Skattefri omstrukturering

Kandidatafhandling Juridisk Institut Vejleder: Christian Homilius Forfatter: Susanne Lærke 271193 Cand.merc.jur Skattefri omstrukturering Anvendeligheden af de objektiverede regler i Danmark Handelshøjskolen, Aarhus Universitet Sommeren 2008

Indholdsfortegnelse 1. Introduktion... 1 1.1. Indledning... 1 1.2. Problemformulering... 2 1.3. Afgrænsning... 2 1.4. Anvendelse af retskilder... 3 1.5. Afhandlingens struktur... 4 2. Skattefri omstrukturering... 6 2.1. Omstrukturering et historisk overblik... 6 2.1.1. Fusionsskattedirektivet... 6 2.1.2. Det danske regelsæt... 7 3. Omstruktureringer på baggrund af tilladelse... 10 3.1. Det subjektive kriterium... 10 3.2. De objektive kriterier... 14 3.2.1. Anvendelsesområde... 14 3.2.2. Aktieombytning... 15 3.2.2.1. Vederlæggelse... 16 3.2.2.2. Majoritetskravet... 17 3.2.2.3. ABL 36, stk. 3... 19 3.2.2.4. Tekniske betingelser... 19 3.2.3. Fusion... 20 3.2.3.1. Vederlæggelse... 22 3.2.3.2. Tekniske betingelser... 22 3.2.4. Spaltning... 24 3.2.4.1. Vederlæggelse... 24 3.2.4.2. Ophørsspaltning henholdsvis grenspaltning... 25 3.2.4.3. Tekniske betingelser... 26 3.2.5. Tilførsel af aktiver... 26 3.2.5.1. Vederlæggelse... 27 3.2.5.2. Grenkravet... 29 3.2.5.3. Tekniske betingelser... 30 3.2.6. Retsvirkninger... 31

3.2.6.1. Skattemæssige virkninger for de deltagende selskaber... 31 3.2.6.2. Skattemæssige virkninger for aktionærerne... 33 3.2.7. Kritik af reglerne for omstrukturering med tilladelse... 34 4. Objektivering af omstruktureringsreglerne... 35 4.1. Samspillet mellem de nye og de gamle omstruktureringsregler... 35 4.2. De objektive værnsregler... 36 4.2.1. Aktieombytning uden tilladelse... 36 4.2.1.1. Vederlæggelse... 37 4.2.1.2. Begrænsning i udlodning af udbytter... 38 4.2.1.3. Særregel for erhvervende selskaber hjemmehørende i udlandet... 42 4.2.1.4. Retsvirkningerne for aktieombytning uden tilladelse... 42 4.2.2. Kritik af reglerne om aktieombytning uden tilladelse... 44 4.2.2.1. Vedrørende opgørelsen af den oprindelige anskaffelsessum... 44 4.2.2.2. Vedrørende begrænsning af udbytteudlodning... 46 4.2.3. Fusion uden tilladelse... 49 4.2.4. Spaltning uden tilladelse... 51 4.2.4.1. Vederlæggelse... 51 4.2.4.2. Begrænsning i udlodning af udbytter... 53 4.2.4.3. Situationer hvor spaltning uden tilladelse ikke er muligt... 53 4.2.4.3.1. Værnsregel mod maskeret salg... 54 4.2.4.3.2. Værnsregel mod, ved grenspaltninger, at vederlægge med andet end aktier... 56 4.2.4.3.3. Værnsregel mod selskabsdeltagere hjemmehørende i udlandet... 56 4.2.4.4. Retsvirkningerne for spaltning uden tilladelse... 57 4.2.5. Kritik af reglerne om spaltning uden tilladelse... 58 4.2.5.1. Vedrørende forholdet mellem aktiver og gæld kravet... 58 4.2.5.2. Vedrørende begrænsningen om maskeret salg... 59 4.2.5.3. Vedrørende retsvirkningerne for selskabsaktionæren... 60 4.2.5.4. Vedrørende muligheden for efterfølgende berigtigelse... 61 4.2.6. Tilførsel af aktiver... 62 4.2.6.1. Vederlæggelse... 62 4.2.6.2. Begrænsning i udlodning af udbytter... 63 4.2.6.3. Værnsregel mod skattefri tilførsel af et udenlandsk selskabs faste driftssted... 63

4.2.6.4. Retsvirkningerne for tilførsel af aktiver uden tilladelse... 64 4.2.7. Kritik af reglerne om tilførsel af aktiver uden tilladelse... 65 4.3. Det objektiverede system og EU-retten... 66 4.3.1. EF-Domstolens kriteriesæt... 68 4.3.2. Yderligere overvejelser... 70 4.4. Afsluttende bemærkninger om skattefrie omstruktureringer... 73 4.4.1. Diskussion af 3-årsreglens opretholdelse... 76 5. Konklusion... 80 6. English summary... 82 7. Litteraturoversigt... 83

1. Introduktion 1.1. Indledning Den øgede globalisering har resulteret i en skærpet konkurrence på mange erhvervsområder, hvilket nødvendiggør, at danske virksomheder har den optimale ejerstruktur og udnytter de økonomiske og skattemæssige muligheder der er forbundet hermed. Det vil således sjældent være hensigtsmæssigt for en virksomhed at bevare den samme virksomhedsstruktur gennem hele virksomhedens levetid, da det er vigtigt at virksomheden tilpasser sig den forretningsmæssige situation, samt forholder sig til både de indre og ydre påvirkninger, der kan ændre virksomhedens vilkår. Interessant i denne relation er at undersøge, hvilke muligheder de danske virksomheder har for at foretage en sådan tilpasning til markedet, med henblik på at udnytte de fordele en optimal virksomhedsstruktur er forbundet med, samt undersøge, under hvilke betingelser sådanne muligheder kan foretages. En af de mest foretrukne muligheder, er foretagelse af omstruktureringer, herunder fusion, spaltning, tilførsel af aktiver samt aktieombytning. Disse former for omstruktureringer kan foretages både skattepligtigt og skattefrit. Der bør derfor fra virksomhedens side foretages en nøje vurdering af, hvilke krav og behov, der foreligger både fra virksomheden, dens ejere og fra omverdenens side, førend omstruktureringsmetoden vælges. Såvel selskabslovgivningen som skattelovgivningen indeholder bestemmelser der regulerer, hvorledes omstruktureringer kan finde sted. Som emne-område for denne fremstilling har jeg valgt at beskæftige mig med de skatteretlige regler om omstrukturering, der findes i fusionsskatteloven samt i aktieavancebeskatningsloven. Indholdet af disse bestemmelser bygger i høj grad på det EUretslige fusionsskattedirektiv fra 1990, der omhandler en harmonisering af de europæiske omstruktureringsregler. Dette direktiv ligger til grund for den velkendte danske tilladelsespraksis, hvor der skal indhentes en forudgående tilladelse fra skattemyndighederne før en omstrukturering kan gennemføres skattefrit. Fra og med indkomstår 2007 er der dog, med vedtagelsen af L110A 2006/2007, indført et såkaldt objektiveret omstruktureringssystem, der nu indtræder som alternativ til tilladelsesinstituttet. Dette objektiverede system består af en række værnsregler, der er udformet således, at de skal varetage samme hensyn, som hidtil er blevet varetaget af tilladelsesinstituttet. Værnsreglerne skal derfor gøre det uinteressant at foretage en skattefri omstrukturering uden tilladelse, såfremt denne er båret af et skatteundgåelses-motiv. - 1 -

