HØJESTERETS KENDELSE afsagt mandag den 1. april 2019

HØJESTERETS KENDELSE afsagt mandag den 1. april 2019 Sag 149/2018 (1. afdeling) Anklagemyndigheden vedrørende Foranstaltning under efterforskning (advokat Henrik Perregaard, beskikket) I tidligere instanser er afsagt kendelse af Københavns Byret den 23. marts 2018 og af Østre Landsrets 14. afdeling den 28. maj 2018. I påkendelsen har deltaget fem dommere: Thomas Rørdam, Marianne Højgaard Pedersen, Vibeke Rønne, Kurt Rasmussen og Jens Kruse Mikkelsen. Påstande Anklagemyndigheden har gentaget sin påstand om, at anmodningerne om tilladelse til aflytning af telefonnr. og IMEI-nr. (A) og telefonnr. og IMEI-nr. (B) i 4 uger samt tilladelse til indhentning af oplysninger om, hvilke telefoner der er sat i forbindelse med telefonerne i perioden fra den 21. oktober 2017 (A) og den 1. juli 2017 (B) tages til følge, jf. retsplejelovens 783, jf. 781, stk. 1, jf. 780, stk. 1, nr. 1 og 3, og 806, stk. 2, samt 804, jf. 801, stk. 3, eller disse bestemmelsers analogi. Advokat Henrik Perregaard har påstået stadfæstelse. Anklagemyndigheden har endvidere anmodet om, at sagen fortsat behandles for lukkede døre, jf. retsplejelovens 29, stk. 3, nr. 4, og om, at A og B samt Loyal to Familia ikke gøres

- 2 - bekendt med retsmødets afholdelse og indholdet af retsbogen, jf. retsplejelovens 748, stk. 5 og 6. Advokat Henrik Perregaard har ikke protesteret imod disse anmodninger. Sagsfremstilling Den 20. marts 2018 anmodede Københavns Politi Københavns Byret om tilladelse til at foretage telefonaflytning og teleobservation samt til at indhente teleoplysninger vedrørende A og B, som efter politiets opfattelse er ledende medlemmer af bandegrupperingen Loyal to Familia. Anmodningerne blev fremsat som led i politiets efterforskning af en sag om, hvorvidt Loyal to Familia er en forening i grundlovens forstand, og hvorvidt betingelserne for at få Loyal to Familia opløst ved dom i givet fald er opfyldt, jf. grundlovens 78. Ved kendelser af 23. marts 2018 fandt Københavns Byret, at der ikke var grundlag for at tage anmodningerne til følge og gav følgende enslydende begrundelse i de to sager: Det fremgår af retsplejelovens 781, stk. 1, blandt andet, at indgreb i meddelelseshemmeligheden kun må foretages, såfremt der er bestemte grunde til at antage, at der på den pågældende måde gives meddelelser eller foretages forsendelser til eller fra en mistænkt, at indgrebet antages at være af afgørende betydning for efterforskningen, og at efterforskningen angår en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover. Efter det oplyste er [A/B] ikke mistænkt for et strafbart forhold, og da efterforskningen ikke vedrører en konkret strafbar lovovertrædelse, men indsamling af beviser til brug for en eventuel sag om opløsning af LTF ved dom, finder retten på det foreliggende grundlag, at betingelserne for at foretage de begærede indgreb ikke er opfyldt, ligesom der ikke heller efter en analogi af de pågældende bestemmelser findes grundlag for at tillade de begærede indgreb. Anklagemyndigheden kærede kendelserne til landsretten for så vidt angik anmodningerne om tilladelse til at foretage telefonaflytning og tilladelse til at indhente teleoplysninger. Ved kendelse af 28. maj 2018 stadfæstede landsretten byrettens kendelser med følgende begrundelse:

