Nødlidende medkontrahenter Den offentlige uddannelsesdag, 4. oktober 2013 Ved partner Bjørn Wittrup og advokat Signe Hastrup Holst
Disposition 1. Almindelig misligholdelse ingen konkurs eller lignende 2. Rekonstruktion og andre kreditorordninger 3. Konkurssituation 4. Tvangsauktioner 5. Hovedprincipper og afslutning
Case: Konkursramt entreprenør Entreprenøren er ved at anlægge en vej, men går konkurs Kommunen er bygherre Alt går i stå Maskiner og byggematerialer befinder sig på byggepladsen Kurator svarer ikke eller giver henholdende svar Hvad gør bygherren?
1. Almindelig misligholdelse ingen konkurs eller lignende. Man sondrer typisk mellem: 1.1 Vedvarende kontraktsforhold f.eks. IT-kontrakter, hjemmeservicekontrakter, OPP-kontrakter, entreprisekontrakter og leje og forpagtning af fast ejendom. 1.2 Enkeltstående kontraktsforhold f.eks. køb af kunst, sponsorat, køb af fast ejendom mv. Typisk vil medkontrahentens misligholdelse bestå i, at han ikke leverer den realydelse til kommunen som er aftalt, enten fordi ydelsen ikke leveres i rette tid eller er mangelfuld, eller slet ikke leveres.
1.3 Misligholdelsesbeføjelser. Foreligger der en misligholdelse, har kommunen forskellige misligholdelsesbeføjelser, afhængig af misligholdelsens karakter, det være sig krav på erstatning, forholdsmæssigt afslag og/eller ret til at ophæve aftalen. I visse kontrakter er det fastsat, at kommunen kun kan påberåbe sig en misligholdelsesbeføjelse, hvis kommunen forinden har afgivet et påkrav til medkontrahenten om at rette for sig inden en vis kortere frist. Inden kommunen påberåber sig en misligholdelse, skal man derfor starte med at læse kontrakten for at se, om kontrakten indeholder nogen bestemmelser om misligholdelse. Hvis den ikke gør det, er det Dansk Rets almindelige regler om misligholdelse der gælder, herunder eventuelle udfyldende regler indenfor det pågældende retsområde.
1.4. Påkrav og reklamation Hvis der foreligger en væsentlig misligholdelse af kontrakten, vil det typisk berettige kommunen til at ophæve kontrakten med omgående virkning. Det kan f.eks. være, at medkontrahenten har meddelt, at han har lukket sin forretning og ikke er i stand til fremtidigt at opfylde sine forpligtelser. Det kan også være, at misligholdelsen er så grov, at kommunen under ingen omstændigheder vil fortsætte med den pågældende medkontrahent. Hvis det er mere usikkert, om der foreligger en væsentlig misligholdelse, kan man nøjes med at afgive et påkrav, hvor man påtaler forsinkelsen, og anmoder medkontrahenten om at rette for sig inden en vis kortere og rimelig frist, f.eks. 10 eller 14 dage med tilkendegivelse om, at hvis det ikke er sket, betragtes det som en væsentlig misligholdelse, der vil berettige kommunen til uden yderligere varsel at ophæve kontrakten eller kræve forholdsmæssigt afslag eller erstatning m.v.
Hvis der foreligger en klar misligholdelse, bør kommunen endvidere sørge for, at kommunen ikke fortsætter med at betale til den pågældende medkontrahent, hvis han ikke ser ud til at kunne opfylde sine forpligtelser i fremtiden. Endvidere er det i misligholdelsessituationen vigtigt at være opmærksom på, om der er stillet depositum eller garanti eller anden sikkerhed for medkontrahentens forpligtelser. I så fald har man mulighed for at fyldestgøre sig i disse sikkerheder og dermed begrænse sit tab.
2. Rekonstruktion og andre kreditorordninger Pludselig kan kommunen modtage meddelelse om, at dens medkontrahent er blevet omfattet af en kreditorordning, som han påstår afskærer kommunen fra at påberåbe sig sædvanlige misligholdelsesbeføjelser. Dette er typisk ikke rigtigt, idet kommunen som hovedregel vil beholde sine misligholdelsesbeføjelser, også overfor en medkontrahent, der er under en kreditorordning. Modif.: Rekonstruktion og konkurs.
2.1 Frivillige kreditorordninger Disse beror på frivillighed og beskytter ikke mod kommunens misligholdelsesbeføjelser. Ved f.eks. stille betalingsstandsning og frivillige akkorder. Ordningerne er ikke lovregulerede. 2.2 Tvangsopløsning Selskabslovens 225 omhandler ApS og A/S er. Tvangsopløsning er typisk et forstadie til konkurs og absolut et krisetegn. Årsag til tvangsopløsning er typisk manglende ledelse, revisor eller ingen årsrapport. Tvangsopløsninger registreres i Erhvervsstyrelsen, SEL 227.
2.3 Rekonstruktion Reglerne om rekonstruktion findes i konkurslovens 12-15b. Reglerne afløser tidligere bestemmelser om betalingsstandsning. Ikrafttræden 1/4 2011.
