Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - ligeløn - medhold

KEN nr 10084 af 11/12/2009 (Gældende) Udskriftsdato: 17. maj 2019 Ministerium: Journalnummer: 2500019-09 Økonomi- og Indenrigsministeriet Senere ændringer til afgørelsen Ingen Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - ligeløn - medhold Det var i strid med ligelønsloven, at en arbejdsgiver betalte en kvindelig medarbejder mindre end sine to mandlige medarbejdere, der udførte samme arbejde som klager. Klagen drejer sig om forskellig aflønning af mandlige og kvindelige medarbejdere på samme arbejdsplads. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det er i strid med ligelønsloven, at en arbejdsgiver betaler en kvindelig medarbejder mindre end sine to mandlige medarbejdere, der udfører samme arbejde som klager. Indklagede skal betale forskelsbeløbet til klageren med 100.000 kr. Beløbet forrentes med procesrente fra sagens indbringelse for nævnet den 19. november 2008. Sagsfremstilling Den 1. april 1995 blev klager, der er kvinde, ansat som tekster i en afdeling under indklagede. Den pågældende afdeling arbejder for Sporten og Nyhederne og er bemandet 7 dage om ugen i op til 19 timer i døgnet. En dag kan det være to af medarbejderne, der har vagten, den næste dag kan det være to andre. Klager blev ansat sammen med 4 andre medarbejdere. I de 7 forudgående år havde de 5 arbejdet på freelance basis for indklagede og i den forbindelse fået samme aflønning for deres arbejde. Pr. 1. april 1995 fik de 5 medarbejdere følgende løn: Medarbejder 1 (M) Personligt tillæg: 4.235,00 I alt: 16.539,87 Medarbejder 2 (K) Personligt tillæg: 3.435,00 I alt: 15.739,87 1

Medarbejder 3 (M) Personligt tillæg: 4.735,00 I alt: 17.039,87 Klager (K) Personligt tillæg: 4.735,00 I alt: 17.039,87 Medarbejder 4 (K) Personligt tillæg: 3.435,00 I alt: 15.739,87 Medarbejder 2 har ligeledes indbragt sin sag for Ligebehandlingsnævnet. Indtil 2005 var medarbejdernes løn sammensat af en skalaløn, som i 25 trin afspejlede deres anciennitet og en personlig løndel, der var individuelt forhandlet. I forbindelse med en overenskomstfornyelse i 2005 blev det dagældende lønsystem afskaffet. Nu skulle alle medarbejdere - uanset anciennitet - have den samme grundløn og en individuelt forhandlet personlig løndel. Der skete ikke nogen genforhandling af lønnen, og det førte derfor heller ikke til en ændring af den enkelte medarbejders samlede løn. Ifølge overenskomsten sker der en regulering af det personlige tillæg en gang årligt på baggrund af en konkret vurdering af medarbejderens indsats det foregående år. Kriterierne for vurderingen fastsættes årligt på baggrund af forhandling med tillidsrepræsentanten for overenskomstområdet. Det betyder, at en medarbejder, der oprindelig har været placeret på et lønmæssigt lavere niveau end en kollega, kan opnå den samme løn som den pågældende over tid ved at præstere en stabil indsats, der er på niveau med, eller bedre end, den pågældende kollega. For at modvirke vilkårlighed foretager overenskomstparterne en årlig evaluering af lønforhandlingerne. Indklagede har fremlagt lønstatistik for perioden 2003-2008 for alle medarbejdere, der arbejder/har arbejdet i afdelingen. Da der gennem årene har været forskelle i medarbejdernes arbejdstid, er lønnen omregnet til fuld tid. Gennemsnitslønnen for de kvindelige og mandlige medarbejdere og det samlede gennemsnit for samtlige medarbejdere i afdelingen er også beregnet. Statistikken er vedhæftet afgørelsen. Der er i dag 7 medarbejdere ansat i den pågældende afdeling under indklagede, idet yderligere to mandlige medarbejdere er blevet ansat. Alle medarbejdere har mellem 5-10 års uddannelse og er uddannede cand.ling.merc. eller cand.mag. Parternes bemærkninger Klager påstår, at hun skal have samme løn som de mandlige medarbejdere 1 og 3, da klager udfører samme arbejde eller arbejde af samme værdi som de to nævnte mandlige kollegaer. Klager har endvidere 2

