HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 30. januar 2012

HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 30. januar 2012 Sag 243/2009 (2. afdeling) Energinet.dk (advokat Christian Kjær Clasen) mod Ingeniørforeningen i Danmark som mandatar for A (advokat Finn Lænkholm) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 28. august 2009. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Asbjørn Jensen, Lene Pagter Kristensen, Marianne Højgaard Pedersen og Michael Rekling. Påstande Appellanten, Energinet.dk, har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb end påstået. Indstævnte, Ingeniørforeningen i Danmark som mandatar for A, har nedlagt påstand om, at Energinet.dk skal betale 368.405 kr., subsidiært 332.974 kr., med procesrente fra den 1. juli 2008. Anbringender Energinet har navnlig anført, at det følger direkte af den indgåede aftales ordlyd, at A ikke har ret til den krævede betaling. Der kan ikke lægges vægt på en eventuel forudsætning hos medarbejderne om, at der ville ske pro rata betaling til fratrædende medarbejdere, da dette er i klar modstrid med aftalens meget klare ordlyd og med Energinets eneste formål med at indgå aftalen. Begge forhold var medarbejderne bekendt. Der er derfor intet belæg for at antage, at

- 2 - Energinet stiltiende skulle have accepteret, at den endelige bonusaftale indeholdt en stiltiende forudsætning om, at en medarbejder ved fratræden inden juni 2008 ville modtage en forholdsmæssig andel af bonusbeløbet. Vilkåret om, at bonussens udbetaling var betinget af, at medarbejderne ikke sagde op inden en fastsat dato, var sagligt, da aftalen i modsat fald blot ville få karakter af et midlertidigt løntillæg, hvor medarbejderne ikke motiveres til at forblive ansat indtil en bestemt dato. Det bestrides, at den aftalte fastholdelsesbonus skulle være omfattet af funktionærlovens 17 a. Forudsætningen for, at denne bestemmelse finder anvendelse, er, at ydelsen er en fast påregnelig del af medarbejderens løn ud fra dansk rets almindelige lønbegreb. Fastholdelsesbonussen var ikke en ydelse, som på nogen måde knyttede sig til Energinets overskud, og bonussen blev tilsagt medarbejderne ud over den sædvanlige løn, uden at der stilledes krav til deres arbejdsmæssige indsats eller resultater i perioden. Bonussen blev holdt klart adskilt fra den egentlige aflønning af medarbejderne, som reguleredes gennem særskilte aftaler, og den ville derudover i tilfælde af, at en medarbejder blev afskediget, komme til udbetaling som fratrædelsesgodtgørelse. Også dette viser, at ydelsen ikke var omfattet af det sædvanlige lønbegreb. Fastholdelsesbonussen var endvidere knyttet til en på forhånd aftalt periode, hvor det var af afgørende betydning for Energinet, at medarbejderne forblev ansat. Såfremt en medarbejder alligevel fratrådte i løbet af den aftalte periode, ville dette betyde, at Energinet ikke fik den aftalte modydelse. Fastholdelsesaftalen adskiller sig således på en række afgørende punkter fra eksempelvis ordninger med tildeling af aktieoptioner, gratisaktier og lignende, som normalt anvendes til at motivere medarbejderne til at yde en ekstra arbejdsmæssig indsats i det enkelte regnskabsår for til gengæld at modtage en økonomisk belønning. Herved får aktieoptioner karakter af tantieme i funktionærlovens 17 a s forstand. Energinet har endelig henvist til, at fastholdelsesaftaler ikke er ualmindelige i de kollektive aftaler inden for det offentlige ansættelsesområde i forhold til seniormedarbejdere og åremålsansatte. A har som nyt anbringende gjort gældende, at Energinet stiltiende har accepteret, at den endelige bonusaftale indeholdt en forudsætning om, at en medarbejder ved fratrædelse inden