2.3.1 Hovedprincipperne er følgende: Hvis insolvens, indgiv begæring om rekonstruktionsbehandling til Skifteretten, der beskikker en rekonstruktør og en regnskabskyndig. Regler om rekonstruktionsplan, møder og afstemning. Rekonstruktøren skal råde sammen med skyldneren, Ret til at indtræde i gensidigt bebyrdende kontrakter, Ret til at indtræde i kontrakter, der er hævet 4 uger før rekonstruktionen, KL12 o. Pligt til at svare uden ugrundet ophold,
Skyldneren kan opsige aftalen med 1 måneds varsel, se konkurslovens under KL 12 o, stk. 4 og 12 t. Rekonstruktionen ender altid med en tvangsakkord eller en konkurs. Rekonstruktionen ender ofte med, at virksomheden overdrages til en ny ejer og det gamle selskab går herefter konkurs. Rekonstruktioner forekommer ikke særligt ofte, fordi de omkostningsmæssigt er ret tunge. Hvis man kommer ud for en medkontrahent under rekonstruktion, skal man sørge for at aftaler bliver tiltrådt af rekonstruktøren, der typisk er advokat.
3. Konkurssituation Konkursen er det ultimative sammenbrud for medkontrahenten. 3.1 Konkursen kan enten være udløst af en egen konkursbegæring eller af en kreditorbegæring. Skifteretten beskikker en kurator, der træder i direktionens og bestyrelsens sted. Regler om konkurs findes i konkursloven. Hvordan optimerer man som kommune sin situation og dermed sin retsstilling overfor konkursboet? Svar: Ved at kende sine egne og konkursboets rettigheder og ved at gøre sig klart, hvad det er for et resultat, man gerne vil opnå og ved realistisk at bedømme kurators muligheder for at opfylde dem.
3.2.1 Kurators særlige beføjelser Ret til indtræden Ret til at konkursregulere Eventuel ret til at overdrage sine rettigheder til tredjemand. 3.2.2. Kommunens rettigheder Krav på vide, om kurator vil indtræde Ret til at fastholde en ophævelse, der er sket før dekretet Ret til at kræve kontrakten opfyldt, hvis kurator indtræder
3.3 Hvordan tænker kurator Kommerciel synsvinkel Som hovedregel ingen eller begrænsede økonomiske midler Kurator vil ikke løbe nogen risiko Ikke indtræde i kontrakt, medmindre det er en klar fordel for konkursboet eller i øvrigt ubetænkeligt. Typisk vil kurator være mest interesseret i enten slet ikke at indtræde, eller hvis han indtræder så samtidig overdrage kontrakten til en ny entreprenør.
3.4 Hvad skal kommunen typisk gøre. Herefter er vi fremme ved mit eksempel fra indledningen. Bygherren forlanger, at boet inden 5 hverdage meddeler, om det vil indtræde i entreprisekontrakten, AB 92 42, stk. 2. Hvis boet indtræder, er det typisk for samtidig hermed at overdrage kontrakten til en ny entreprenør. På de hidtidige vilkår er kommunen forpligtet til at acceptere dette. Hvis boet meddeler, at det ikke vil indtræde, eller ikke svarer inden 5 dage, kan bygherren ophæve entrepriseaftalen. Samtidig med ophævelsen skal bygherren indkalde til en stadeforretning, AB 92, 44, stk. 2.
Man kan bede Voldgiftsretten om straks at udpege en skønsmand til at forestå stadeopgørelsen, AB 92 45. Bygherren kan anmode om at få fastsat værdien af det udførte arbejde. Sikring af byggepladsen etablering af vagtordning og lignende tiltag, for at beskytte mod tyveri, se AB 10, stk. 3, om ejendomsretten til effekterne på pladsen, Ret til at benytte den konkursramte entreprenørs materialer og materiel, der befinder sig på pladsen mod betaling af sædvanligt vederlag, AB 92 44 stk. 5. Tredjemands materiel er ikke omfattet af bestemmelsen. Forholdet til garantistiller, AB 92, 6, stk. 7 og 46.
Bygherrens tabsbegrænsningspligt Bygherren må sætte en ny entreprenør på opgaven. Offentlig bygherre nyt udbud? Bygherrens tabsopgørelse.
3.5 Andre Kontrakter 3.5.1 IT-kontrakter 3.5.2 Forpagtningskontrakter Fast ejendom udlejning Lejers konkurs, Udlejers konkurs, Erhvervslejelovens 6. 3.5.3 Hjemmeservicefirma Stop løbende betalinger
3.6 Konkursbehandling i øvrigt Foretag anmeldelse af krav overfor kurator Frist for anmeldelse på 4 uger er ikke præklusiv, KL 128. Ret til at korrigere anmeldelse efterfølgende Kuratorvalg. Indtræden eller ikke indtræden i verserende retssager Kurators realisation af aktiver og prøvelse af krav Boregnskab, dividende og afslutning Spørgsmål til konkurssituation
4. Tvangsauktion 4.1. Disposition Fortrinsstillede krav, der indgår i størstebeløbet på en tvangsauktion (fx ejendomsskatter). Lån ydet af en kommune efter ejendomsskattelåneloven. Værdiløse ejendomme - mulighed for bud ind i størstebeløbet på tvangsauktion.