påstået, at indklagede skal efterbetale lønforskellen, primært i forhold til medarbejder 3, subsidiært i forhold til et gennemsnit af medarbejder 1 og 3, tertiært i forhold til medarbejder 1. Den lønmæssige forskelsbehandling mellem klager og de to nævnte mandlige medarbejdere er ikke begrundet i medarbejdernes individuelle præstationer (omhu, engagement eller initiativ) eller i objektive faktorer som kvalifikationer, anciennitet, alder, erfaring, uddannelse, fleksibilitet, nedsat tid, faglig sparring, markedsværdi, kundenetværk og tidligere ansættelser. Den lønmæssige differentiering er derfor ikke begrundet i lovlige, saglige og korrekte forhold. De fire medarbejdere, klager, og medarbejder 1, 2 og 3 har samme anciennitet og er alle ansat på 80 procent. De udfører samme arbejde med at tekste, og værdien af deres arbejde er således identisk. Desuden er der samme krav til kvalifikationer (uddannelse og erfaring), og ansvar, belastning og arbejdsvilkår. De fire medarbejdere blev ansat hos indklagede den 1. april 1995. I de foregående 7 år havde de alle været tilknyttet indklagede som freelancere. De har derfor anciennitet tilbage fra 1988. De 5 medarbejdere dannede i 1989 et firma sammen og arbejdede for indklagede. Opgaver for andre afdelinger end nyheder og sport blev ikke timebetalt, men blev aflønnet med en sats pr. løbende minut, som programmet varede. Der var tale om en slags akkordaflønning. I forbindelse med fastansættelsen blev alle medarbejderne indkaldt til to lønsamtaler. Efter første runde var klager blevet opmærksom på, at de mandlige medarbejdere 1 og 3 havde fået tildelt et større tillæg. Det var klager utilfreds med, da hun havde samme anciennitet, uddannelsesmæssige baggrund, hurtighed og fleksibilitet som dem. Efter anden runde af samtalerne troede klager derfor, at hun var kommet op på niveau med dem. At de to mandlige medarbejdere efterfølgende fik en lønstigning på 1.300 kroner vidste klager ikke, og hun kunne derfor heller ikke gøre indsigelse mod det. Det var først i 2005, at hun blev opmærksom på forskellen. Hun rettede umiddelbart herefter henvendelse til indklagede, og sagen blev formelt rejst overfor indklagede i juni 2006. Begrundelsen for den lønmæssige forskel skulle være en brugerundersøgelse, der blev lavet af den tidligere chef for afdelingen. Klager har flere gange anmodet om at se resultatet af undersøgelsen uden held. Hun har heller ikke på noget tidspunkt fået forelagt resultatet/udtalelserne fra brugerundersøgelsen. Hun ved derfor ikke, hvad der er blevet sagt om hende og hendes kvalifikationer. Den fremlagte redegørelse fra den tidligere afdelingsleder kan ikke bruges som dokumentation i sagen, da den alene er gennemført på et mundtligt og uformelt grundlag og derfor er usaglig. Klager har fremlagt dokumentation fra en kollega, som var ansat som reporter hos indklagede, da brugerundersøgelsen fandt sted. Den pågældende kollega erindrer ikke at være blevet spurgt om teksternes kvalifikationer i forbindelse med den nævnte brugerundersøgelse. Denne kollega har tilsvarende forhørt sig hos en anden kollega, der har samme erindring om situationen. Fagforbundet mente, at der forelå saglige og faglige faktorer til grund for lønforskellen og gjorde derfor ikke indsigelse. Klager er kun direkte sammenlignelig med medarbejderne 1, 2 og 3. De fremlagte lønstatistikker for alle medarbejderne