- 3 - juni 2008 ville modtage en forholdsmæssig andel af fastholdelsesbonussen. Han har til støtte herfor henvist til, at Energinet ikke har bestridt hans forklaring om, at medarbejderne under forhandlingerne ikke blev oplyst om, at deres forudsætning om pro rata betaling ikke var gældende for aftalen. Det følger af domspraksis, at en aftalt fastholdelsesbonus, hvis udbetaling alene er betinget af ansættelse i en given periode, er vederlag omfattet af funktionærlovens 17 a, og at en betingelse om fortsat ansættelse på udbetalingstidspunktet derfor er ugyldig i medfør af funktionærlovens 21. Der er ingen domme, der støtter Energinets synspunkt om, at en fastholdelsesbonus ikke skulle være omfattet af funktionærlovens 17 a. Dertil kommer, at bonusaftalen indeholdt en forudsætning om, at medarbejderne skulle arbejde på fuld tid som driftsplanlæggere/driftsvagter i kontrolrumsfunktionen, og at de ikke måtte misligholde ansættelsesforholdet væsentligt. Bonusaftalen indeholdt endvidere en forpligtelse for de ansatte til at medvirke til bemanding af kontrolrumsfunktionen gennem udstationering og tjenesterejser, som de uden særlig aftale ellers ikke var forpligtede til at acceptere. Fastholdelsesbonussen var således også en bonus til belønning af de ansatte for deres fortsatte udførelse af arbejdet i bonusperioden, og bonussen udgjorde en væsentlig del af deres samlede vederlag i perioden. Den aftalte bonus var også af denne grund en del af de ansattes samlede vederlag og dermed omfattet af funktionærlovens 17 a. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af Peter Hodal og A. Der er endvidere afgivet forklaring af Steen Dalsgaard. Peter Hodal har supplerende forklaret bl.a., at han tidligere har arbejdet med sammenlægninger af og haft ansvaret for kontrolcentre. Han var med, da Gastra blev fissioneret ud af DONG, og igen da Gastra blev fusioneret ind i Energinet. Energinet blev dannet den 1. januar 2005 ved en politisk beslutning. Energinet fik med dannelsen ansvaret for både gas- og eltransmissionen i Danmark. Det blev samtidig besluttet, at hovedkontoret skulle ligge i Trekantområdet, og at de to kontrolcentre, der lå i henholdsvist i øst og vest, skulle lægges sammen og placeres ved hovedkontoret i Erritsø. Man kunne have valgt at bibeholde kontrol-

- 4 - centre i øst og i vest, men dette ville blive væsentligt dyrere end at lægge kontrolcentrene sammen. På tidspunktet for beslutningen om sammenlægning af kontrolcentrene var øst og vest ikke transmissionsmæssigt forbundet med hinanden. Den beslutning blev først taget omkring år 2007, og sammenlægningen af de to landsdele skete i løbet af 2010. Selve sammenlægningen har kostet 1,3 mia. kr. Det nye overvågningssystem har kostet omkring 100 mio. kr. Der er traditionelt to kontrolcentre, hvor det ene virker som backup for det andet. Kontrolrummet for el ligger i Erritsø. Kontrolrummet for gas ligger i Egtved. El virker som reserve for gas og omvendt. Opgaverne i kontrolcenteret er at sikre forsyningssikkerheden. Det vil sige at sikre, at der er balance i elsystemet. Balancen sikres sekund for sekund. Derudover handler kontrolcenteret med balancen i nettet fra kraftværker og udlandet. Endvidere sørger kontrolcenteret for, at der ikke er spændinger i de ledninger, der arbejdes med, således at der ikke sker personskader. Det kræver stor erfaring at kunne håndtere nettet og udfald af balancen i nettet. Strømnedbrud er katastrofalt. Med strømnedbrud mener han, at nettet taber spænding. Sidste gang der var strømnedbrud, tog det tre timer at få strømmen tilbage. Dette var med kompetence og viden i kontrolcenteret. Uden denne viden og kompetence kan det tage op til flere dage at få strømmen tilbage, hvilket vil være samfundsmæssigt katastrofalt. Med andre ord er kontrolcenteret hjertet i strømforsyningen. Normalt tager det op til seks måneder at oplære en ny medarbejder. Der var en medarbejder, der blev ansat i tiden efter sammenlægningen, som havde fået 3-4 måneders oplæring. Denne medarbejder flyttede med til Jylland. Han vil mene, at det vil være bekymrende, hvis der var for mange medarbejdere i kontrolcenteret, der ikke havde været gennem en længere oplæring end 3-4 måneder. Det var efter beslutningen om sammenlægningen af kontrolcentrene en stor udfordring at fastholde medarbejderne i øst og dermed sikre, at kompetence og kendskabet til netværket i øst kunne komme med over til vest. Der var en del utryghed for de medarbejder, der arbej-

