KEN nr 11221 af 21/10/2015 (Gældende) Udskriftsdato: 9. juni 2019 Ministerium: Økonomi- og Indenrigsministeriet Journalnummer: 2014-6810-57850 Senere ændringer til afgørelsen Ingen Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - ej handicap - ej medhold J. nr. 2014-6810-57850 En kommunalt ansat kontorfunktionær var udsat for en motorcykelulykke, og led herefter af nakkeog rygsmerter, hvorfor han blev sygemeldt. Klager forsøgte gradvist at vende tilbage til fuldtidsarbejde. Da dette trak ud, blev han afskediget på grund at sit sygefravær cirka seks måneder efter ulykken. Nævnet vurderede derfor, at kontorfunktionærens arbejdsbegrænsning ikke var af så lang varighed, at det kunne betegnes som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager fik derfor ikke medhold. Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en kommune afskedigede en kontorfunktionær med nakke- og rygsmerter efter en trafikulykke. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra stillingen som kontorfunktionær. Sagsfremstilling Klager blev i 2009 ansat som kontorfunktionær i den indklagede kommune. Klager skulle indtil videre arbejde i kommunens Center for Parkering/Kundeservice. I 2011 blev klager overflyttet til kommunens Borgerservice/Kontaktcenter. Klager var den 13. august 2013 udsat for en trafikulykke. Klager blev herefter sygemeldt. Klagers læge attesterede den 26. august 2013, at klager havde været fraværende på grund af sygdom fra den 13. august 2013. Klager forventedes fortsat at være fuldtidssygemeldt i seks uger. Det fremgår af referat af sygeopfølgningssamtale den 3. september 2013, at klager efter at være blevet påkørt ved en trafikulykke på motorvejen den 13. august 2013 forsøgte at være på arbejde den 19. og 23. august 2013 i nogle timer om formiddagen, men at han gik hjem på grund af smerter i ryg og nakke. Klager blev sygemeldt i seks uger fra den 26. august 2013. Klager havde stadig smerter i nakke, ryg og hånd 1
led. Nogle dage var værre end andre. Klager gik jævnligt til fysioterapeut for at få behandlinger for sine skader. Han hvilede sig meget i løbet af dagen og bevægede sig lidt rundt. Det fremgår videre af referatet af sygeopfølgningssamtalen, at man savnede klager som person i teamet, og at man savnede hans arbejdskraft. Der blev udarbejdet en mulighedserklæring. Indklagede lagde vægt på, at arbejdet i call centeret var stillesiddende, og at man havde mange muligheder for at hjælpe. Der var for eksempel forskellige løsninger på stol og hæve-/sænkeborde, og klager havde mulighed for at hvile i løbet af dagen. Det fremgår i øvrigt af referatet af sygeopfølgningssamtalen, at klager foreslog, at han kunne få en hjemmearbejdsplads, så han kunne besvare mails hjemmefra. Det største behov var imidlertid, at klager besvarede opkald fra borgerne, men indklagede havde ikke en teknik, hvor det kunne lade sig gøre. Klager ville tale med sin læge om muligheden for, at han kunne vende tilbage til arbejdet i nogle få timer om formiddagen. Klager gav selv udtryk for, at han gerne ville arbejde så meget, han kunne, men han var nervøs for, at skaden kunne blive værre. Det fremgår af referat af opfølgningssamtale den 19. november 2013, at klager havde været til speciallæge, der havde henvist ham til scanning. Klager ville aflevere en varighedserklæring senest den 22. november 2013. Klager havde de seneste 6-8 uger arbejdet fire timer dagligt. Indklagede så gerne, at der inden for den nærmeste fremtid var reel mulighed for at hæve det daglige timeantal, da det driftsmæssigt var nødvendigt. Klager udtrykte, at han gerne ville være på arbejde, men at han generelt havde mange smerter efter endt arbejdsdag. Klager tog pt. kun Panodil som medicin. Klagers læge attesterede den 20. november 2013, at klager efter fuldtidssygemelding var startet på arbejde den 26. september 2013 på deltid. Lægen anbefalede fuldtidssygemelding i tre uger fra dags dato og herefter ny vurdering med henblik på at øge arbejdstiden. Det fremgår af mulighedserklæring af 10. december 2013, at klager havde nakke- og rygsmerter. Det fremgår også af mulighedserklæringen, at indklagede forventede, at klager ville opnå fuld arbejdstid inden for fem uger fra den 16. december 2013. Opstartsperioden var skitseret således: Uge 51: Opstart på 3 timer dagligt fra 8.45-11.15 Uge 52: Opstart på 4 timer dagligt fra 8.45-12.45 Uge 1: Opstart på 5 timer dagligt fra 8.45-13.45 Uge 2; Opstart på 6 timer dagligt fra 8.45-14,45 Uge 3: Opstart på 7,5 timer dagligt fra 7.45-15.00 Klager havde mulighed for at afholde korte pauser i et hvilerum, og der var bestilt en nakkestøtte til hvilestolen. Lægen attesterede på mulighedserklæringen, at såfremt symptomerne forværredes under det planlagte øgede timetal, burde der på ny reduceres i tid. 2