viser, at den kvindelige medarbejder 4 modtager et højere tillæg end de to mandlige medarbejdere 1 og 3, og at de yderligere to senest ansatte mandlige medarbejdere modtager et lavere tillæg end den kvindelige medarbejder 2 og klager. Den kvindelige medarbejder 4 varetager en række lederfunktioner i afdelingen ud over det almindelige arbejde og er derfor højere lønnet end den kvindelige medarbejder 2 og klager. Ved ansættelsen i 1995 fik hun 1.500 kroner ekstra om måneden for sine koordinationsopgaver. I 2005 stod hun i spidsen for indførelsen af live-tekstning 3

af nyheder for hørehæmmede og fik en lønstigning på 800 kroner om måneden for denne opgave. I det daglige er det den kvindelige medarbejder 4, der står for vagtplanlægning og for kontakten til de andre afdelinger under indklagede. Hun udfører derfor ikke det samme arbejde som den kvindelige medarbejder 2 og klager. Derfor er hendes løn højere. Når lønnen sammenlignes med de to mandlige medarbejdere 1 og 3 er den dog lav, da de to sidstnævnte ikke har ekstrafunktioner i afdelingen. Af kopi af mail af 28. april 2009 fra den kvindelige medarbejder 4 fremgår det, at hun får et personligt tillæg på 1.500 kroner, fordi hun i praksis varetager en koordinatorrolle med ansvar for en særlig række opgaver. Hun er derfor ikke sammenlignelig med de øvrige medarbejdere. Den ene af de senest ansatte mandlige medarbejdere er lavere lønnet end den kvindelige medarbejder 2 og klager. Han startede som freelance medarbejder i 1995 og blev fastansat i 1999. Han blev placeret på et lavere løntrin end den kvindelige medarbejder 2 og klager, da han ikke tidligere havde fungeret på samme niveau som de andre. Han tekstede primært morgen-tv indslagene, som oftest kortere og mindre komplicerede at tekste. Arbejdstempoet er derfor også lavere end ved de andre opgaver. Endelig har han 8 års kortere anciennitet end den kvindelige medarbejder 2 og klager. Han er en langsommere tekster og fungerer ikke på samme højde som de andre medarbejdere og er derfor også lavere lønnet. Der er med andre ord tale om en saglig begrundelse for den lønmæssige differentiering. Den anden af de senest ansatte mandlige medarbejdere er også lavere lønnet end klager. Han startede som freelance medarbejder i 1999 og blev ansat i 2006. Hans anciennitet er derfor 11 år kortere. Han har en kandidatgrad. I modsætning til de andre medarbejdere har han kun speciale i et fremmedsprog. Han blev også fastansat på et tidspunkt, hvor klager var begyndt at problematisere lønforskellen, og han får derfor også en lavere løn end klager og den kvindelige medarbejder 2. Derfor er der tale om en saglig begrundelse for den lønmæssige forskel. De fremlagte lønoplysninger for 2003-2008 er ikke relevante for sagen, da det alene er de to mandlige medarbejdere 1 og 3, som klager kan sammenlignes med. De to sidst ansatte er mænd, og de var ikke ansat hos indklagede i 1995. Derudover trækker den kvindelige medarbejder 4 som koordinator for afdelingen gennemsnittet op og er ikke sammenlignelig med de to mandlige medarbejdere 1 og 3. Hun skal derfor ikke med i beregningen af løngennemsnittet. Indklagede påstår frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det gøres gældende af klager. I en længere årrække forud for fastansættelsen havde de 5 medarbejdere været tilknyttet indklagede som selvstændige konsulenter gennem deres virksomhed. Alle 5 medarbejdere blev aflønnet med samme timehonorar. I forbindelse med drøftelser om fastansættelsen i 1995 blev alle 5 medarbejdere gjort opmærksom på, at ved aflønning i henhold til overenskomsten med den pågældende fagforening, ville aflønningen bestå af en skalaløn baseret