- 5 - dede i Ballerup, idet der var dubletter i vest. Med dubletter mener han, at kollegerne i vest havde samme jobfunktioner som dem i øst. Han var ikke med til at lave fastholdelsesaftalerne. Fastholdelsesaftalerne blev lavet for at sikre viden og kompetence og for at sikre, at der kunne ske sidemandsoplæring. Derudover blev alle medarbejdere i øst tilbudt en flyttepakke, der gik ud på, at de medarbejdere, der ville flytte med til vest, fik 300.000 kr., tilbud om bistand til at finde job til ægtefællen og tilbud om at få refunderet udgifterne til flytteomkostninger og ejendomsmægler. På det tidspunkt, hvor fastholdelsesaftalen blev indgået, var arbejdsløsheden generelt lav. Det var derfor svært at rekruttere til kontrolcenteret. Det var derudover nærmest umuligt at rekruttere til stillinger, der inden for kort tid ville blive nedlagt. Fastholdelsesaftalen havde kun det ene formål at fastholde medarbejderne i øst frem til, at sammenlægningen af kontrolcentrene var endelig. Løn og tillæg m.v. blev reguleret i ansættelsesaftaler og lokalaftaler. De ansatte i kontrolcenteret var godt lønnede. Udover flyttepakken og fastholdelsesaftalen blev der indgået en retræteaftale med en del af de ældre medarbejdere. Det var en toårig aftale, der indebar, at man kunne trappe ned. Det fremgår af retræteaftalen, at medarbejderen kunne forvente at blive udstationeret til vest i maksimalt tre sammenhængende dage med minimum tre sammenhængende dages mellemrum. Selve reguleringen af udstationeringen fremgår af personalehåndbogen. Udstationering var aktuel i forbindelse med opbygningen af det nye kontrolcenter i vest. Det var svært at svare på, hvor mange gange en medarbejder kunne blive udstationeret inden for de kommende år. Der var planlagt paralleldrift af de to kontrolsystemer fra juli 2008 frem til 1. september 2008, hvorefter al driften ville overgå til kontrolcenter vest. Man forlængede paralleldriften med 14 dage for at sikre, at kompetencerne fra øst var kommet over til vest. Det vil sige, at paralleldriften stoppede i midten af september 2008, hvor man nedlagde kontrolcenter øst. Indtil nedlæggelsen af kontrolcenter øst var det ønsket, at medarbejderne fra øst skulle tage mest muligt til kontrolcenter vest. Det var vigtigt, at medarbejderne fra øst deltog i opbygningen af de nye systemer.

- 6 - Han kan ikke huske, hvor mange medarbejdere der flyttede fra øst til vest i 2008, men der er tre muligvis fire medarbejdere fra øst, der stadig arbejder i vest. Medarbejderne pendler i henhold til særskilt aftale. Det er rart at have historien fra øst med over i kontrolcenter vest, idet der vil være en, der kan rette fejlen, hvis der skulle være småfejl i computersystemet. Det er maskinmesteren og elinstallatøren, der sørger for, at der er balance i nettet. Han mener, at det er nødvendigt at have fire-seks ingeniører i et kontrolcenter. Så vidt han husker, ansatte de to ingeniører i kontrolcenter øst. En, der flyttede med til vest, og en, der fratrådte efterfølgende. Han kan ikke huske, hvornår de tiltrådte. Han mener ikke, at der blev ansat nogen ingeniører i vest, men det var heller ikke meningen, da der skulle gøres plads til medarbejderne fra øst. Man kunne godt rekruttere medarbejdere i vest og sende dem til oplæring i øst. Der var nogle fra kontrolcenter vest, der var til oplæring i øst, men det var personer, der var inde i systemet. A har supplerende forklaret bl.a., at opgaverne i kontrolcenteret var planlægning af driften. Der skulle lægges årsplaner vedrørende revision af kraftværk og højspændingsnet, og det skulle gøres for at sikre, at der var forsyning. Derudover var der ad hoc opgaver, der bestod i vedligeholdelse på kraftværk og højspændingsnettet. Endvidere skulle der lægges døgnplaner, det vil sige planer for det kommende døgns drift, som maskinmestrene skulle udføre. Maskinmestrene tog aktion på unormale hændelser og udførte de lagte planer. I specielle krisesituationer blev ingeniørerne involveret i den øjeblikkelige drift. Døgnvagten bestod af en maskinmester og en ingeniør, som i tilfælde af fejl skulle stå til rådighed, enten via telefon eller ved sin tilstedeværelse på kontrolcentret. Da elnettet i 2003 gik i sort, deltog ingeniøren i driften af kontrolfunktionen, og det tog dem ca. 6½ time at få systemet op at køre igen. De var mellem to-fire ingeniører, der bemandede døgnvagten. De var på et tidspunkt fire i vagten med en ekstra under oplæring, og på et tidspunkt var de nede på to ingeniører i ca. fire måneder. Efter sammenlægningen i 2005 opsagde Erik Thorbo sin stilling. Han blev erstattet af Mette Kiel, der i 2007 flyttede til vest. I midten af 2007 opsagde Jes Smed sin stilling, og han blev erstattet af Kristian Nørgaard, der i forbindelse med sammenlægningen også flyttede til vest. Derudover opsagde Flemming Birch sin stilling, og Lena Kavinski deltog i vagten et par må-