1.2. Problemformulering Det nye objektiverede system fra 2007 omhandlende skattefrie omstruktureringer er indsat med henblik på at skabe en mere enkelt adgang til at foretage en skattefri omstrukturering. Man forsøger således med systemet at lette den administrative arbejdsbyrde for danske selskaber, skattemyndighederne og ikke mindst rådgiverne. Det skal gøres mere enkelt for selskaber at tilpasse sig de konkurrencemæssige udfordringer i deres omgivelser. De objektive nye værnsregler skal dermed fungere som et godt alternativ til det velkendte tilladelsessystem. Nærværende afhandling har til formål at klarlægge, hvorvidt de nye objektive regler følger hensigten eller om indførelsen af sådanne værnsregler yderligere har kompliceret skattelovgivningen. Der vil således foretages en kritisk stillingtagen til det foreliggende retsgrundlag, herunder en vurdering af, om de indsatte værnsregler, på baggrund af deres udformning og virkninger, også opfylder kravet om, at selskaber på lettere vis kan omstrukturere efter indførelsen af det objektiverede system. 1.3. Afgrænsning Med udgangspunkt i problemformuleringen er det fundet nødvendigt at afgrænse emnet for at få en mere dybdegående behandling heraf. Denne afhandling tager sit afsæt i den skatteretlige behandling af omstruktureringer, hvorfor afhandlingen ikke vil kommentere på de selskabsretlige konsekvenser en sådan omstrukturering kan medføre. De selskabsretlige regler vil i afhandlingen derfor kun nævnes, hvor det har relevans for opgaven. Det samme gælder vedrørende mulighederne for at foretage skattepligtige omstruktureringer. Afhandlingens fokus vil således kun være den skatteretlige behandling af de skattefrie omstruktureringer både med og uden tilladelse. Endvidere vil der i afhandlingen primært lægges fokus på de materielle bestemmelser, hvorfor de tekniske/ligningsmæssige bestemmelser vedrørende skattefri omstrukturering kun kort behandles. Endvidere gælder der særlige regler i fusionsskatteloven omkring investeringsforeninger og udloddende investeringsforeninger mv., jævnfør fusionsskatteloven kapitel 2 om fusion af kooperative selskaber mv.. Dette kapitel i fusionsskatteloven vil ikke blive omtalt i denne afhandling. - 2 -

Der er i forbindelse med spaltningsreglerne også muligheder for at elselskaber, kan spalte skattefrit jfr. fusionsskattelovens 15 a, stk. 5. Denne mulighed vil ikke yderligere blive kommenteret. Desuden vil de omstruktureringsmuligheder, der foreligger efter virksomhedsomdannelsesloven, samt de familie- og arvemæssige successionsmuligheder, der bl.a. fremgår af kildeskatteloven, ikke blive gjort til genstand for en nærmere behandling i denne afhandling. Der vil således kun redegøres for omstrukturering af aktie- og anpartsselskaber. Det skal hertil bemærkes, at der ikke i afhandlingen vil skelnes mellem aktionærer og anpartshavere. Kun udtrykket aktionær vil blive anvendt i afhandlingen. I forbindelse med vedtagelsen af lov nr. 343 af 18. april 2007, blev der foruden bestemmelser om skattefrie omstruktureringer ændret en række bestemmelser i selskabsskatteloven, herunder vedrørende sambeskatning, acontoskat og skattefrie tilskud. Disse nye ændringer vil ikke blive behandlet i denne afhandling, da de falder uden for afhandlingens fokus. De EU-retlige problemstillinger i henhold til skattefrie omstruktureringer vil i afhandlingen blive behandlet, hvor der findes belæg for dette. Der vil i afhandlingen foretages en analyse af de objektive værnsregler, der er indsat med lov nr. 343 af 18. april 2007, herunder hvor der i omstruktureringen indgår et udenlandsk selskab, eller hvor et sådant har bestemmende indflydelse over et dansk selskab. De øvrige generelle regler om grænseoverskridende transaktioner, vil ikke yderligere gennemgås i fremstillingen. 1.4. Anvendelse af retskilder Fastlæggelsen af rammerne for omstruktureringer både med og uden tilladelse foretages i afhandlingen efter den retsdogmatiske metode, det vil sige, at der foretages en beskrivelse af gældende ret. Denne retsdogmatiske analyse tager sit udgangspunkt i anerkendte skatteretlige retskilder. Udarbejdelsen af denne fremstilling vil således bero på studier af relevant faglitteratur, dansk og europæisk praksis, samt lovtekst, lovforarbejder og cirkulærer, der har tilknytning til området. Derudover vil der til afhandlingen blive søgt inspiration i forskellige artikler omhandlende de nye omstruktureringsregler velvidende, at denne form for litteratur bygger på subjektive vurderinger fra forfatterens side. - 3 -

Der er alene anvendt kilder, som vurderes værende ekspertviden og alle fortolkninger er undersøgt for subjektivitet. Der er således, så vidt muligt, anvendt flere kilder til fortolkninger, så subjektive vurderinger fra skribenter formindskes. Til sidst vil særligt høringssvar og bemærkninger til lovforslag nr. 110A 2006/2007 blive inddraget i afhandlingen til støtte for analysedelen, da dette afsnit i afhandlingen tager sit afsæt i de spørgsmål der blev stillet skatteministeren i forbindelse med lovforslagets vedtagelse. Det skal hertil tages højde for, at alle høringssvar udelukkende er afgivet med det formål, at støtte respondentens interesser. Der vil i afhandlingen løbende blive gennemgået en række afgørelser og domme, hvorfor det i relation til disse skal bemærkes, at der kun gennemgås de aspekter af den konkrete sag, der er af relevans for afhandlingens problemstillinger. 1.5. Afhandlingens struktur Strukturen i afhandlingen er flerleddet, hvilket skyldes, at sammensætningen af de danske regler om skattefri omstrukturering fordeler sig i to spor, henholdsvis omstrukturering med og uden tilladelse. Det allerede velkendte tilladelsessystem består dels af en række objektive lovfastsatte bestemmelser, dels af en subjektiv bedømmelse af den enkelte omstrukturering. Hvad angår det nye objektiverede system består dette dels af de samme objektive bestemmelser som efter tilladelsessystemet, dels af en række nye objektive værnsregler, der skal varetage samme opgave som den subjektive bedømmelse. På denne baggrund er det fundet mest hensigtsmæssigt indledningsvis, at give et kort overblik over omstruktureringens historie. Dernæst er der en beskrivelse af det velkendte tilladelsessystem, herunder en beskrivelse af det subjektive kriterium, hvorefter en omstrukturering bedømmes, om værende båret af forretningsmæssige årsager eller ej. Derefter vil der for hver enkelt omstruktureringstype foretages en gennemgang af de objektive kriterier og virkninger, tilladelsessystemet også indebærer. Efterfølgende vil der foretages en dybdegående gennemgang af det objektiverede system, herunder en beskrivelse af de nye tilføjede objektive værnsregler, samt de dertilhørende virkninger. Dette - 4 -