på anciennitet, suppleret med et personligt løntillæg. De blev samtidig orienteret om, at der kunne opstå en lønspredning, da det personlige tillæg blev fastsat efter en individuel vurdering. Det accepterede alle medarbejderne og fagforeningen. Den iværksatte brugerundersøgelse bestod primært i samtaler med medarbejderne på udlandsredaktionen og visse redaktionssekretærer. Der blev ikke lavet en skriftlig redegørelse i forbindelse med undersøgelsen, da den blev fulgt op af en personlig samtale med den enkelte medarbejder. Det er naturligt, at de udspurgte medarbejdere ikke kan huske samtalen med den daværende leder. Samtalerne var ganske uformelle, og det var i sidste ende den daværende leder, der skulle fastsætte de personlige tillæg. Der bør derfor lægges betydelig vægt på beskrivelsen af forløbet som gengivet i mailen af 20. februar 2009. Da un 4

dersøgelsen ligger 15 år tilbage har den daværende leder ikke gemt egentlige notater eller anden dokumentation for forløbet. Af den nævnte mail fremgår det, at den daværende leder ved forhandlingerne i 1995 lagde vægt på følgende kriterier: Faglig og akademisk baggrund, anciennitet indenfor faget, antal sprog, sproglig præcision, effektivitet og hurtighed, fleksibilitet i samarbejdet med de daglige brugere, formuleringsevne og sproglig variation. De enkelte medarbejderes køn har ikke haft nogen indflydelse på fastsættelsen af løntillæggene. Som det fremgår af den fremlagte lønstatistik for perioden 2003-2008 har de kvindelige tekstere i alle årene gennemsnitligt haft en højere løn end mændene, og de kvindelige tekstere har også haft en højere stigning i deres personlige tillæg end mændene. Klagers fagforbund har løbende modtaget oplysninger fra indklagede om det enkelte medlems lønforhold og har derfor haft mulighed for at gøre indsigelser over lønnen. Forbundet har også været med til at evaluere lønnen i henhold til overenskomstens 2, stk. 2, litra F. Hertil kommer at klager må forudsættes at have haft et meget tæt samarbejde med de mandlige medarbejdere 1 og 3 via deres arbejde hos indklagede og via deres fælles firma. Det forhold, at lønforskellene blev påpeget tilbage i 1995 og det tætte samarbejde mellem de ansatte, taler for en formodning om, at klagerne må have været bekendt med lønforskellene allerede i 1995. På grund af passivitet har klageren fortabt muligheden for at kræve efterbetaling. Først i midten af 2006 gjorde klager gældende, at aflønningen var i strid med lov om ligeløn. I forbindelse med indsendelse af sagen til Ligebehandlingsnævnet i november 2008 blev der rejst krav om efterbetaling. Krav på efterbetaling kan derfor kun ske fra tidspunktet for indsendelse af sagen til nævnet. Ved vurderingen af en eventuel lønmæssig forskel må der ses på alle medarbejdere i gruppen. De har alle den samme arbejdsfunktion. De to senest ansatte mandlige medarbejdere skal også inddrages i vurderingen. Den ene af dem har været fastansat hos indklagede i 9 år. Han har 13 års anciennitet hos indklagede, hvis tiden som freelancer medregnes. Indklagede bestrider, at anciennitet skal være afgørende ved sammenligningen af de enkelte medarbejdere. Hvis anciennitet skal anvendes som kriterium for afgræsningen af sammenlignelige personer, skal han inddrages, da forskellen mellem ham og de tekstere, der blev ansat i 1995, er så beskeden, at den ikke kan tillægges vægt ved vurderingen af arbejdets værdi. Vedrørende den kvindelige medarbejder 4 bestrides det ikke, at hun varetager en del af de opgaver, der er beskrevet i hendes mail af 28. april 2009. Der er dog tale om opgaver, der udgør en beskeden del af hendes arbejdstid. Hun kan ikke anses for at være