- 3 - Landsretten tiltræder af de grunde, der er anført af byretten, at betingelserne i retsplejelovens 781, stk. 1, for at foretage de begærede indgreb i meddelelseshemmeligheden over for A og B ikke er opfyldt, og at der heller ikke er grundlag for efter en analogi af bestemmelsen at tillade indgrebene. Landsretten stadfæster derfor byrettens kendelser, i det omfang de er påkæret. Den 4. september 2018 indbragte anklagemyndigheden sagen om opløsning af Loyal to Familia for Københavns Byret. Københavns Politi nedlagde samme dag et foreløbigt forbud mod Loyal to Familia. Anklagemyndigheden har oplyst, at efterforskningen af sagen fortsat pågår. Advokat Michael Juul Eriksen, som er beskikket for Loyal to Familia under den verserende sag ved Københavns Byret, er underrettet om dette kæremål og har modtaget kopi af sagens akter. Et tidligere meddelt forsvarerpålæg efter retsplejelovens 729 a, stk. 4, er nu ophævet. Ved kendelser af 16. februar, 23. marts og 3. maj 2018 gav Københavns Byret en række tilladelser til ransagning og edition hos ikke-mistænkte som led i efterforskningen af, om der er grundlag for at opløse Loyal to Familia ved dom. Byretten har endvidere godkendt politiets beslaglæggelse og opretholdt beslaglæggelse af en række effekter. Retsgrundlag Retsplejelovens 684 er indsat i lovens Fjerde bog, Strafferetsplejen, Første afsnit, Almindelige bestemmelser, Kapitel 61, Strafferetsplejens område. Bestemmelsen lyder: Efter denne bogs regler behandles endvidere, uden hensyn til, om der samtidig nedlægges påstand om straf, sager, hvorunder det offentlige nedlægger påstand om: 1. 2. ophævelse af en forening; Bestemmelsen blev oprindeligt indsat ved lov om rettens pleje nr. 90 af 11. april 1916 som 684, nr. 2, og har sin oprindelse i udkast til lov om strafferetsplejen, som 3. Proceskommission af 11. maj 1892 havde udarbejdet. Af 1892-Proceskommissionens bemærkninger til lovudkastet fra 1899 hedder det bl.a. (4. spalte): Når nr. 2 (sager til en forenings ophævelse) er medtaget, er dette i overensstemmelse med det tidligere forslag og grundet på, at dette forhold rammes af nysnævnte betragt-

- 4 - ning: Den ulovlighed, der kan foranledige en forenings ophævelse, vil i reglen være en strafbar ulovlighed, selv om foreningen ikke som sådan kan straffes herfor. Det tidligere forslag, som 1892-Proceskommissionen henviser til, er et udkast til lov om strafferetspleje, som 2. Proceskommission af 28. februar 1868 havde udarbejdet. Af 1868- Proceskommissions bemærkninger til udkast til lov om strafferetsplejen fra 1875 fremgår bl.a. (s. 7): Det andet spørgsmål, som opstår ved afgrænsningen af lovens saglige område, er det, om afgørelser, der ikke angår spørgsmål om straf, skulle drages ind under den. Herom handle udkastets 2-4. Den første af disse paragraffer nævner visse selvstændige sager, som ikke angå straf, men som dog findes at burde behandles efter reglerne i loven om strafferetsplejen. Til de fra den gældende ret hentede, under nr. 2 og 3 nævnte tilfælde er der føjet sager, som i medfør af grundlovens 87 anlægges mod en forening til dens ophævelse. I alle disse sager er der spørgsmål om præventionsmidler mod retsbrud. Disse er vistnok i begrebet forskellige fra straf; men deres beskaffenhed kræver en lignende processuel behandling, navnlig med hensyn til midlerne til opnåelse af sagens formål. 1868-Proceskommissionens lovudkast indeholdt i 2. afsnit (Om midlerne til opnåelse af straffesagers formål) bestemmelser om bl.a. ransagning, andre midler til at få synlige bevismidler i hænde, herunder mulighed for udlevering og tilbageholdelse af breve og andre forsendelser, samt beslaglæggelse af ting, der kan tjene som bevis. 1892-Proceskommissionens lovudkast, 2. afsnit (Midler til sagens oplysning m.m.), og retsplejeloven af 11. april 1916, 4. bog, 2. afsnit (Midler til sagens oplysning m.m.), indeholdt tilsvarende bestemmelser. Retsplejelovens 781 om indgreb i meddelelseshemmeligheden er ligeledes indsat i lovens Fjerde bog, Strafferetsplejen, men i andet afsnit om efterforskning og tvangsindgreb m.v. 781, stk. 1, lyder således: Indgreb i meddelelseshemmeligheden må kun foretages, såfremt 1) der er bestemte grunde til at antage, at der på den pågældende måde gives meddelelser eller foretages forsendelser til eller fra en mistænkt, 2) indgrebet må antages at være af afgørende betydning for efterforskningen, og 3) efterforskningen angår en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover, en forsætlig overtrædelse af straffelovens kapitler 12 eller 13 eller en overtrædelse af straffelovens 124, stk. 2, 125, 127, stk. 1, 233,