4.2. Tvangsauktionsvilkårenes 6 - størstebeløbet 4.2.1 Fortrinsberettigede krav Under auktionen oplyses arten og størrelsen af de omkostninger, som køberen skal betale ud over auktionsbudet - størstebeløbet. I størstebeløbet indgår fortrinsstillede krav, som hviler på ejendommen før pantehæftelser, samt udgifter til auktionens afholdelse. Rekvirenten skal indhente oplysninger om fortrinsstillede krav bl.a. hos kommunen. Hos kommunen indhentes oplysningerne om fortrinsstillede krav pr. auktionsdato typisk i forbindelse med indhentelse af kommunalt ejendomsoplysningsskema. Vigtigt at medtage samtlige fortrinsstillede krav. Kommunen kan være afskåret fra at kræve betaling af fortrinsstillede krav, hvis disse fejlagtigt ikke fremgår af kommunens opgørelse.
4.2.2. Kommunale fortrinsstillede krav eksempler Ejendomsskatter Renovationsafgifter og gebyr til rottebekæmpelse Forskudsvis afholdte udgifter til skorstensfejning og brandpræventivt tilsyn Byggetilladelsesgebyrer Forsømmelige udlejere: El, vand og varme Miljøbeskyttelse af veje og stier (fx snerydning og glatførebekæmpelse) Bemærk at fortrinsstilling for vandafgifter m.v. er bortfaldet pr. 1/1 2010 UfR 2011.2500 H. Ikke fortrinsret for vandforsyningsbidrag og spildevandsbidrag, men for renovationsbidrag. Almindelig enfamiliesejendom. Se SKATs vejledning G.A.3.7.2 af 24/6 2013 om ejendomsskatter og andre fortrinsberettigede krav
4.2.3. Bortfald af fortrinsstilling for kommunale krav Som udgangspunkt bortfalder fortrinsstillingen 2 år fra forfaldstidspunktet. Fortrinsstillingen bevares: Hvis fordringen senest 3 måneder efter fristens udløb er beordret fogeden til inddrivelse og herefter fulgt op med tvangsauktionsanmodning, eller hvis skyldneren inden 2 år og 3 måneder efter forfaldstidspunktet er taget under skiftebehandling. Se Amtstueforordningen af 8. juli 1840
4.3. Ejendomsskattelåneloven Hvor kommunen i henhold til ejendomsskattelåneloven har ydet lån til betaling af ejendomsskatter, skal der tinglyses skadesløs- eller ejerpantebrev med pant i ejendommen til sikkerhed for lånet (krav, at der er panteret inden for den senest ansatte ejendomsværdi). Idet låneordningen er udformet således, at ejendomsskatterne bliver betalt ved, at kommunen i stedet får et lånetilgodehavende, bevares kommunens fortrinsret for de betalte ejendomsskatter ikke. Lånebeløbene har således alene den sikkerhed, som det tinglyste skadesløsbrev eller ejerpantebrev giver efter sin plads i prioritetsordenen. Der er således ikke fortrinsret for ejendomsskatter i de tilfælde, hvor kommunen har ydet lån til betaling i henhold til ejendomsskattelåneloven. Se Viborg Rets dom af 16. dec. 2011 om lån til ejendomsskatter.
4.4. Værdiløse ejendomme Hvis der ikke fremkommer almindeligt bud på en tvangsauktion, er der mulighed for at byde ind i størstebeløbet (der således ikke skal betales ved siden af budsummen). Forudsætning, at berettigede, der har krav, der indgår i størstebeløbet, er indkaldt til tvangsauktionen. Mulighed for at rense værdiløse ejendomme for gæld. Kan eventuelt overtages af kommunen. I prioritetsordenen for størstebeløbet er kommunale fortrinsberettigede krav (fx ejendomsskatter) efterstillet rekvirentomkostninger og brandforsikringspræmie. Eksempler, hvor kommunen har overtaget sådanne ejendomme.
5. Hovedprincipper og afslutning Der er stor risiko for, at kommunen, ligesom andre kreditorer kommer til at tabe penge, hvis medkontrahenten går konkurs. Det gælder om at begrænse tabet og begrænse skaden. Det gælder om hurtigst muligt at få afklaret, om konkursboet vil indtræde i kontrakten, og ellers må kommunen få sat en ny konktraktspart ind til afløsning af den misligholdende medkontrahent. Giv sagen fuld opmærksomhed, følg op, stop alle automatiske betalinger, så kommunen ikke betaler for en ydelse, man ikke får noget for. Vær aktiv og søg kontakt til medkontrahenten/konkursboet. Hvis sagen virker uoverskuelig, søg advokatbistand.
Kontakt Bjørn Wittrup Partner København Rekonstruktion T +45 72 27 34 42 M +45 25 26 34 42 E bjw@bechbruun.com Signe Hastrup Holst Advokat København Fast Ejendom & Entreprise T +45 72 27 35 05 M +45 25 26 35 05 E sih@bechbruun.com
København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads 4 8000 Aarhus C Danmark Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com