- 7 - neder efter at være blevet oplært i lidt mere end et halvt år. Da han opsagde sin stilling, kom Erik Thorbo tilbage til øst og overtog hans stilling. For så vidt angår oplæring afhang oplæringens længde af, hvad medarbejderne havde med i bagagen. De medarbejdere, der kom fra vest og skulle læres op i østs systemer, var i øst under oplæring i ca. en uge. Han ved ikke, hvad medarbejderne yderligere fik af oplæring i østsystemet i vest. En erfaren ingeniør i stærkstrøm kunne oplæres på mellem tre-fire måneder. Den oprindelige fastholdelsesbonusaftale blev præsenteret med et engangsbeløb, der skulle betales pr. 1. juli 2008. Efter at have talt med Maskinmesterforeningen, Ingeniørforeningen og efter at have foretaget noget domssøgning sendte medarbejderne deres bemærkninger til aftalen til ledelsen. De havde blandt andet fundet frem til, at en fastholdelsesbonus skulle udbetales pro rata, hvis en ansat forlod sit job før udløbet af bonusperioden. Dette mente de gjaldt uanset, at der skete deludbetalinger. Det nye udkast til aftalen indeholdt ikke pro rata betalingen. Flere af de krav, som de havde fremsat i deres bemærkninger til ledelsen, var blevet opfyldt, og det var de glade for. Han ved ikke, hvorfor pro rata udbetalingen ikke var medtaget i den endelige aftale, men det var medarbejdernes opfattelse, at det var noget, man ikke kunne lave om på, og at det således var noget, der gjaldt uanset, hvad man ellers havde aftalt. Der var derfor ikke umiddelbar grund til at få reglen skrevet ind i aftalen. De drøftede den endelige aftale med Steen Dalsgaard og Frank Fuglsang fra HR. De ønskede opdeling i den løbende udbetaling af forskellige personlige årsager, blandt andet for at undgå at skulle betale topskat og af pensionsmæssige årsager. Under forhandlingerne med Steen Dalsgaard og Frank Fuglsang vedrørende den endelige aftale fik de ikke at vide, at deres krav om pro rata betaling ikke skulle gælde for denne aftale. Han gjorde ikke brug af retræteaftalen, men sagde i stedet op. Han indgik aftalen, fordi han ikke havde noget at tabe. Det var bedre end at have en fuld arbejdsdag i kontrolrum vest, og det var også en klar forbedring i forhold til øvrige kolleger, der ikke havde indgået retræteaftalen. Han havde forsøgt at undersøge, hvorledes maksimalt tre dage skulle fortolkes i fremtiden, men kunne ikke få nogen indikation på, hvor meget man regnede med, at han skulle tage til Jylland, og hvor meget han skulle arbejde fra distancearbejdspladsen i Ballerup.