- 5 - stk. 1, 235, 266, 281 eller en overtrædelse af udlændingelovens 59, stk. 8, nr. 1-5. Bestemmelser om telefonaflytning blev oprindeligt indsat i retsplejeloven i 1954 og blev fuldstændig revideret ved lov nr. 227 af 6. juni 1985 om ændring af retsplejeloven (Telefonaflytning m.v.). I lovforslagets almindelige bemærkninger (Folketingstidende 1984-85, tillæg A, lovforslag nr. L 164, sp. 2972) er anført bl.a.: 2. Indgreb i meddelelseshemmeligheden 2.4.1 Justitsministeriet kan tiltræde udvalgets synspunkter vedrørende udformningen af kriminalitetskravet. Et almindeligt strafferammekriterium på 6 års fængsel vil efter justitsministeriets opfattelse falde godt i tråd med den lovtekniske fremgangsmåde ved udformningen af straffebestemmelser, som er anvendt i straffelovens 191 om handel med narkotika, og blev anvendt ved revision af straffelovens bestemmelser om voldtægt, røveri og brandstiftelse i 1981 (lov nr. 256 af 27. maj 1981). Der må også lægges vægt på, at 762, stk. 2, om retshåndhævelsesarrest ligeledes anvender en 6-års grænse, og på, at en 6-års grænse er nødvendig, for at telefonaflytning m.v. kan anvendes ved mistanke om overtrædelse af straffelovens 191, stk. 1, 1. pkt., om handel med narkotika. Justitsministeriet kan også tiltræde, at der ved siden af dette almindelige strafferammekriterium bør ske en opregning af andre forbrydelser, hvor telefonaflytning m.v. bør kunne finde sted, og justitsministeriet kan i den forbindelse tiltræde udvalgets nærmere synspunkter og forslag herom. Lovforslaget byggede på strafferetsplejeudvalgets betænkning nr. 1023/1984 om politiets indgreb i meddelelseshemmeligheden og anvendelse af agenter. Af betænkningen s. 11-17 om udvalgets generelle bemærkninger fremgår bl.a.: 1.1. Begrebet straffeprocessuelle tvangsindgreb For så vidt angår straffeprocessuelle tvangsindgreb er der behov for i loven at give regler, der dels gør indgrebene lovlige idet de uden sådan hjemmel i princippet udgør strafbare lovovertrædelser og dels nærmere regulerer de betingelser, hvorunder indgrebene må finde sted, og den måde, hvorpå de må foretages. Kort og lidt slagordspræget kan om forskellen mellem hjemmelskravet ved straffeprocessuelle tvangsindgreb og ved andre efterforskningsmidler siges, at anvendelsen af