leder for gruppen af tekstere. Alle medarbejdere i afdelingen refererer til udlandschefen. Ved fastsættelsen af det personlige tillæg er der primært lagt vægt på hendes faglighed, herunder den kvalitet og det engagement og initiativ, hun udviser i forbindelse med dette arbejde. Hun belønnes med at være den af medarbejderne, der får det højeste personlige tillæg. Hun skal derfor også indgå i sammenligningsgrundlaget for så vidt angår grundløn og det personlige tillæg, som hun modtager på samme måde som de øvrige medarbejdere i afdelingen Hvis hun varetog rollen som leder af gruppen eller havde et ansvar, der væsentligt adskilte sig fra de øvrige tekstere, havde det været naturligt at forhandle et funktionstillæg i henhold til overenskomstens 2, stk. 4. Hun modtager netop ikke et funktionstillæg for at "fungere i en stilling med et særligt ansvarsområde", jf. overenskomstens 2, stk. 4. 5

Fastsættelsen af det personlige tillæg er alene sket på grundlag af saglige og objektive kriterier i overensstemmelse med overenskomsten. Det understøttes af det forhold, at den kvindelige medarbejder som fratrådte i 2008, i forbindelse med sin ansættelse i 2006, fik tildelt et højere personligt tillæg end den førnævnte senest ansatte af de mandlige medarbejdere, der på daværende tidspunkt havde været fastansat i 7 år. Selv hvis hun ikke inddrages i lønstatistikken for 2003-2008, vil den gennemsnitlige løn for de kvindelige tekstere være højere end den gennemsnitlige løn for de mandlige tekstere. Billedet er det samme, hvis den senest ansatte af de mandlige medarbejdere og den kvindelige medarbejder, som fratrådte sin stilling i 2008, udelades af beregningen. De har begge markant kortere anciennitet end de øvrige medarbejdere Klageren har ikke i øvrigt påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af køn ved fastsættelsen af klagerens løn. Hvis nævnet fastslår, at klageren har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til en formodning om forskelsbehandling, har indklagede løftet bevisbyrden for, at der ved lønfastsættelsen alene er lagt vægt på saglige og objektive kriterier. Vedrørende kravet om efterbetaling af forskelsbeløbet, har klager fortabt sin mulighed for at kræve efterbetaling på grund af passivitet. Allerede på tidspunktet for den lønmæssige indplacering i 1995 havde klager lejlighed til at gøre et eventuelt synspunkt om forskelsbehandling på grund af køn gældende. På trods heraf gjorde klager først i medio 2006 gældende, at aflønningen af klager var i strid med lov om ligeløn, og først ved udtagelse af klageskrift i sagen i november 2008 har klager rejst krav om efterbetaling over for indklagede. Hvis Ligebehandlingsnævnet finder, at der er sket forskelsbehandling på grund af køn, kan der alene gives klager medhold i krav på efterbetaling fra det tidspunkt, hvor der er udtaget klageskrift i sagen. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om lige løn til mænd og kvinder. Det fremgår af loven om lige løn til mænd og kvinder, at der ikke må finde lønmæssig forskelsbehandling sted i strid med loven. Dette gælder både direkte og indirekte forskelsbehandling. Enhver arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn, herunder lige lønvilkår, for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi. Bedømmelsen af arbejdets værdi skal ske ud fra en helhedsvurdering af relevante kvalifikationer og andre relevante faktorer. En lønmodtager, hvis løn i strid med ligelønsprincippet er lavere end andres, har krav på forskellen. Hvis en lønmodtager mener, at arbejdsgiveren ikke overholder pligten til at yde lige løn, skal hun påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. Det