afsnit vil, på samme vis som ved beskrivelsen af tilladelsessystemet blive opdelt efter omstruktureringstype. Sidst i afsnittene vil der for hver omstruktureringstype foretages en kritisk analyse af de objektive værnsregler, samt en sammenholdelse af værnsreglerne med tilladelsesinstituttet. Tilhørende afsnittet om det objektiverede system, vil der foretages en analyse af de objektive værnsreglers overholdelse af EU-retten. Det søges klarlagt om de tilføjede værnsregler omkring grænseoverskridende transaktioner, overholder EU-rettens grundlæggende frihedsrettigheder, her med fokus på overholdelse af den frie etableringsret. Afhandlingens sidste del vil bestå af nogle afsluttende bemærkninger, herunder en overordnet sammenholdelse af det objektiverede system og tilladelsesinstituttet. Dertil være der være en kort diskussion af, om 3-årsreglen i aktieavancebeskatningslovens 9 bør ophæves, da det som udgangspunkt er denne bestemmelse, der er grundlægger af de objektive værnsreglers til tider komplicerede indhold. Afsluttende vil der på en fyldestgørende måde konkluderes på de i afhandlingen gennemgåede områder indenfor problemformuleringens rammer, samt afsluttes med et engelsk resumé. - 5 -

2. Skattefri omstrukturering For enhver virksomhed, er det som nævnt i indledningen, et naturligt led i den løbende drift, hele tiden at overveje hvilken virksomhedsstruktur, der skal forme virksomheden. Både virksomheden og den omverden virksomheden befinder sig i, er ofte under konstant forandring, hvorfor man som virksomhed må spørge sig selv om, man i sin nuværende virksomhedsstruktur opnår den optimale udnyttelse af kapital, viden, aktivmasse osv.. Et nyttigt og i visse tilfælde endda nødvendigt værktøj til at opnå den ønskede og optimale virksomhedsstruktur, er omstrukturering og de forskellige omstruktureringstyper, der ligger herunder. 2.1. Omstrukturering et historisk overblik Den danske lovgivning og retspraksis omkring skattefrie omstruktureringer udspringer i høj grad af EU s fusionsskattedirektiv 1 (90/434), senere ændret ved (2005/19). For at give en bedre forståelse for adgangen til at foretage skattefrie omstruktureringer i Danmark, vil der først gives et kort historisk overblik over fusionsskattedirektivets historie, hvorefter der vil redegøres for omstruktureringernes historiske udvikling i den danske lovgivning. 2.1.1. Fusionsskattedirektivet En af de væsentligste årsager til fusionsskattedirektivets tilblivelse var, at EU ønskede at fjerne nogle af de hindringer, der forelå for visse grænseoverskridende strukturændringer. Medlemslandene i EU har meget forskellige nationale skatteregler, hvilket virker som bremseklods, set i forhold til EU s overordnede ønske om et indre marked med frie bevægeligheder indenfor personer, varer, tjenesteydelser og kapital. 1 Et direktiv er med hensyn til det tilsigtede mål bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til, men overlader det til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen jfr. EF-traktatens art. 249, stk. 3. Der er med fusionsskattedirektivet tale om et minimumsdirektiv, hvorfor det står Danmark frit for, at stille virksomhederne bedre end hvad direktivet foreskriver. I Danmark har man blandt andet indført lempeligere regler i forhold til det kontantvederlag, der kan vederlægges aktionærerne i det indskydende selskab ved omstruktureringen. I Danmark kan der erlægges ubegrænset kontantvederlag, i modsætning til fusionsskattedirektivets art. 2, litra d, hvorefter grænsen for kontantvederlag er højst 10 % af den pålydende værdi af de værdipapirer, som udleveres i forbindelse med en omstrukturering. - 6 -

Man ønskede derfor med fusionsskattedirektivet, at gøre sig endnu et forsøg på, at harmonisere medlemsstaternes nationale skatteregler, for derigennem at øge virkningen af et indre marked. 2 Det blev således med fusionsskattedirektivet muliggjort skattemæssigt, at foretage grænseoverskridende omstruktureringer, ved at indføre neutrale skatteregler, hvorefter virksomhederne bedre kan tilpasse sig de øgede vilkår fra omverden, øge deres produktivitet og styrke deres internationale konkurrencemæssig position. 3 Fusionsskattedirektivet blev endeligt vedtaget i 1990 og medfører, at kapitalvindinger på aktiver og passiver 4, som overføres i forbindelse med en omstrukturering, ikke må medføre nogen form for beskatning samt, at det modtagende selskab ved omstruktureringen indtræder i det indskydende selskabs skattemæssige stilling dvs. at det modtagende selskab succederer i det indskydende selskabs nedskrivninger, samt kapitalvinding og tab jfr. fusionsskattedirektivets art. 4. 2.1.2. Det danske regelsæt Successionsprincippet, som de skattefrie omstruktureringer og fusionsskattedirektivet bygger på 5, har været kendt og anvendt i dansk skatteret i en længere årrække. Allerede i 1964 tillod et cirkulære i Danmark, uden klar lovhjemmel, succession ved skattefri virksomhedsomdannelse. Successionsprincippet blev dog indarbejdet i dansk lovgivning ved fusionsskatteloven 6 af 1967. Formålet med FUSL var at forhindre, at der lå skatteretlige hindringer i vejen for erhvervslivets behov for fusioner ud fra et strukturrationaliseringssynspunkt. 7 FUSL omhandlede dog dengang kun aktieselskaber og anpartsselskaber 8, samt kun vandrette fusioner, dvs. fusioner mellem selskaber, der ikke er bundet i et moder-/datterselskabsforhold. 2 I 1967 udkom det første officielle EU-retlige tiltag i forsøget på at harmonisere de nationale skatteregler. Tiltaget udkom i form af Program for harmonisering af direkte skatter og indeholdt anbefalinger om, hvilke harmoniseringstiltag indenfor skatteretten, det af Kommissionen ansås for nødvendige, i forbindelse med etableringen af et ønsket indre marked. Programmet gav liv til et direktivforslag omkring grænseoverskridende fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Muligheden for grænseoverskridende aktieombytning blev tilføjet i 1973. Det endelige slut-resultatet i form af fusionsskattedirektivet blev vedtaget d. 11. juni 1990. 3 Det bemærkes herved, at formålet med fusionsskattedirektivet ikke er at give virksomhederne skattemæssige besparelser, men at styrke og optimere deres konkurrenceevne 4 Beregnet som forskellen mellem den indre værdi af de overførte aktiver og passiver og disses skattemæssige værdi (handelsværdien) 5 Det er vigtigt at holde sig for øje, at succession ikke er ensbetydende med skattefrihed, men skatteudskydelse - successionsprincippet. 6 Herefter forkortet FUSL 7 Dette udsprang af et pres fra finanssektoren der ønskede, at kunne sammenlægge banker uden beskatning af aktionærerne jfr. Werlauff (2007), Selskabsskatteretten 07/08 s. 488. 8 Samt selskaber efter selskabsskatteloven (herefter forkortet SEL) 1, stk. 1, nr. 2 og nr. 3, samt SEL 1, stk. 2, 1. pkt. jfr. Serup (2008), Fusionsskatteloven med kommentarer, s. 36-7 -

