, såfremt der kan ske en flugt over i mindre regulerede selskabsformer. En tilskyndelse til lovregulering kan også ligge i, at udbygning af offentlig indsigt i og kontrol med selskaber, gennemførelse af medarbejderindflydelse m.v. lettest kan ske i forhold til lovregulerede og registrerede selskaber. Den nyeste tendens er imidlertid som nævnt, at reguleringstrykket er på vej nedad. Omvendt kan det anføres, at EU-harmonisering på selskabsområdet vanskeligt lader sig gennemføre for selskabsformer, der ikke har et lovmæssigt fundament. Dette er givetvis en af forklaringerne på, at den selskabsretlige EU-regulering indtil den allerseneste tid alene har omfattet aktie- og anpartsselskaber, jf. nærmere nedenfor i afsnit 1.3.4. En nødvendighed for lovregulering vil foreligge, i det omfang EU tager hul på en selskabsretlig harmonisering på andre områder end aktie- og anpartsselskabsretten. En begyndelse til en almindelig lovgivning om andre selskabsformer blev taget ved lov om erhvervsdrivende virksomheder, nu lovbkg. nr. 651 af 15. juni 2006 om visse erhvervsdrivende virksomheder med senere ændringer. Denne lov afløste den tidligere firmalov, men indeholder i forhold til denne mere vidtgående bestemmelse. Således skal alle virksomheder med begrænset ansvar anmeldes til registrering i Erhvervsstyrelsen for at opnå retsevne, jf. lovens kap. 3. Dansk ret kender og anerkender de samme selskabstyper, som genfindes i de fleste europæiske lande. Foruden aktieselskaberne og anpartsselskaberne, som denne bog handler om, kan som almindeligt forekommende selskabstyper nævnes interessentskaber og kommanditselskaber, partrederier og andelsselskaber. I nyere tid er også fonde kommet i fokus som retlig organisationsform for besiddelse og/eller udøvelse af erhvervsvirksomhed. En lang række af de største danske virksomheder (selskaber) som f.eks. Danfoss, Carlsberg og Novo Nordisk er således fondsejede. 3 Undertiden driver fon- 3. Det udbredte fondseje er i et internationalt perspektiv særegent for ejerstrukturen i dansk erhvervsliv, se herved Erhvervsministeriet m.fl. Debatoplæg om aktivt ejerskab, 1999 p. 51 f. Det nævnes bl.a. p. 72, at 57 af de 500 største koncerner i Danmark er fondsejede. Ejerskabsstrukturen er en væsentlig faktor i corporate governance-diskussionen, se herved Steen Thomsen, Torben Pedersen og Jesper Strandskov, Ejerskab og indflydelse i dansk erhvervsliv, Magtudredningen 2002 samt nedenfor i kap. 2.1.2.2. 19

Kapitel 1. Indledning dene selv erhvervsvirksomhed, men hyppigere ses, at fondene er koblet til den erhvervsdrivende virksomhed på den måde, at selve virksomheden drives i aktie- eller anpartsselskabsform, mens fonden alene fungerer som kapitalbesidder ved indehavelse af en større eller mindre del af aktierne/anparterne i selskabet. Reglerne om erhvervsdrivende fonde omtales kort nedenfor i kap. 3.7. For alle de ikke-lovregulerede selskabstypers vedkommende gælder som nævnt, at der ikke findes selskabsretlige regler, som binder organisationen til at vælge bestemte mønstre i opbygningen eller bestemte hæftelsesformer. Traditionelt har man inddelt selskaberne på grundlag af et enkelt kriterium, nemlig hæftelsen i forhold til kreditorerne. I nyere tid har man erkendt, at dette er en ufuldstændig løsning. En opdeling retlig kvalifikation må naturligvis bero på, hvilket formål den skal tjene. En opdeling af selskaberne har ikke kun akademisk interesse, men har også stor praktisk betydning. Lovgivningen indeholder talrige steder regler, der gælder for visse selskaber, men ikke for andre. Skattereglerne indeholder eksempelvis regler om selskabsbeskatning der forudsætter en retlig kvalifikation af forskellige selskabsformer, jf. SEL 1. Denne kvalifikation beror efter skatteretlig praksis på en bredere bedømmelse af det enkelte selskabs karakteristika. 