Det fremgår af referat af sygefraværssamtale den 14. januar 2014, at der i den nyeste mulighedserklæring var en forventning om, at klager ville være på fuld tid i uge 3, hvilket ikke var sket. Klager var stadig plaget af smerter, og han havde i januar 2014 ikke kunnet arbejde på fuld arbejdstid, men han havde derimod måttet gå syg hjem og havde derefter reduceret sine arbejdstimer. Det fremgår videre af referatet af sygefraværssamtalen, at klager ønskede at starte op på tre timer dagligt de næste måneder, da han i opstartsperioden efter den sidste fuldtidssygemelding havde haft mange smerter, når arbejdsdagen var over seks timer. Indklagede påpegede, at det af driftsmæssige hensyn ikke var muligt at lave en så lang opstartsperiode med få timer. Der skulle indhentes en ny varighedserklæring, og parterne skulle mødes i februar og foretage en ny vurdering. Klager skulle til og med den 3. februar 2014 arbejde tre timer dagligt fra mandag til torsdag. Klagers læge attesterede den 22. januar 2014, at klager var deltidssygemeldt, og lægen anbefalede tre timers arbejdsdag. Klager skulle vurderes igen med henblik på øget arbejdstid om otte uger. Klager modtog ved brev af 12. februar 2014 høring om påtænkt afsked. Det fremgik af høringsbrevet, at baggrunden for den påtænkte afskedigelse var klagers sygefravær, som var af et omfang, der ikke skønnedes foreneligt med driften i Kontaktcentret. Der var ved denne vurdering særlig lagt vægt på, at klager havde været helt eller delvist fraværende på grund af sygdom siden den 13. august 2013, og at hans læge vurderede, at han ikke foreløbig ville kunne genoptage arbejdet i fuldt omfang. Klager modtog ved brev af 26. februar 2014 den endelige afskedigelse. Ligebehandlingsnævnet har modtaget klagen den 3. november 2014. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen er i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager ønsker at få en godtgørelse svarende til ni måneders løn. Klager henviser til, at han må anses for at være handicappet som følge af trafikulykken den 13. august 2013, hvor han fik smerter i nakke, skuldre, ryg og håndled. Klagers lidelse er utvivlsomt at betragte som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og han er beskyttet af lovens værn mod opsigelse begrundet i handicappet. Klager er som følge af handicappet begrænset i sin arbejdsevne, og han har behov for kompensation i form af særlig nedsat arbejdstid, hvilket er dokumenteret ved lægens varighedserklæring. Klagers sædvanlige arbejde besværliggjordes af smerterne efter ulykken, idet han ikke kunne holde til at udføre arbejde i en hel arbejdsdag. Klager modtog under sit sygefravær fysioterapeutbehandling, ligesom han hvilede sig og kun bevægede sig i begrænset omfang. Klagers funktionsnedsættelse var af så langvarig eller ligefrem permanent karakter, at han måtte anses for at være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager var sygemeldt helt eller delvist fra den 3
13. august 2013 og indtil sin fratræden med udgangen af juni måned 2014, det vil sige en periode på henved 11 måneder. Klager er fortsat besværet efter ulykken, og han kan kun arbejde i 12-15 timer om ugen. Klager var disponibel, egnet og kompetent til at varetage sit arbejde, men han kunne - ihvertfald indtil hans tilstand revurderedes - kun arbejde på nedsat tid. Afskedigelsen blev begrundet med, at klagers sygefravær var uforeneligt med driften hos indklagede. Indklagede lagde vægt på, at klager havde haft et længerevarende sygeforløb, og at det lægefagligt var vurderet, at han ikke foreløbig ville kunne genoptage arbejdet i fuldt omfang. Da klager blev opsagt med henvisning til handicaprelateret fravær, er der påvist faktiske omstændigheder, der sandsynliggør, at forbuddet mod forskelsbehandling er overtrådt. Indklagede var som arbejdsgiver efter forskelsbehandlingsloven forpligtet til i rimeligt omfang at medvirke til og tåle tilpasningsforanstaltninger, således at klager kunne bevare sit job. Sådanne tilpasninger kunne bestå i ansættelse på nedsat tid