- 6 - straffeprocessuelle tvangsindgreb er forbudt, medmindre den udtrykkeligt er tilladt, medens anvendelsen af andre efterforskningsmidler er tilladt, medmindre den udtrykkeligt er forbudt. 1.2. Inddeling af straffeprocessuelle tvangsindgreb efter beskyttelsesinteressen Efter udvalgets opfattelse er det ønskeligt, at egentlige straffeprocessuelle tvangsindgreb så vidt muligt bliver hjemlet og reguleret i selve loven, navnlig retsplejeloven, og at endvidere hovedlinierne af den retlige regulering af de efterforskningsmidler, der ikke er straffeprocessuelle tvangsindgreb, bliver nedfældet i loven. Kun herved kan man opnå den nødvendige fasthed, klarhed og ensartethed i retsanvendelsen, jfr. nærmere nedenfor i afsnit 1.3. Derfor vil udvalget søge i retsplejeloven at opstille et så vidt muligt udtømmende katalog over de straffeprocessuelle tvangsindgreb med tilhørende retlig regulering. 1.3. Kravet om lovhjemmel Man kunne gøre gældende, at konkret lovhjemmel til gennemførelse af straffeprocessuelle tvangsindgreb er overflødig, da hjemmelen følger af selve nødretsgrundsætningen, d.v.s. af straffelovens 14 eller denne bestemmelses analogi. Dette synspunkt kunne føre til, at man i stedet for udtrykkelige reguleringer i lovgivningen af, under hvilke betingelser og på hvilke måder tvangsindgreb kan gennemføres, ville overlade til de retsudøvende myndigheder politi og domstole efter en konkret afvejning i det enkelte tilfælde af på den ene side den almene nytte af indgrebet og på den anden side den generelle og konkrete ulempe herved at afgøre, om og hvorledes indgrebet må foretages. Det er her i landet stort set blevet betragtet som en selvfølge, at i hvert fald de mest indgribende straffeprocessuelle tvangsindgreb udtrykkeligt bør hjemles i loven, der tillige bør angive retningslinierne for, hvornår og på hvilke måder, indgrebene kan anvendes. Herved opnår man, at den generelle afvejning mellem indgrebenes nyttevirkning og deres ulempe og derved fastlæggelsen af det balancepunkt, der afgør, om et indgreb må anvendes i betydeligt omfang flyttes fra politiet og domstolene til lovgivningsmagten. Man fremmer også hermed fasthed og ensartethed i retsanvendelsen. Det har i debatten om straffeprocessuelle tvangsindgreb været gjort gældende (Gammeltoft-Hansen, Straffeprocessuelle tvangsindgreb, 1981, s. 23 ff.), at der til anvendelse af alle straffeprocessuelle tvangsindgreb bør kræves klar lovhjemmel, således at hjemmel i f.eks. sædvane bør afvises. Heroverfor kunne det indvendes, at det vil være vanskeligt at udforme retsplejelovens bestemmelser på en sådan måde, at de til enhver tid udtømmende gør op med anvendelsen af alle straffeprocessuelle tvangsindgreb. Selvom beskrivelsen af tvangsindgrebene med udgangspunkt i de berørte beskyttelsesinteresser er et forsøg i denne retning, skal spørgsmålet om kravet til lovhjemmelen dog

- 7 - ikke forfølges her, idet der i udvalget er enighed om, at i hvert fald indgreb i meddelelseshemmeligheden bør kræve klar lovhjemmel. Endvidere fremgår af betænkningen s. 89-92 bl.a.: 2.6. Udvalgets overvejelser 2.6.5. Betingelser for iværksættelse af indgreb 2.6.5.1. Kriminalitetskrav Udvalget foreslår, at det ved alle indgreb i meddelelseshemmeligheden stilles som fælles kriminalitetskrav, at mistanken angår enten en lovovertrædelse, for hvilken strafferammen når op på fængsel i 6 år eller derover, eller en særligt i loven angivet lovovertrædelse Når kriminalitetsgrænsen som hovedregel foreslås sat til fængsel i 6 år og ikke som efter den gældende 787 om telefonaflytning, 8 år har det flere årsager: Udvalget har foretaget en gennemgang af straffelovens specielle del og herved konstateret, at lovovertrædelser, hvor strafferammen når op på fængsel i 6 år, typisk er så alvorlige og af en sådan art, at det er både rimeligt og hensigtsmæssigt at give adgang til indgreb i meddelelseshemmeligheden (forudsat naturligvis, at de øvrige betingelser herfor er opfyldt). Ved lovovertrædelser, hvor strafferammen ikke når op på fængsel i 6 år, vil der derimod i de fleste tilfælde ikke være behov for indgreb i meddelelseshemmeligheden Udvalget har dog fundet det nødvendigt til hovedreglen om et kriminalitetskrav på 6 års fængsel i strafferammen at føje enkelte lovovertrædelser, som også efter de i dag gældende regler kan give grundlag for telefonaflytning (og andre indgreb i meddelelseshemmeligheden), og som fortsat bør kunne give grundlag herfor, uagtet strafferammen ikke når op på fængsel i 6 år Udvalget har også overvejet, om der er behov for at supplere lovens opregning af særlige lovovertrædelser, der skal kunne begrunde indgreb i meddelelseshemmeligheden, med lovovertrædelser, der ikke i dag giver adgang dertil. Anbringender Anklagemyndigheden har anført bl.a., at det anerkendes, at betingelserne for indgrebet ikke er opfyldt ud fra en direkte ordlydsfortolkning af retsplejelovens 781, stk. 1, da A og B ikke er mistænkt for en lovovertrædelse, hvor strafferammen er 6 års fængsel eller derover. Forarbejderne til retsplejelovens 684, stk. 1, nr. 2, støtter imidlertid, at reglerne om straffeprocessuelle indgreb direkte eller analogt skal kunne anvendes i sager om opløsning af foreninger. Dette må også gælde tilfælde, hvor der endnu ikke er anlagt en sag om opløsning