4 Nogle lovregler om bestemte selskaber anses af virksomhederne for byrdefulde, andre for fordelagtige. Forskellige myndigheder og domstolene må tage stilling til, om man uden videre vil acceptere den etiket, som selskabsstifterne selv har sat på selskabet, med de retlige konsekvenser, der er en følge heraf. Selv om der som udgangspunkt er selskabsretlig kontraktfrihed, følger det ikke heraf, at retsordenen ubetinget skal respektere den selskabsretlige kvalifikation, som parterne har valgt, uanset det nærmere indhold af den konkrete selskabsopbygning, som fremgår af selskabsdokumenterne m.v. Afgrænsningsspørgsmål forekommer både i forholdet mellem de ulovregulerede selskabstyper indbyrdes og i forholdet mellem disse og de registreringspligtige aktie- og anpartsselskaber. De sidstnævnte spørgsmål omtales nedenfor i næste afsnit. Nogle afgørelser vedrørende andre selskabsformer omtales straks i det følgende. 4. Se således Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat 14. udg. 2011 p. 759 ff, jf. hertil Aage Michelsen i NTS 1999:1 p. 91 f, Jan Pedersen m.fl., Skatteretten 2, 2013 p. 340 ff. 20

1.2. Selskabslovens anvendelsesområde Der foreligger fra de senere år en række domstolsafgørelser, der tilsidesætter den kvalifikation, som selskabsstifterne har valgt, jf. således U 1989.921 H, hvor Højesteret ud fra en samlet vurdering af formålet med en fonds oprettelse (fonden var oprettet før fondsloven), det spinkle og usikre kapitalgrundlag og beslutningsmyndigheden i fondens anliggender ikke anså fonden for at være retsgyldigt kommet til eksistens. Se videre U 1998.1088 ØL vedrørende et»andelsselskab«omtalt nedenfor i note 9. 5 En række domme har taget stilling til, om et såkaldt AMBA et selskab med begrænset ansvar kunne anerkendes. Denne problemstilling er ikke aktuel i fremtiden. På baggrund af et stigende brug af AMBA er, en højere konkurs- og tvangsopløsningsrate blandt disse selskaber og dermed en formodning om, at disse selskaber i hvert fald i et vist omfang bliver misbrugt, er loven om visse erhvervsdrivende virksomheder blevet ændret, således at sådanne selskaber ikke mere kan oprettes. Til gengæld indfører selskabsloven en ny variant af anpartsselskabet, det såkaldte iværksætterselskab, som kan stiftes med blot en krone i kapital, jf. nærmere i det følgende. 1.2. Selskabslovens anvendelsesområde 1.2. Selskabslovens anvendelsesområde Selskabslovens 1 bestemmer, hvilke selskaber lovene finder anvendelse på. Bestemmelsen er i sin nuværende udformning indholdsmæssig tom, idet den blot siger, at loven finder anvendelse på alle aktieselskaber og anpartsselskaber (kapitalselskaber). 6 Aktie- og anpartsselskabers karakter angives traditionelt også ved hæftelsesformen og ved kapitalkravet. Dette gælder stadig. Efter lovens 1, stk. 2, hæfter aktionærerne og anpartshaverne ikke personligt for selskabets forpligtelser, men alene med deres indskud, og efter 4 opretholdes kravet om en bestemt minimumskapital såvel i aktieselskaber som i anpartsselskaber, jf. nærmere herom straks nedenfor. Denne afgrænsning er ikke udelukkende. Den opfyldes af aktie- og anpartsselskaber, men også af andre selskabstyper. Den vigtigste af disse var tidligere udtrykkeligt holdt uden for selskabslovenes område ved undtagelsesbestemmelserne om andelsselskaberne i den gamle aktieselskabslovs 1, stk. 4, jf. herom straks nedenfor. Tilbage bliver, at der findes andre selskaber, som opfylder de nævnte grundtræk i selskabsloven, men i øvrigt fraviger selskabslovens regler i for- 5. Sml. herved bl.a. Mette Neville a.st. p. 164 f samt Jens Valdemar Krenchel og Søren Friis Hansen, Dansk selskabsret 3, Interessentskaber p. 53 f. 6. Herunder også partnerselskaber, jf. lovens 373. 21