- 8 - Han er ikke efter sin opsigelse blevet kontaktet af Energinet. Han går ud fra, at hans viden var tilstrækkelig overdraget, og derudover var der tre, der havde gået vagt i nogen tid i øst, herunder kom Erik Thorbo tilbage i hans stilling. Steen Dalsgaard har forklaret bl.a., at han har været HR direktør i Energinet siden 1. september 2005. Inden da arbejdede han 15 år i TDC. Han er læreruddannet og er senere blevet cand. jur. Han har ansvaret for alle dele af HR, herunder lederudvikling, personaleudvikling, personalepolitikker, personalegoder og individuelle og kollektive aftaler. Der er ca. 520 ansatte i Energinet, hvoraf ca. halvdelen er akademikere. 350-400 arbejder i Jylland, og der er ca. 100, der har arbejdssted på Sjælland. Første gang, han hørte om fastholdelsesaftalen, var i november-december 2005, hvor han fik en henvendelse fra Per Sørensen og Ole Jan Olesen. Per Sørensen og Ole Jan Olesen var i færd med at drøfte fastholdelsesaftalen med medarbejderne. I forbindelse med fusionen gik det op for ledelsen, at det var kritisk at fastholde kompetencen i øst frem til sammenlægningen i vest i 2008. Det var vigtigt for ledelsen at fastholde kvalificerede medarbejdere. Han var ikke med til at lave det første udkast til fastholdelsesaftalen. Hele intentionen med fastholdelsesaftalen var at betale en belønning til de ansatte, hvis vedkommende var ansat frem til sammenlægningen i 2008. Derfor var det naturligt at betale et engangsbeløb. Per Sørensen og Ole Jan Olesen havde dialogen med medarbejderne, og dialogen var stadig kørende, da han kom ind over aftalen. Han har ikke selv haft en personlig dialog med medarbejderne. Han har ikke set brevet med medarbejdernes bemærkninger til den oprindelige fastholdelsesaftale, men han forstod, at der var et ønske fra medarbejderne om, at fastholdelsesaftalen skulle omfatte betaling for beredskabsvagten og en pro rata ordning. Pro rata ordningen forstod han sådan, at medarbejderne skulle have fastholdelsesbonussen betalt måned for måned i forhold til, hvor længe de var ansat. Pro rata ordningen var efter hans mening uacceptabel. Medarbejderne kunne i så fald ligeså godt have fået en lønforhøjelse i stedet. De imødekom de fleste af medarbejdernes ønsker, herunder ønsket om løbende udbetaling. De var pressede, idet de var klar over, at en aftale med medarbejderne skulle indgås. Det eneste, de ikke ville imødekomme, var pro rata ordningen. Det er normalt i dag, og det var det nok også dengang, at medarbejderne kontakter deres bagland, hvis der er nogle personalefaglige drøftelser. Hele tanken med fastholdelsesordningen var at sikre, at der var fuld bemanding i

- 9 - kontrolcenter øst helt frem til sammenlægningen. Det er ham, der har udfærdiget den endelige fastholdelsesaftale. Udover fastholdelsesaftalen er der også indgået lokalaftaler med de faglige organisationer, herunder AC. Der er en fuld pakke med alle lønelementer, herunder basisløn, ferietillæg, vagttillæg, mer- og overarbejdstidsordninger. Derudover var der en udstationeringspakke og en flyttepakke. Flyttepakken blev aftalt i samarbejdsudvalget og bestod i, at man kunne få et kontant beløb udbetalt til afholdelse af flytteudgifter. Den bestod endvidere i, at man kunne få hjælp til søgning af job til ægtefællen og få dækket pendlerudgifter i en periode. Flyttepakken blev tilbudt samtlige medarbejdere. Derudover blev der indgået en retræteaftale med otte medarbejder. Der er stadig fire, der følger aftalen. Ideen med retræteaftalen var at fastholde motivationen hos de lidt ældre medarbejdere til at arbejde frem for at gå på pension. Derfor blev medarbejderne tilbudt i en overgang at arbejde i vest, men at bibeholde arbejdsstedet i øst. Retræteaftalerne gælder frem til pension. Der er sket en årlig lønregulering, der er blevet forhandlet med de faglige organisationer. A er blevet lønreguleret i 2006 og 2007. I forbindelse med fusionen blev der indgået nye lokalaftaler, der blandt andet indeholdt en bonusaftale. Bonusaftalen gik ud på, at der blev lavet en ny arbejdstidsmodel, hvorefter medarbejderne kunne få udbetalt 5 % af deres basisløn i bonus, hvis de havde en 100 % målopfyldelse. Det kostede til gengæld medarbejderen op til 10 % af deres merarbejde, der blev slettet. Den nye bonusaftale var obligatorisk for nyansatte, men var frivillig for de tidligere medarbejdere. A ønskede ikke at deltage i den nye bonusaftale. En del af de ansatte anvendte deres opsparede timer i mer- og overarbejdsordningen til at holde fri eller ferie for. Lønniveauet for ingeniører var typisk mellem 500.000-650.000 kr. om året, men det varierede meget. Lønnen var ved fusionen i øst ca. 10 % højere end i vest. Lønniveauet var også en af de ting, som blev reguleret i forbindelse med, at man indgik en ny lokalaftale med systemdrift. As løn i 2007 oversteg væsentligt lønniveauet, fordi A udover basislønnen fik et væsentligt beløb i feriepenge og i vagttillæg plus et engangsbeløb på 28.000 kr. udbetalt.