Området for skattefrie fusioner blev i 1975 udvidet til også at gælde lodrette fusioner, dvs. mellem moder-/datterselskabsforhold, samt at det blev muliggjort, at selskaberne i videst mulig omfang kunne foretage skattefrie fusioner uden, at der skulle søges om tilladelse. En mere omfattende mulighed for brug af successionsprincippet kom først med fusionsskattedirektivet, hvorefter succession til brug ved spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning 9 blev indført. De i Danmark allerede eksisterende bestemmelser vedrørende skattefri fusion, blev ikke ændret ved fusionsskattedirektivets indførsel, da fusionsskattedirektivets bestemmelser herom, i høj grad var sammenfaldende med de danske bestemmelser om skattefri fusion. Fusionsskattedirektivet blev i Danmark gennemført ved lov, med virkning fra 1. januar 1992, hvorefter fusionsskattelovens kapitel 4 og 5 nu regulerer reglerne om skattefri spaltning 10 og skattefri tilførsel af aktiver (FUSL 15 a - b og 15 c - d). Aktieavancebeskatningsloven 11 36 regulerer de skattefrie aktieombytninger. 12 Selvom fusionsskattedirektivet kun omtaler grænseoverskridende transaktioner, hvorefter mindst to EU-lande er involveret, valgte Danmark at overføre direktivets regler til også at gælde rent danske transaktioner, hvorfor også de rent danske regler skal fortolkes efter fusionsskattedirektivet, herunder spørgsmålet om, hvornår transaktionen kan nægtes fordi den er udtryk for skattespekulation. 13 Derfor skal der tages udgangspunkt i fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a for vurdering af, hvornår en transaktion kan nægtes tilladelse, fordi den er udtryk for skatteunddragelse eller skatteundgåelse. FUSL og ABL er siden fusionsskattedirektivets implementering i 1992, blevet ændret adskillige gange, herunder blandt andet ophævelsen af maksimumsgrænsen for kontantvederlæggelse pr. 1. juli 2002. 9 Bestemmelser om skattefri aktieombytning var dog allerede i 1983 blevet indført i aktieavancebeskatningsloven (ABL) under betegnelsen uegentlig fusion, defineret som en transaktion, hvor et selskab erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab, eller hvor et selskab der i forvejen ejer aktier i et andet selskab, erhverver den resterende aktiekapital i selskabet. Forskellen set i forhold til den af fusionsskattedirektivets definerede aktieombytning, ligger i, at man ved den uegentlige fusion opnår 100 % ejerskab, hvor man efter fusionsskattedirektivet blot skal opnå majoritet (flertallet af aktiekapitalen)ved ombytningen. Se hertil ligningsloven (herefter forkortet LL) 2 Der vil ikke i opgaven skelnes yderligere mellem de to definitioner. 10 Selskabsretligt var det dog ikke muligt, at anvende spaltningsreglerne før d. 1. august 1993, hvor det 6. selskabsdirektiv om spaltning blev gennemført i Danmark. Før dette tidspunkt blev en spaltning efter de selskabsretlige regler, behandlet efter reglerne om likvidation. Se Werlauff (2007), Selskabsskatteretten 07/08, s. 466 11 Herefter forkortet ABL 12 ABL 36 A regulerer med vedtagelse af lov nr. 343 af 18. april 2007, de skattefrie omstruktureringer uden tilladelse 13 De vedtagne skattedirektiver har faktisk endnu større praktisk betydning på de områder, direktiverne ikke direkte berører, hvilket skyldes, at de fleste EU-lande har anvendt direktiverne på også nationale transaktioner, hvorfor direktivernes indirekte refleksvirkning reelt er endnu større end direktivernes direkte virkning, og får derved større betydning end først antaget. Se Werlauff (2007), Selskabsskatteretten 07/08, s. 476. - 8 -

Det danske regelsæt udspringer således af fusionsskattedirektivet, hvorfor de rammer, som direktivet opstiller, skal respekteres i dansk praksis. Der bør derfor ikke i dansk praksis opstilles mere restriktive rammer for adgangen til skattefri omstrukturering, end hvad der følger af direktivets bestemmelser. - 9 -

3. Omstruktureringer på baggrund af tilladelse De hidtil gældende regler om skattefri omstrukturering, herunder fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning har, som nævnt i ovenstående, sine rødder i fusionsskattedirektivet. Før vedtagelsen af lov nr. 343 af 18. april 2007 var den formelle betingelse for skattefrie omstruktureringer, at skattemyndighederne positivt skulle give tilladelse, før den ønskede transaktion kunne gennemføres. 14 Det retlige grundlag for kravet til en sådan tilladelse fra skattemyndighederne består af selve fusionsskattedirektivet, med det her tilknyttede ministerrådsprotokollat, EF-Domstolens dom i C-28/95, Leur-Bloem, samt de danske lovforarbejdere i forbindelse med implementeringen af lovforslaget i den danske fusionsskattelov. Hvorvidt der gives tilladelse af skattemyndighederne, er således undergivet nogle skønsmæssige rammer, hvilket følgende afsnit har til formål at afgrænse. Dernæst vil de lovfastsatte objektive kriterier, der også sætter rammerne for, hvornår en skattefri omstrukturering kan gennemføres, blive behandlet. 3.1. Det subjektive kriterium Af fusionsskattedirektivet, samt Leur-Bloem-sagen fremgår det, at selskaber som udgangspunkt har et retskrav på at kunne omstrukturere, hvorfor medlemsstaterne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattefordele til selskaberne, såfremt selskaberne er omfattet af direktivets anvendelsesområde og når de objektive betingelser er opfyldt. Der foreligger dog selskaberne en begrænsning på mulighederne for skattefri omstrukturering efter tilladelsessystemet, såfremt skattemyndighederne finder, at der i den pågældende situation foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Denne begrænsning fremgår af fusionsskattedirektivets art. 11 stk. 1, hvorefter en medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i fusionsskattedirektivet, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene med den pågældende omstrukturering er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. 14 Efter vedtagelsen af lov nr. 343 af 18. april 2007 foreligger der, som nævnt i indledningen, et tostrenget system således, at virksomhederne både har mulighed for at søge om skattefri omstrukturering efter det hidtidige tilladelsessystem, samt at virksomhederne har den mulighed at foretage en skattefri omstrukturering uden tilladelse fra skattemyndighederne, såfremt visse objektive værnsregler derimod opfyldes af virksomheden. - 10 -