i en periode, således som det blev anbefalet lægefagligt. Lægen havde i varighedserklæringen oplyst, at klagers situation inden for en overskuelig periode skulle revurderes med henblik på at øge arbejdstiden. Når indklagede gennem en længere periode havde kunnet tilpasse arbejdet til klagers handicap, kunne byrden ved at fortsætte med en sådan tilpasning for en periode ikke betragtes som værende urimelig. Indklagede kunne desuden have benyttet sig af andre tilpasningsforanstaltninger, herunder en mentor- eller personlig hjælperordning. Indklagede undersøgte imidlertid ikke mulighederne for en sådan tilpasning. Indklagede havde heller ikke benyttet sig af muligheden for at drøfte tilpasningsforanstaltningerne ved en rundbordssamtale. Indklagede har ikke godtgjort, at det ville være en uforholdsmæssig stor byrde, hvis klager fortsat skulle arbejde på nedsat tid. Klager skulle ikke anmode indklagede om at tilbyde en stilling på 15 timer om ugen, idet forpligtelsen til at tilpasse arbejdet påhviler arbejdsgiveren og ikke medarbejderen. Indklagede afviser, at afskedigelsen af klager er i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagede henviser til, at klager på afskedigelsestidspunktet ikke kunne karakteriseres som handicappet i relation til forskelsbehandlingsloven, idet der ikke var tale om en permanent eller længerevarende funktionsnedsættelse. Der forelå således ikke på afskedigelsestidspunktet oplysninger, som udelukkede, at klager kunne genoptage arbejdet på fuld tid inden for en overskuelig fremtid. Indklagedes opfattelse byggede på de modtagne lægelige vurderinger, dels mulighedserklæringen af 10. december 2013, dels friattesten af 22. januar 2014. Det fremgik af de lægelige oplysninger, at det forventedes, at klagers funktionsnedsættelse var af forbigående karakter, og at han kunne vende tilbage til sin stilling i Kontaktcentret på fuld tid. 4
Der var på afskedigelsestidspunktet ikke noget, der indikerede, at klagers funktionsnedsættelse var permanent eller af længerevarende karakter. Det fremgik i øvrigt af afskedigelsesbrevet, at indklagede også efter afskedigelsen var indstillet på at medvirke til at undersøge mulighederne for at fastholde klager i en stilling hos indklagede. Indklagede havde gennem længere tid været i dialog med klager for at finde frem til, hvad der skulle til for at få klager tilbage på arbejdet på fuld tid. Formålet med forskelsbehandlingslovens tilpasningsforpligtelse er at kompensere den handicappede på en måde, så personen kan varetage sin stilling på lige fod med andre i samme stilling. Det er derimod ikke hensigten, at tilpasningsforanstaltninger skal give den handicappede en gunstigere stilling end andre medarbejdere i samme stilling. Forpligtelsen til at fastholde handicappede medarbejdere ved for eksempel deltidsansættelse er ikke ensbetydende med, at indklagede skal tilbyde løn svarende til fuldtidsansættelse for deltidsarbejde på 15 timer ugentlig. Der er i øvrigt ikke under behandlingen af sagen fremsat anmodning om, at indklagede skulle tilbyde klager en stilling på 15 timer ugentlig. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ved afskedigelse ikke må forskelsbehandle en lønmodtager på grund af dennes handicap. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren herved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at klager var udsat for en trafikulykke den 13. august 2013, hvor han fik smerter i nakke, ryg og håndled. Klager blev afskediget den 26. februar 2014, det vil sige cirka et halvt år efter ulykken. Efter de foreliggende lægelige oplysninger finder Ligebehandlingsnævnet, at klager på tidspunktet for afskedigelsen havde en funktionsnedsættelse, der forhindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. 5
Nævnet finder imidlertid ikke, at begrænsningen på tidspunktet for afskedigelsen var af lang varighed. Nævnet finder endvidere ikke, at der i de lægelige oplysninger er oplysninger om, at begrænsningen ville blive af lang varighed. Klager har herefter ikke godtgjort, at han på tidspunktet for afskedigelsen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet 1, stk. 1 og stk. 3, om nævnets kompetence 9, stk. 1, om klagebehandling 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling ved afskedigelse m.v. 2 a om arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse 7, stk. 1, om godtgørelse 7a om delt bevisbyrde <2014-6810-57850> 6