- 10 - I alt er der flyttet 12 medarbejdere fra øst til vest. 50 har forladt Energinet. Der er flyttet fire ingeniører fra øst til vest, heraf var to af dem ansat i perioden med klausul om, at de skulle flytte med til vest i forbindelse med sammenlægningen. Derudover var det aftalt med fire, som bor på Sjælland, at de skulle udføre arbejde i vest i henhold til deres retræteordning. Der er to ingeniører fra kontrolrum øst, der havde indgået fastholdelsesaftalen, der fratrådte i perioden 2005-2008. Han er ikke bekendt med, at andre ingeniører uden fastholdelsesaftale skulle være fratrådt. I en kort periode var de kun to ingeniører på vagt i øst. Højesterets begrundelse og resultat Den fastholdelsesaftale, som Energinet.dk den 15. september 2005 tilbød medarbejderne i Kontrolrum El Øst, indeholdt tilbud om en fastholdelsesbonus svarende til 12 månedslønninger, som samlet kom til udbetaling, hvis medarbejderne fortsat var ansat på fuld tid den 30. juni 2008, eller hvis vedkommende blev opsagt af Energinet. Var det tilfældet, ville bonussen blive udbetalt som en fratrædelsesgodtgørelse. Medarbejderne fremsatte ønske om at få bonusbeløbet udbetalt med 1/3 pr. år i 2006, 2007 og 2008 og gav samtidig udtryk for, at de havde den opfattelse, baseret på domme i sager om fratrædelsesbonus, at denne udbetales pro rata, såfremt en ansat forlader jobbet før udløbet af bonusperioden. Medarbejdernes ønske blev delvis imødekommet, idet det i den endelige fastholdelsesaftale blev aftalt, at to månedslønninger kom til udbetaling den 30. juni 2006, 4 månedslønninger kom til udbetaling den 30. juni 2007, og 6 månedslønninger (samt et reguleringsbeløb) kom til udbetaling den 30. juni 2008. Det blev imidlertid samtidig udtrykkeligt anført i den endelige aftale, at udbetaling af fastholdelsesbonus til ikke afskedigede medarbejdere forudsatte, at medarbejderen var ansat på fuld tid indtil henholdsvis den 30. juni 2006, den 30. juni 2007 og den 30. juni 2008. Højesteret finder, at medarbejderne herefter ikke kan have haft en på aftalen støttet forventning om, at de i tilfælde af, at de opsagde deres stilling til fratræden forud for de i aftalen angivne tidspunkter, havde krav på at få en forholdsmæssig andel af det bonusbeløb, som ellers ville være kommet til udbetaling.

- 11 - Om A kan gøre krav på yderligere fastholdelsesbonus, beror derfor alene på, om et sådant krav kan støttes på funktionærlovens 17 a, stk. 1, jf. 21, stk. 1. Fire dommere Asbjørn Jensen, Lene Pagter Kristensen, Marianne Højgaard Pedersen og Michael Rekling udtaler herom: Medarbejderne i Kontrolrum El Øst blev aflønnet i overensstemmelse med de på området gældende kollektive overenskomster, hvori indgik alle lønelementer såsom basisløn, ferietillæg, vagttillæg, overarbejdsbetaling og mulighed for bonus i forhold til målopfyldelse. Fastholdelsesbonussen var et beløb, som blev ydet herudover, og som hverken var afhængig af medarbejdernes udførelse af arbejdet eller af, hvordan det gik i Energinet. Også medarbejdere omfattet af aftalen, som måtte blive opsagt af Energinet, havde krav på bonusbeløbet, som i så fald ville komme til udbetaling som en særlig fratrædelsesgodtgørelse. Det må lægges til grund, at udførelsen af arbejdet i kontrolrummet forudsatte en betydelig oplæringstid, og at det var af afgørende betydning for Energinet, at kontrolrummet helt frem til nedlæggelsen den 30. juni 2008 forblev bemandet med medarbejdere, der havde erfaring med arbejde af netop denne karakter. Fastholdelsesbonussen blev alene ydet med dette formål for øje som et led i den nævnte særlige fastholdelsesaftale, som Energinet af hensyn til forsyningssikkerheden i Østdanmark havde indgået med de pågældende medarbejdere for at undgå, at de fratrådte deres stillinger forud for den 30. juni 2008, hvor kontrolrummets funktioner forventedes overført til Trekantområdet. Energinet ønskede med aftalen at give medarbejderne en ydelse, som gav dem den størst mulige motivation til at forblive i stillingen indtil den sidste dag. Dette formål kunne ikke opnås blot ved at give medarbejderne et løntillæg, og Energinet havde derfor en tungtvejende interesse i at betinge bonussens udbetaling af fortsat ansættelse. Under de således anførte omstændigheder finder vi, at fastholdelsesbonussen reelt set alene var en præmiering af medarbejderen for at forblive i sin stilling indtil udgangen af juni 2008, mens den ikke var en vederlæggelse for udførelse af arbejde på samme måde som løn. Dette