Såfremt den pågældende omstrukturering ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være en grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. 15 Anvendelsen af fusionsskattedirektivets undgåelsesklausul i art. 11 frembyder et af de mest vanskelige juridiske afgrænsningsproblemer, herunder i forbindelse med hvornår skattemyndighederne berettiget kan lægge til grund, at en transaktion ikke er baseret på forretningsmæssige årsager, samt hvor meget det kræver af ansøger at konkretisere og dokumentere, og hvem der har bevisbyrden for hvad. Den administrative praksis har således også gennem årerne været en del svingende ved bedømmelsen af disse spørgsmål, men praksis synes nu forholdsvis stabiliseret, blandt andet med hjælp fra den såkaldte vognmandsag 16, der går ind og afklarer spørgsmålet omkring bevisbyrdeproblemstillingen, se nedenfor. Med udgangspunkt i nuværende praksis er det skattemyndighedernes vurdering, at skatteundgåelse kun kan ses for værende et af hovedformålene med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering. 17 Det vil sige, at hvis transaktionen som udgangspunkt er forretningsmæssigt begrundet er det helt legalt, at parterne også har lagt vægt på, at transaktionen også giver mulighed for at undgå eller udskyde beskatning. Det afgørende må således være, om den samlede omstrukturering i overvejende grad er motiveret af ikke skattemæssige hensyn, hvorfor den af transaktionen følgende skatteudskydelse anses som en legitim virkning og ikke som et hovedformål. Det er ansøger, der har bevisbyrden for, at omstruktureringen er forretningsmæssigt begrundet, 18 det vil sige, at ansøger skal kunne afkræfte skattemyndighedernes forhåndsformodning ved at dokumentere konkrete, aktuelle og detaljerede beskrevne forretningsmæssige/erhvervsmæssige begrundelser for omstruktureringen. 15 Der foreligger således i bestemmelsen en formodningsregel, da der ifølge bestemmelsen foreligger en formodning om skatteunddragelse eller skatteundgåelse, såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. 16 SKM2005.167 ØLR 17 Jfr. SKM 2007.807DEP, skatteministeriets kommentar til SKM 2007.806 LR. 18 Det kan diskuteres om en sådan omvendt bevisbyrde for ansøgeren strider mod fusionsskattedirektivets bestemmelser, da direktivet jo netop tager udgangspunkt i, at ansøger har et retskrav på omstrukturering, hvorfor det i realiteten vil stride mod dette udgangspunkt, hvis ansøger pålægges bevisbyrde for, at der foreligger forretningsmæssig begrundelse. Ansøger vil dog altid være forpligtet til at præsentere oplysninger og dokumentation, der er nødvendig for, skattemyndigheden kan bedømme, om der skal gives tilladelse. - 11 -

Det skal således i rimelig grad konkretiseres eller sandsynliggøres, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle. 19 Såfremt dette ikke bliver tilfældet, må det antages, at skattemæssige fordele har været hovedformålet eller et af disse, hvorfor tilladelse vil nægtes. Der skal være tale om påberåbelse af forretningsmæssige hensyn der strækker sig længere ud end blot almen gyldige. 20 Dette kan synes besværligt, hvorfor der fra skattemyndighedernes side bør være klare grænser for, hvor konkrete og præcise oplysningerne i en ansøgning skal være. En omstrukturering kan jo være begrundet i planer, der ligger længere ude i fremtiden, hvilket kan gøre det særdeles vanskeligt ikke at komme med andet end foreløbige generelle begrundelser for omstruktureringen. 21 Det forudsættes derfor, at skattemyndighederne, blandt andet via retspraksis, blot opstiller et vis minimumskrav til ansøgningens konkretisering, således at usikkerheden hos den skattepligtige vil mindskes, da det nuværende konkretiseringskrav til tider kan være ret utydeligt med henblik på, hvad der konkret kræves af ansøgeren. Det skal dog bemærkes, at det aspekt at der ikke kan angives en forsvarlig økonomisk begrundelse for den ønskede omstrukturering, ikke automatisk fører til, at der foreligger skatteundgåelse. 22 Der må altså ifølge fusionsskattedirektivet kræves en almindelig bevisbedømmelse af de påtænkte transaktioner med henblik på at konstatere, om skatteundgåelse eller skatteunddragelse er et hovedformål. 19 Manglende konkretisering vil jfr. den hollandske skatteadvokat i Leur-Bloem-sagen, også gøre en efterfølgende kontrol umulig og dermed vil tilladelsesinstituttet være meningsløst, hvorfor det ifølge Leur-Bloem-sagen er i overensstemmelse med formodningsreglen i fusionsskattedirektivets art 11, at indføre omvendt bevisbyrde i relation til skatteundgåelse. Samme argumentation bliver brugt i Vognmands-sagen. 20 Se hertil Vognmands-sagen, SKM 2005.167 ØLR, omhandlende en klage af skattemyndighedernes afslag på tilladelse til en skattefri aktieombytning. Sagen omhandler en vognmand, der i 2001 foretager en skattefri aktieombytning af sin virksomhed, med det formål at etablere en holdingstruktur. Begrundelserne for ombytning var minimering af risiko, forberede generationsskifte, samt muligheden for at stifte nye datterselskaber. Ansøger fik afslag på ansøgningen da man ikke fandt det godtgjort, at transaktionen var reelt var motiveret af de tre angivne begrundelser. Der var ud fra ansøgningen anlagt en forhåndsformodning ud fra de faktiske forhold, at et af hovedformålene var at udskyde aktieavancebeskatningen. De af ansøger tre anlagte begrundelser for ombytningen blev dog af retten anset som forsvarlige økonomiske betragtninger, men man fandt ikke begrundelserne som tilstrækkelige konkretiserede, hvorfor det ikke kunne godtgøres at hovedformålet ikke var opnåelse af skattefordele. Af sagen kan det udledes, at der kræves mere end generelle og standardiserede begrundelser for, at en ønsket omstrukturering ikke har skattemæssige fordele som hovedformål, såfremt sagens oplysninger giver anledning til at sætte spørgsmålstegn, ved de af ansøger hævdede formål. Se for samme resultat i nyere afgørelser, SKM 2008.255 LSR, SKM 2008.256 LSR, samt SKM 2008.347 LSR, idet der i alle tre afgørelser helt manglede oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionen. 21 Se hertil sag SKM 2008.335 LSR, hvor det af ansøger og dennes repræsentant argumenteres for, at det konkretiseringskrav det pågældende skattecenter lægger op til, er helt ude af proportioner, da ansøger mener, at konkretiseringskravet går videre end hvad der er nødvendigt for at sandsynliggøre, at skatteundgåelse eller skatteunddragelse ikke udgør et hovedformål. Ansøger argumenterer yderligere for, at konkretiseringskravet bør tage hensyn til, at selskabet havde været igennem en vanskelig fase, hvorfor det således på det pågældende tidspunkt var umuligt at angive præcise fremtidsudsigter og fremtidsplaner. Landskatteretten finder på baggrund af de mulige forudsigelige planer for selskabet, at skattemyndighedernes meddelte afslag ikke kan fastholdes. 22 Jfr. Leur-bloem-sagens præmis 42 og 48 B - 12 -