påhviler herefter arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Nævnet finder, at klageren har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udsat klageren for forskelsbehandling på grund af køn. Klageren har således påvist, at hun får udbetalt en lavere løn end sine mandlige kollegaer, der udfører arbejde af samme værdi. Nævnet lægger til grund, at der arbejder 7 personer i afdelingen. De mandlige medarbejdere 1 og 3, den kvindelige medarbejder 2 og klager kan tekste på mere end et sprog, laver den samme form for arbejde med at tekste, har samme arbejdsvilkår i deres vagter og har den samme anciennitet. Deres arbejde kan derfor tillægges samme værdi for arbejdsgiveren. 6

Den kvindelige medarbejder 4 har i modsætning til de andre medarbejdere i afdelingen haft en særlig koordinatorrolle med ansvar for blandt andet vagtplanlægning og udvælgelse/oplæring af nye medarbejdere. De senest ansatte to mandlige medarbejdere har begge arbejdsopgaver, der varierer fra de andre. Den ene arbejder med en anden type af opgaver, og den anden arbejder kun på et sprog. Deres arbejde kan derfor ikke tillægges samme værdi for arbejdsgiveren. Nævnet finder ikke, at den indklagede arbejdsgiver har løftet bevisbyrden for, at der ved lønfastsættelsen i 1995 forelå saglige hensyn, der kunne begrunde en lønmæssig forskel mellem klagers løn og de mandlige medarbejdere 1 og 3. Nævnet lægger til grund, at dokumentation for lønfastsættelsen i 1995 først er blevet fremlagt efter sagens indbringelse for Ligebehandlingsnævnet i form af redegørelse af 20. februar 2009 fra den daværende leder af afdelingen. Af redegørelsen fremgår det, at der blev lavet en brugerundersøgelse blandt nogle af de ansatte hos indklagede. Resultatet af undersøgelsen samt medarbejdernes kvalifikationer dannede grundlag for den efterfølgende fastsættelse af de personlige tillæg. Der foreligger ikke skriftligt materiale, der belyser, hvordan de personlige tillæg er blevet fastsat. Klager har flere gange anmodet om at se resultatet af brugerundersøgelsen uden held. Hun har heller ikke på noget tidspunkt fået forelagt resultatet/udtalelserne fra brugerundersøgelsen. Hun ved derfor ikke, hvad der er blevet sagt om hende og hendes kvalifikationer. Nævnet bemærker, at disse omstændigheder skærper de krav, der må stilles til indklagedes bevis for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Nævnet mener, at de opstillede kriterier i redegørelsen af 20. februar 2009 sagligt og uden at bringe lønfastsættelsen i strid med ligebehandlingsprincippet kan begrunde, at de to mandlige medarbejdere 1 og 3 fik en højere løn end deres to kvindelige kollegaer. Imidlertid har indklagede efter nævnets vurdering ikke bevist, at de nævnte kriterier rent faktisk blev brugt i 1995. Nævnet har herved lagt vægt på det forhold, at indklagede ikke efterfølgende overfor klager har fremlagt dokumentation for lønfastsættelsen og den saglige anvendelse af de nævnte kriterier. Nævnet tager derfor første del af klagerens påstand til følge. Med hensyn til anden del af klagerens påstand bemærker nævnet, at klager ikke på noget tidspunkt har givet indklagede grund til at tro, at kravet om lige løn var frafaldet, hvorfor kravet om efterbetaling ikke er bortfaldet ved passivitet. Klager har herefter krav på efterbetaling af lønforskellen i 5 år fra indbringelse for nævnet, jf. klagers opgørelse. Beløbet opgøres efter klagers subsidiære påstand og forrentes med procesrente fra sagens indbringelse for Ligebehandlingsnævnet. Indklagede arbejdsgiver skal herefter betale klageren et forskelsbeløb svarende til 100.000 kr. til klager. Beløbet skal betales inden 14 dage. 7