- 12 - gælder, uanset medarbejderen i de sidste tre måneder af fastholdelsestiden havde pligt til i et vist omfang at lade sig udstationere til Trekantområdet i kortere perioder ad gangen. Da en sådan ydelse efter vores opfattelse ikke kan anses for et vederlag omfattet af funktionærlovens 17 a, stk. 1, stemmer vi for at tage Energinets frifindelsespåstand til følge.

- 13 - Dommer Peter Blok udtaler: Jeg finder ligesom Sø- og Handelsretten, at et vederlag, som en arbejdsgiver betaler sin ansatte for at denne forbliver i sin stilling i en nærmere bestemt periode en såkaldt fastholdelsesbonus må anses for omfattet af bestemmelsen i funktionærlovens 17 a, stk. 1, om tilfælde, hvor en funktionær delvis vederlægges med tantieme, gratiale eller lignende ydelser. Et modsat resultat lader sig efter min opfattelse vanskeligt forene med Højesterets praksis vedrørende arbejdsgiveres tildeling af aktieoptioner og lignende til ansatte, idet sådanne tildelinger forud for gennemførelsen af undtagelsesbestemmelsen i funktionærlovens 17 a, stk. 2, blev anset for omfattet af den dagældende 17 a også i tilfælde, hvor formålet med tildelingen var at fastholde de ansatte i perioden, indtil aktieoptionen m.v. kunne gøres gældende, jf. senest Højesterets domme i UfR 2006 s. 2887 og UfR 2007 s. 2766. Jeg finder endvidere, at spørgsmålet om, hvorvidt en fastholdelsesbonus er omfattet af 17 a, stk. 1, må afgøres generelt og ikke kan afhænge af de forhold hos arbejdsgiveren, som i det konkrete tilfælde har begrundet ordningen. Jeg er således enig med Sø- og Handelsretten i, at A i medfør af analogien af funktionærlovens 17 a, stk. 1, har krav på den forholdsmæssige andel af det/de med Energinet aftalte bonusbeløb, som kan henføres til tiden indtil hans fratræden med udgangen af februar 2008. Bestemmelsen i fastholdelsesaftalen om, at udbetaling af den sidste del af bonusbeløbet/det sidste bonusbeløb var betinget af fortsat ansættelse den 30. juni 2008, er en fravigelse af 17 a, stk. 1, til ugunst for A og kan derfor ikke gøres gældende af Energinet, jf. funktionærlovens 21, stk. 1. Af de grunde, der er anført af Sø- og Handelsretten, er jeg enig i, at A under de foreliggende omstændigheder har krav på 26/30 af det samlede bonusbeløb for perioden fra den 1. januar 2006 til den 30. juni 2008. Jeg stemmer herefter for at tage indstævntes principale påstand til følge. Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.

- 14 - Sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for begge retter med 70.000 kr. og til dækning af retsafgift for Højesteret med 13.720 kr., i alt 83.720 kr. Thi kendes for ret: Energinet.dk frifindes. I sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten og Højesteret skal Ingeniørforeningen i Danmark som mandatar for A inden 14 dage fra denne højesteretsdoms afsigelse til Energinet.dk betale 83.720 kr. med renter efter rentelovens 8 a.