- 8 - af LTF, men hvor der pågår en efterforskning, som skal afklare, om en sådan sag skal anlægges. Hvis politiet ikke kan anvende de tvangsindgreb og efterforskningsskridt, som er hjemlet i strafferetsplejen, er det vanskeligt at se, hvordan politiet skal sikre de beviser, der skal til for at kunne løfte bevisbyrden i en sag om opløsning af en forening. Mistankekravet i retsplejelovens 781, stk. 1, nr. 1, er opfyldt enten direkte eller analogt. A og B er mistænkt for at deltage i en forening, der har et ulovligt formål, herunder virker ved vold. Der er den fornødne mistanke om, at LTF er en forening i grundlovens forstand, og at LTF har et ulovligt øjemed, herunder virker ved vold, jf. grundlovens 78. A og B er efter politiets opfattelse ledende medlemmer af LTF og dermed en del af den ulovlige forening. Indikationskravet i 781, stk. 1, nr. 2, er endvidere opfyldt, idet indgrebene er af afgørende betydning for efterforskningen, som fortsat pågår, efter at sagen om opløsning er indbragt for retten. En aflytning af ledende medlemmer af en forening må forventes at kunne bidrage til at sikre beviser for, at der er tale om en forening, der har et ulovligt formål og virker ved vold. Kriminalitetskravet i 781, stk. 1, nr. 3, er ligeledes opfyldt. Betingelserne for at foretage indgreb i meddelelseshemmeligheden beror på en afvejning mellem på den ene side den ulempe og skade, som indgrebet er forbundet med, og på den anden side den betydning, som indgrebet har som middel til opklaring og bekæmpelse af kriminalitet, samt kriminalitetens art og grovhed. I denne sag er der mistanke om, at LTF bl.a. virker ved vold, og at der herunder er tale om grov vold, drab og drabsforsøg. De retssikkerhedsgarantier, som betingelsen i nr. 3 er udtryk for, må derfor anses for opfyldt. Modsat ville det ikke være rimeligt at anse betingelserne for opfyldt i forhold til eksempelvis en forening, der har til formål at fremme overtrædelser af færdselslovens hastighedsbestemmelser. En sådan forening vil have et ulovligt formål og vil kunne opløses ved dom efter grundlovens 78, men den kriminalitet, som foreningen fremmer, straffes alene med bøde. Advokat Henrik Perregaard har anført bl.a., at hverken A eller B er mistænkt for at have begået en af de lovovertrædelser, der er nævnt i retsplejelovens 781, stk. 1, nr. 3, eller for at have kommunikeret med nogen, der har begået en sådan lovovertrædelse. Der er heller ikke grundlag for efter en analogi af 781, stk. 1, at tillade telefonaflytning og at indhente teleoplysninger. Der er tale om så alvorlige indgreb i retten til privatliv og dermed den