Foruden helt at nægte ansøger tilladelse til foretagelse af en skattefri omstrukturering, har skattemyndighederne ifølge fusionsskattedirektivets art 11, stk. 1 også mulighed for, delvist at nægte et selskab tilladelse til omstruktureringen. Skattemyndighederne har således foruden at meddele et fuldstændigt afslag på ansøgningen også mulighed for, at give selskabet tilladelsen, blot selskabet overholder, de af skattemyndighederne, tilknyttende fastsatte vilkår. En sådan situation kan foreligge i de tilfælde, hvor der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen, der tillige muliggør en skatteunddragelse eller skatteundgåelse, som kun vil kunne imødekommes af vilkår skattemyndigheder fastsætter. Sådant vilkår fremgår dog hverken af loven eller af fusionsskattedirektivet, hvorfor en sådan vilkårsfastsættelse alene kan ske indenfor rammerne af fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul. Et vilkår er således kun direktivforeneligt, såfremt vilkåret er proportional til imødegåelse af en konkret formodning for skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Skattemyndighederne kan blandt andet fastsætte vilkår om, at der ikke ved transaktionen må ske en formueforrykkelse mellem aktionærerne i det modtagende selskab. 23 Et sådant vilkår er set i flere sager vedrørende aktieombytning. Efteranmeldelsesvilkåret er dog det vilkår, der fastsættes i de fleste tilfælde. Ifølge dette vilkår skal ansøger meddele skattemyndighederne, såfremt der, inden for de første tre år 24 efter omstruktureringen, sker væsentlige ændringer i de forhold, der lagde grund for den ellers givne tilladelse. Formålet er dermed at bringe sagsbehandlingen i overensstemmelse med den EU-retlige regulering og dermed at forebygge, at omstruktureringen reelt bliver et redskab i forbindelse med et forsøg på skatteundgåelse. En overtrædelse af et gyldigt fastsat vilkår vil medføre en tilbagekaldelse af den meddelte tilladelse. En vilkårsfastsættelse er alene legitimeret i behovet for at imødegå en tilsigtet skatteunddragelse eller skatteundgåelse, hvorfor der ikke er hjemmel til generelt at forbyde efterfølgende skattemæssige fordele. Dog kan et fastsat vilkår uagtet stadig være yderst byrdefuldt for ansøgeren, da der er mange forhold der skal tages højde for, når det skal vurderes om der skal ske efteranmeldelse eller ej, samt at efterfølgende ønskede dispositioner vil være tilknyttet stor usikkerhed, da man ikke ønsker tilladelsen tilbagekaldt. 23 Der er ved spaltning allerede i FUSL 15 a, stk. 2. indsat et sådant forbud mod formueforrykkelse, da der vedrørende spaltning jfr. spaltningsdefinitionen kræves, at der vederlægges i samme forhold som hidtil. Et sådant krav fremgår ikke af definitionerne på fusion, tilførsel af aktiver og aktieombytning 24 Det fremgår dog af praksis, at et treårigt vilkår kan lempes, således at der kun skal anmeldes efterfølgende væsentlige forhold i den periode selskabsaktionæren ikke vil kunne sælge sine aktier skattefrit efter ABL 9. Se TfS 2002.424 TSS - 13 -

En omstrukturering efter tilladelsesinstituttet kan således være forbundet med stor usikkerhed, da det fra skattemyndighedernes side endnu ikke er fuldstændig klarlagt, hvilke krav der stilles virksomheden. 3.2. De objektive kriterier Nedenfor vil de objektive betingelser for omstrukturering med tilladelse blive behandlet. De objektive betingelser fremgår direkte af lovbestemmelserne i FUSL og ABL. 3.2.1. Anvendelsesområde Som udgangspunkt er det en grundlæggende forudsætning for adgangen til skattefri omstrukturering, at både det indskydende som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat jfr. fusionsskattedirektivets art. 3. Ifølge art. 3, stk. 1 litra a skal selskaberne antage en af de selskabsformer, der er anført i bilaget til direktivet. For Danmarks vedkommende gælder dette aktie- og anpartsselskaber. 25 Bestemmelsen er dog blevet udvidet i forbindelse med Rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003, hvorfor fusionsskattedirektivet nu også finder anvendelse på andre selskaber, der er skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven, forudsat at deres skattepligtige indkomst beregnes og beskattes i henhold til de almindelige skatteregler, der gælder for "aktieselskaber". Det vil sige, at udover aktie- og anpartsselskaber kan nu også andre selskaber, der beskattes som aktieselskaber, anvende fusionsskattedirektivet. For Danmarks vedkommende gælder dette de aktieselskabslignende selskaber jfr. SEL 1, stk. 1 nr. 2 26, samt de selskabsbeskattede andelsselskaber jfr. SEL 1, stk. 1 nr. 4. Dernæst skal selskaber jfr. fusionsskattedirektivets art. 3 litra b, i henhold til skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være hjemmehørende i denne medlemsstat, samt at selskabet ikke må anses for at være hjemmehørende udenfor Fællesskabet i henhold til bestemmelserne i en dobbeltoverenskomst med et tredjeland. 25 Der gælder således hertil, at der ikke må være tale om et transparent selskab 26 Som dog allerede var en del af den danske fusionsskattelov fra 1967-14 -

Dette forudsætter, at selskaber der er hjemmehørende udenfor Fællesskabet, men har ledelsens sæde i Danmark 27 og som derfor er fuldt skattepligtige til Danmark jfr. SEL 1, stk. 6, vil være omfattet af selskabsbegrebet set fra et dansk synspunkt. Til sidst skal selskaberne ifølge fusionsskattedirektivets art. 3 stk. 1, litra c uden valgmulighed og uden fritagelse, være undergivet en af de i bestemmelsen opregnede skatteformer. For Danmarks vedkommende skal selskaberne være undergivet selskabsskat. For aktieombytning gælder endvidere, at for at opnå tilladelse til en skattefri aktieombytning, skal aktionæren være fuldt skattepligtig til Danmark i forbindelse med afståelse af aktierne jfr. ABL 1, stk. 4 3.2.2. Aktieombytning Lovgrundlaget for skattefri ombytning af aktier findes i ABL 36 stk. 2. ABL definerer i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets art 2, litra d en skattefri aktieombytning således: Ved ombytning af aktier forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum I praksis benyttes begrebet aktieombytning oftest om de tilfælde, hvor en aktionær etablerer en holdingkonstruktion ved, at aktionærerne i det erhvervede selskab indskyder et selskab imellem sig og deres hidtidige selskab på den måde, at det indskudte selskab (erhvervende) overtager besiddelsen af aktierne i det erhvervede selskab. Aktionærerne modtager herefter aktier i det erhvervende selskab. 27 Det skal bemærkes, at begrebet hjemmehørende til en medlemsstat afgøres forskelligt i de enkelte medlemsstater. Dette skyldes forskellige opfattelser i medlemsstaterne om hvorvidt hjemstedsbegrebet skal afgøres efter hovedsædeteorien eller registreringsteorien/inkorporeringsteorien. - 15 -

Der gælder følgende objektive betingelser for retten til skattefri aktieombytning med tilladelse ombytningsvederlaget til det erhvervende selskab skal bestå i udstedelse af ejerandele og eventuelt en kontant udligningssum, samt det erhvervende selskab skal ved ombytningen opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab Opfylder aktieombytningen de ovenfor nævnt betingelser har aktionærerne adgang til beskatning efter FUSL 9 og 11. 3.2.2.1. Vederlæggelse Det er en betingelse for en aktieombytning, at vederlaget for de ombyttede aktier, sker i form af ejerandele i det erhvervende selskab, samt eventuelt en kontant udligningssum. Der kan være tale om vederlag med enten nyudstedte eller aktier fra det modtagne selskabs beholdning af egne aktier. Foruden blot aktier og/eller anparter, anses også tegningsrettigheder for brugbare ejerandele, da der er tale om en ret til tegning af endnu ikke udstedte aktier. Derimod anses hverken køberetter til aktier, samt konvertible obligationer for omfattet af en tilladelse til aktieombytning. 28 Udgangspunktet er således, at de aktier der ombyttes skal repræsentere en værdi. Hvis de indskudte aktier er værdiløse, vil der derfor ikke kunne foretages vederlag herfor og en skattefri aktieombytning vil ikke kunne foretages. Der vil derfor ikke kunne foretages en skattefri aktieombytning såfremt der på ansøgningstidspunktet er en negativ egenkapital i det selskab, hvis aktier ønskes ombyttet. Det er netop selskabets forhold på ansøgningstidspunktet, der er afgørende for, om en aktieombytning vil kunne lade sig gøre. Ansøger skal kunne dokumentere, at der på dette tidspunkt er positiv kapital. Den kontante udligningssum kan berigtiges på en hvilken som helst måde, herunder i form af gældsbrev, anfordringslån, løbende ydelse mv. Anvendelse af kontantvederlæggelse vil være relevant hvor en eller flere aktionærer ikke skal deltage i ejerkredsen i det fortsættende selskab, samt især i de tilfælde hvor den pågældende aktionær kan afstå aktierne skattefrit. Der var for aktieombytning, indtil 1. juli 2002 gældende et krav om, at maksimalt 10 % af aktiernes pålydende værdi kunne erlægges i kontanter. 28 Jfr. Halling-Overgaard og Olesen (2007), Generationsskifte s. 174-16 -

Der gælder dog stadig en øvre grænse for vederlæggelse i form af kontanter, da det er et selvstændigt krav, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab. I forhold til den kontante udligningssum har den danske praksis tidligere kvalificeret hurtige efterfølgende udbytteudlodninger som kontant vederlag, hvorfor der skulle beskattes herefter. Dette var tidligere et problem i forhold til dagældende regel om, at maksimalt 10 % af aktiernes pålydende værdi kunne erlægges i kontanter, da en sådan udbytteudlodning blev kvalificeret som kontantvederlag, hvilket medførte at omstruktureringen blev skattepligtig. Denne strenge praksis er nu ændret ved sag C-321/05, Hans Markus Kofoed, hvor EF-Domstolen fandt, at der intet grundlag er for, pr. automatik at medregne sådanne efterfølgende udlodninger til den kontante udligningssum. Afgørende er, om den efterfølgende udlodning har været en integreret og forudsat del af den samlede omstrukturering. Efterfølgende uafhængige dispositioner skal således ikke tillægges nogen retlig betydning for den oprindelige tilladelse, selvom en sådan foretages kort efter tilførslen. I det omfang der deltager flere aktionærer i en ombytning, vil skattemyndighederne endvidere være særlig opmærksom på, at der ikke sker en forrykning mellem aktionærerne i forbindelse med ombytning, hvorfor skattemyndighederne i forbindelse med ansøgning om tilladelse vil påse, om ombytningen gennemføres til handelsværdi. Dette krav fremgår ikke eksplicit af ABL, men er en del af skattemyndighedernes vurdering af ombytningens formål. 29 3.2.2.2. Majoritetskravet Som en af de ovenstående betingelser angiver, skal der ved aktieombytningen opnås et selskabsretligt flertal hos det erhvervende selskab, førend der skattemæssigt kan gennemføres succession efter FUSL regler. Det vil sige, at en af ejerne skal besidde tilstrækkelig mange stemmer til at udøve afgørende indflydelse. Det fremgår af aktieselskabslovens 30 17, stk. 1, at der for hver ejerandel er tilknyttet en stemmeret. Modifikationen til dette udgangspunkt er dog, at man har frihed til at differentiere og skabe forskellige aktieklasser. Det skal således fastslås, hvorledes den interne stemmefordeling er, for at kunne fastslå hvorledes den bestemmende indflydelse er fordelt. Ved stillingtagen til hvorvidt der foreligger en tilstrækkelig stemmebesiddelse, er den afgørende faktor, at der sker en overdragelse af en ejendomsret, hvorfor der alene kan tales om aktieombytninger, såfremt aktionærerne i det erhvervede selskab overfører ejendomsretten til deres 29 Se Halling-Overgaard og Olesen (2007), Generationsskifte, s. 176 30 Herefter forkortet AL - 17 -

aktier i dette selskab til det erhvervende selskab på en sådan måde, at der efter de almindelige regler vil udløses en realisationsbeskatning af aktionærerne. Foreligger der f.eks. en aktionæraftale mellem parterne, vil dette kunne være en hindring for, at der kan gives tilladelse til en skattefri aktieombytning, da en sådan aftale vil kunne begrænse den reelle betydning af en formel stemmeflerhed hos aktionæren. I tilknytning til ovenstående har det i praksis været til overvejelse hvorvidt det er muligt, at den ene aktionær opnår stemmeflerhed med det formål at kunne gennemføre en aktieombytning. I fusionsskattedirektivet stilles der intet krav om, at majoritetspositionen skal være bestået i en vis periode forud for den ansøgte transaktion, hvorfor der i princippet intet er til hindring for, at majoriteten etableres i forbindelse med aktieombytningen, såfremt denne etablering kan kvalificeres som forretningsmæssigt begrundet, samt at der skal være tale om en etablering af en reel stemmemajoritet. Ligningsrådet har dog i flere tidligere afgørelser 31 draget modsatte antagelser, da rådet tidligere har fastholdt, at man ikke gennem aktieoverdragelse, etablering af stemmevægtsforskelle eller på anden måde, kunne etablere en krævet majoritet, kort før den skattefrie transaktion ønskedes gennemført. Men i overensstemmelse med kriterierne fastsat i Leur- Bloem-sagen 32 blev det fastslået, at afslagene var uforligelige med fusionsskattedirektivet, hvorfor Ligningsrådet nu har ændret deres praksis. Den etablerede stemmemajoritet skal foreligge på ombytningstidspunktet. Der er som udgangspunkt ikke opstillet nogen objektiv regel om, hvorvidt den etablerede stemmemajoritet skal være tidsmæssigt opretholdt også efter aktieombytningen. Det kan dog have betydning for vurderingen af om der foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, såfremt en nyetableret majoritet kort efter ombytningen nedbrydes. Det må derfor bero på en vurdering af, om der er tale om planlagt forsvinden af majoriteten eller der er tale om efterfølgende omstændigheder. 33 31 Jfr. Michelsen m.fl. (2007), Lærebog om indkomstskat, s. 953, samt blandt andet TfS 1997.205 LR, hvor Ligningsrådet nægtede tilladelse til en aktieombytning. Begrundelse for nægtelsen var, at de to anpartshavere i sagen forud for ansøgningen havde været ligestillet, hvorfor Ligningsrådet skønnede, at det kun var med henblik på at kunne anvende reglerne om skattefri aktieombytning. 32 Afslagene givet af Ligningsrådet var dels i strid med kriterierne omkring konkret vurdering, jfr. Leur-Bloem-sagens præmis 41 og 44 og dels i strid med forbuddet mod skøn under regel jfr. Leur-Bloem-sagens præmis 44 33 Se TfS 2003.355 ØL, hvor en aktionær ejer 50 % af aktiekapitalen i et selskab og ønsker at foretage en aktieombytning. Dagen inden aktieombytningen, opnår han en aktiemajoritet ved at indgå en mundtlig aftale om at erhverve en yderligere aktie. Aktien blev kort efter ombytningen tilbagesolgt til den oprindelige aktionær. Landsretten fandt, at der på tidspunktet for aktieoverdragelsen blandt aktionærerne forelå en fælles hensigt om, at aktien kort tid efter skulle tilbageføres og at skatteyderen derfor hverken reelt eller i skattemæssigt henseende havde besiddet aktien. Landsretten fandt derfor ikke betingelsen for skattefri aktieombytning for opfyldt - 18 -

Dansk praksis har dog ofte i flere domme fastsat et vilkår om en minimumsgrænse på tre år, se blandt andet TfS 1997.575 LR, 34 Der er dog ikke i de såkaldte kombinationssager opstillet sådan en grænse, da praksis ofte har givet tilladelse til at foretage en aktieombytning, efterfulgt af en spaltning. En efterfølgende spaltning af det erhvervende selskab vil ødelægge majoriteten i selskabet, hvorfor betingelsen om stemmeflertal i det erhvervende selskab ikke i sådanne situationer kan opretholdes. 3.2.2.3. ABL 36, stk. 3 Bestemmelsen i ABL 36, stk. 3 er i princippet uafhængig af hovedbestemmelserne i ABL 36 stk. 1 og 2 og anvendes i de tilfælde, hvor et eller begge af de selskaber, der indgår i ombytningen ikke har den kvalificerede karakter som ABL 36 stk. 1 og 2 forudsætter, samt i tilfældene hvor en værende aktionær ønsker at opnå helejerskab ved gennemførelse af en aktieombytning. Efter ABL 36, stk. 3 kan skattemyndighederne tillade, at der ikke sker beskatning ved afståelse af aktier i tilfælde hvor et selskab erhverver hele eller den resterende del af aktiekapitalen i et andet selskab. 35 3.2.2.4. Tekniske betingelser Foruden betingelserne vedrørende substansen af de forskellige omstruktureringstyper er det yderligere nødvendigt at iagttage en række generelle tekniske/ligningsmæssige betingelser i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri omstrukturering. For aktieombytning gælder, jfr. ABL 36, stk. 4, at ombytningen skal være gennemført inden for en periode på seks måneder regnet fra ombytningsdagen, 36 hvilket også kan anses som en maksimal tidsmæssig grænse for, hvilke aktieoverdragelser der kan henføres til én og samme ombytning. Det vederlag, der skal ydes i forbindelse med ombytningen, skal således ydes senest seks måneder efter første ombytningsdag. Ombytningsdagen regnes fra den dag hvor aftalen om aktieombytning indgås. 34 I sagen ansøgte to aktionærer om skattefri aktieombytning. De ejede oprindeligt hver 50 % af aktierne, men forud for ombytningen skabte man en majoritet hos den ene af aktionærerne, så en ombytning kunne gennemføres. Ligningsrådet gav sin tilladelse på betingelse af, at det erhvervende selskab efter ombytningen skulle erhverve de resterende aktier i det erhvervede selskab, samt at dette helejerskab skulle bevares i mindst tre år fra ombytningstidspunktet 35 Såfremt man i forvejen besidder aktier i aktier i et selskab og ønsker at erhverve den resterende del af aktierne, er der intet krav om stemmemajoritet forud for erhvervelsen 36 Det er muligt at få dispensation fra 6-måneders fristen af skattemyndighederne, da der ved fastsættelsen af vederlaget ved ombytningen ofte anvendes reguleringsklausuler, der kan være afhængig af fremtidige resultater, omsætning osv. Konsekvensen af at 6-måneders fristen overskrides og der ikke er meddelt dispensation er, at aktieombytningen anses for skattepligtig. - 19 -