- 9 - personlige frihed, at det kræver udtrykkelig hjemmel at tillade indgrebene. Det følger også af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8, at retten til kommunikation uden myndighedernes kontrol er en grundlæggende frihedsret, der bør sikres i det omfang, der ikke er udtrykkelig hjemmel til at gøre indgreb i retten. Det fremgår også af betænkning nr. 1023/1984 om politiets indgreb i meddelelseshemmeligheden og anvendelse af agenter s. 13, at anvendelsen af straffeprocessuelle tvangsindgreb er forbudt, medmindre den udtrykkeligt er tilladt. Uden den fornødne klare hjemmel må politiet søge at sikre sig beviserne på anden måde, og da opløsningssagen er indbragt for retten, må anklagemyndigheden mene, at bevisbyrden kan løftes, uanset om politiet får mulighed for at foretage telefonaflytning og indhente teleoplysninger vedrørende A og B. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår anmodninger fra Københavns Politi om tilladelse til at foretage telefonaflytning og tilladelse til at indhente teleoplysninger vedrørende A og B som led i efterforskningen af en sag om opløsning af Loyal to Familia ved dom, jf. grundlovens 78, stk. 2. Hovedspørgsmålet er, om betingelserne i retsplejelovens 781, stk. 1, er opfyldt. Det følger af retsplejelovens 781, stk. 1, nr. 1 og 3, at indgreb i meddelelseshemmeligheden kun må foretages, hvis der er bestemte grunde til at antage, at der på den pågældende måde gives meddelelser eller foretages forsendelser til eller fra en mistænkt, og efterforskningen angår en af de lovovertrædelser, der er nærmere opregnet i stk. 1-3, som udgangspunkt lovovertrædelser, der efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover. Efter bestemmelsens ordlyd er der således ikke direkte hjemmel til at imødekomme politiets anmodninger om tilladelse til at foretage telefonaflytning som led i efterforskningen af sagen om opløsning af Loyal to Familia. Af retsplejelovens 684, stk. 1, nr. 2, fremgår, at sager om opløsning af en forening behandles efter denne bogs regler, det vil sige efter Fjerde Bog, Strafferetsplejen. I forarbejderne til tidligere bestemmelser svarende til 684, stk. 1, nr. 2, er det i motiverne fra 1875 anført, at sager om opløsning af foreninger efter deres beskaffenhed kræver en lignende processuel be-

- 10 - handling som sager, der angår spørgsmålet om straf, navnlig med hensyn til midlerne til opnåelse af sagens formål. Højesteret finder, at disse forarbejder ikke giver den fornødne hjemmel til at fravige de materielle betingelser for at foretage indgreb i meddelelseshemmeligheden, herunder telefonaflytning. Højesteret finder endvidere, at der ikke er grundlag for efter en analogi at udstrække anvendelsesområdet for 781 til en sag om opløsning af en forening efter grundlovens 78, stk. 2. Det bemærkes, at de kriminalitetsformer, der kan danne grundlag for bl.a. telefonaflytning, er nærmere opregnet i 781, stk. 1-3. Herefter tiltræder Højesteret, at anmodningerne om tilladelse til telefonaflytning ikke er taget til følge efter retsplejelovens 781, stk. 1, eller efter en analogi af bestemmelsen. For så vidt angår anmodningen om tilladelse til at indhente oplysninger om, hvilke telefoner, der i en bestemt periode er sat i forbindelse med de telefoner, der er nævnt i påstanden (teleoplysning), fremgår det af retsplejelovens 801, stk. 3, at reglerne i kapitel 71 om indgreb i meddelelseshemmeligheden mv. gælder for en sådan tilladelse. Da betingelserne i 781 som anført ikke er opfyldt, er heller ikke betingelserne for teleoplysning opfyldt. Højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse. Da det tidligere meddelte forsvarerpålæg til advokat Michael Juul Eriksen nu er ophævet, finder Højesteret, at betingelserne for dørlukning i medfør af retsplejelovens 29, stk. 3, nr. 4, ikke længere er til stede. Det følger af retsplejelovens 748, stk. 7, at bestemmelserne i 748, stk. 5-6, ikke finder anvendelse på retsmøder, hvor der efter 784 beskikkes en advokat for den, som indgrebet vedrører. Da advokat Henrik Perregaard er beskikket som advokat for A og B, jf. retsplejelovens 784, stk. 1, 1. pkt., under denne sag, har de ikke krav på at blive underrettet om retsmødet, jf. retsplejelovens 748, stk. 7. Advokaten for Loyal to Familia er efter det oplyste underrettet om kæremålet.

- 11 - Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes.