Nyhedsbrev. Ansættelses- og arbejdsret

Transkript

1 Nyhedsbrev Ansættelses- og arbejdsret

2 PH.D.-STIPENDIAT BLEV IKKE ANSET SOM FASTANSAT EFTER SEKS TIDSBEGRÆNSEDE STILLINGER Ifølge Vestre Landsret havde en gravid medarbejder, der havde været ansat ved et universitet i seks tidsbegrænsede stillinger, ikke haft en berettiget forventning om, at hun reelt var fastansat. Kontakt Helene Amsinck Partner Direkte: Mobil: HAM@kromannreumert.com Christina Cederfeld de Simonsen Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: chcs@kromannreumert.com Vestre Landsrets dom af 26. januar 2017 Sagen kort En medarbejder (M) var i perioden fra den 1. august 2008 til den 31. maj 2013 ansat ved et universitet (A) i seks tidsbegrænsede stillinger som henholdsvis videnskabelig assistent, ph.d.-stipendiat og postdoc. M havde under hele forløbet professor (P) som overordnet. M meddelte i 2012 P, at hun var gravid med termin i juli M's sidste tidsbegrænsede ansættelseskontrakt udløb i maj 2013, hvorefter M fratrådte sin stilling. M anlagde herefter sag mod A og gjorde gældende, at M i maj 2013 kunne betragte sig som fastansat hos A uanset de forskellige stillingsbetegnelser. En manglende forlængelse af ansættelsen i maj 2013 var derfor reelt en opsigelse, og M havde således krav på løn i en periode svarende til en opsigelsesperiode samt feriegodtgørelse heraf. Endvidere gjorde M gældende, at den manglende forlængelse af ansættelsen ("opsigelsen") var i strid med ligebehandlingsloven, fordi opsigelsen var begrundet i M's graviditet og efterfølgende barsel. Vestre Landsrets dom Flertallet i landsretten lagde til grund, at M under de seks tidsbegrænsede ansættelser i realiteten havde været ansat som ph.d.-stipendiat uanset forskellen i stillingsbetegnelserne som videnskabelig assistent, ph.d.-stipendiat og postdoc og uanset mindre forskelle i aflønningsforhold. Flertallet i landsretten udtalte derfor, at der forelå en overtrædelse af 5, stk. 2 i lov om tidsbegrænset ansættelse, hvorefter fornyelse af flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelsesforhold højst kan ske to gange for medarbejdere beskæftiget med undervisnings- og forskningsvirksomhed ved statslige institutioner og selvejende institutioner, der overvejende er finansieret af tilskud fra staten, og hvor staten fastsætter eller aftaler løn- og ansættelsesvilkår. Det blev herefter bemærket, at det hverken følger af lov, EU-direktiv eller EU-Domstolens praksis, at overtrædelse af lovens 5 medfører, at ansættelsesforholdet skal sidestilles med et vedvarende ansættelsesforhold. Hvorvidt overtrædelsen medførte, at ansættelsesforholdet skulle sidestilles med et vedvarende ansættelsesforhold, beroede derfor på, om der efter dansk rets 2/9

3 almindelige regler forelå en omgåelse, eller om M som følge af de kontinuerlige, tidsbegrænsede ansættelser havde fået en berettiget forventning om fortsat ansættelse. Flertallet i landsretten fandt, at A ikke havde forsøgt at omgå reglerne for en fastansættelse. Endvidere fandt landsrettens flertal, at M ikke kunne have haft en berettiget forventning om, at hun kunne blive fastansat. M var således bekendt med, at en ny tidsbegrænset ansættelse i en stilling som postdoc eller adjunkt forudsatte, at M på lige fod med andre indgav en ansøgning efter opslag og var den bedst kvalificerede blandt ansøgerne. Landsretten fandt derfor, at ansættelsesforholdet ikke kunne sidestilles med et vedvarende ansættelsesforhold, hvorfor M ikke kunne anse sig for afskediget. M havde derfor ikke krav på betaling af løn i en periode svarende til en opsigelsesperiode, feriepenge heraf eller i øvrigt godtgørelse efter ligebehandlingslovens 9, der vedrører afskedigelse i forbindelse med graviditet, barsel m.m. Landsrettens flertal udtalte herefter, at den sidste forlængelse af ansættelsen primært havde til formål at sikre, at M kunne færdiggøre sin ph.d.-afhandling, og M havde ikke i øvrigt påvist sådanne faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der var udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. Endvidere blev M ikke tilkendt en godtgørelse som følge af overtrædelsen af lov om tidsbegrænset ansættelse. En dommer stemte dog for at tilkende M en godtgørelse på kroner. Landsretten stadfæstede byrettens dom. Hvad viser dommen? Landsrettens dom viser, at der ved vurderingen af, om der foreligger flere på hinanden følgende tidsbegrænsede ansættelsesforhold, ses på de tidsbegrænsede ansættelsers reelle indhold og ikke på ansættelsesforholdenes stillingsbetegnelser. Endvidere viser dommen, at en overtrædelse af 5 i lov om tidsbegrænset ansættelse kun fører til, at ansættelsesforholdet skal sidestilles med et vedvarende ansættelsesforhold, hvis der foreligger omgåelse, eller medarbejderen som følge af kontinuerlige, tidsbegrænsede ansættelser har fået en berettiget forventning om fortsat ansættelse. Endeligt viser dommen, at en overtrædelse af 5 i lov om tidsbegrænset ansættelse ikke automatisk medfører, at en medarbejder har krav på godtgørelse. 3/9

4 MANGLENDE GENANSÆTTELSE AF MEDARBEJDER PÅ BARSEL VAR BERETTIGET Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at en medarbejder på barsel ikke blev genansat, selv om andre opsagte medarbejdere blev genansat efter beslutning om at genoptage en virksomheds drift. Vestre Landsrets dom af 1. februar 2017 Kontakt Helene Amsinck Partner Direkte: Mobil: HAM@kromannreumert.com Christina Cederfeld de Simonsen Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: chcs@kromannreumert.com Sagen kort En medarbejder (M) var ansat i et selskab (A), som drev virksomhed med Segwaykørsel i nogle haller. M, hvis stillingsbetegnelse var "booking- og konferencechef", havde blandt andet til opgave at holde orden i receptionen, rense kaffemaskinen og besvare telefon og s. Desuden havde M inden sin barselsorlov løbende overtaget den tidligere souschefs personalemæssige opgaver. A ansatte en ny souschef efter, at M var gået på barselsorlov. A fandt det nødvendigt at lukke virksomheden på grund af virksomhedens underskud og urentable drift. Alle medarbejdere blev derfor opsagt, herunder M, som på opsigelsestidspunktet var på barselsorlov. Efterfølgende viste det sig, at A ikke kunne frigøre sig fra en uopsigelige lejekontrakt. Derfor besluttede A at fortsætte virksomheden i en mindre skala i en periode, så A kunne forhandle med udlejeren om en løsning vedrørende lejekontrakten. I den forbindelse blev blandt andet den nye souschef genansat. Da M ikke blev genansat, anlagde M sag mod A med krav om godtgørelse efter ligebehandlingslovens 9 svarende til 9 måneders løn. Byrettens dom Byretten fandt, at opsigelsen af M under M's barselsorlov ligesom de øvrige samtidige opsigelser reelt var begrundet i, at det på opsigelsestidspunktet var A's hensigt at lukke virksomheden på grund af urentabel drift. Opsigelsen af M var derfor ikke i strid med ligebehandlingslovens 9. Byretten udtalte herefter, at genansættelsen af souschefen ikke var i strid med omplaceringspligten i henhold til ligebehandlingslovens 9, dels fordi souschefens og M's stilling havde forskelligt indhold, dels fordi bevarelsen af souschefens stilling havde større betydning for A's fortsatte drift. Byretten bemærkede desuden, at arbejdsgiverens omplaceringsforpligtelse ikke indebærer en pligt til positiv særbehandling af medarbejdere på barsel. Vestre Landsrets dom Landsretten tiltrådte, at opsigelsen af M ikke var i strid med ligebehandlingslovens 9. Landsretten stadfæstede herefter byrettens dom med den begrundelse, at den 4/9

5 efterfølgende manglende genansættelse af M ikke var omfattet af ligebehandlingslovens 9, da bestemmelsen alene angår afskedigelse. A blev derfor frifundet. Hvad viser dommen? Dommen viser, at opsigelsestidspunktet er afgørende ved vurderingen af, om en opsigelse er i strid med ligebehandlingsloven. Omstændigheder, der indtræder efter opsigelsen, ændrer således ikke ved vurderingen af opsigelsens lovlighed. Dommen er i overensstemmelse med Højesterets dom af 25. oktober 2016, der er beskrevet i vores nyhedsbrev af 5. januar Ved dommen præciserede Højesteret, at det er opsigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af en opsigelse, herunder også efter reglerne i ligebehandlingsloven. 5/9

6 UDOKUMENTERET LÆNGEREVARENDE SYGDOM VAR IKKE ET HANDICAP En sygeplejerske i en kommune blev kort tid efter sin ansættelse syg på grund af respirationsbesvær, udslæt samt generel utilpashed og træthed. Sygeplejersken var sygemeldt helt eller delvist i to måneder, hvorefter hun blev afskediget med den begrundelse, at fraværet ikke passede ind i kommunens arbejdsskema. På tidspunktet for afskedigelsen kendte sygeplejersken endnu ikke sin diagnose. Ligebehandlingsnævnet fandt ikke, at sygeplejersken på tidspunktet for afskedigelsen led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da sygeplejersken kun havde haft symptomer i lidt mere end to måneder, og da der ikke forelå en dokumenteret diagnose eller en vurdering af dens omfang. Sygeplejersken fik derfor ikke medhold. Kontakt Helene Amsinck Partner Direkte: Mobil: HAM@kromannreumert.com Christina Cederfeld de Simonsen Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: chcs@kromannreumert.com Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 13. december 2016 Sagen kort En medarbejder (M) blev den 1. juli 2015 ansat som sygeplejerske i en kommune (A) med tjeneste i hjemmeplejen. M var i perioden september til november helt eller delvist sygemeldt. Af mulighedserklæring af 1. oktober 2015 fremgik, at M havde respirationsbesvær, udslæt og generelt var skidt tilpas og træt, samt at M blandt andet skulle have kontorarbejde i en periode. Det fremgik endvidere af M's læges attestering af 26. oktober 2015 til en mulighedserklæring af 23. oktober 2015, at M's diagnose var ukendt, samt at varigheden af fraværet ikke kunne angives. Der blev afholdt en tjenstlig samtale den 9. november Under samtalen oplyste M, at hun var under udredning samt havde fået diagnose på en autoimmun lidelse. A meddelte, at fraværet ikke var foreneligt med driften af hjemmeplejen, og at M ville blive indstillet til afskedigelse, idet udsigten til, at M kunne genoptage arbejdet på fuld tid, var tidsubestemt. Dog ville A genoverveje afskedigelsen på visse betingelser. M blev afskediget den 23. november 2015 med en måneds varsel. Det fremgik af en udtalelse af 1. februar 2016 fra en læge, at M havde et svært spontant og fysisk kronisk uticaria (invaliderende hudsygdom). M klagede til Ligebehandlingsnævnet og gjorde gældende, at hun havde været udsat for forskelsbehandling, fordi A ikke havde overholdt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingsloven. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet bemærkede, at det af EU-Domstolens praksis følger, at 6/9

7 begrebet handicap: "[ ] også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre lønmodtagere, og denne begrænsning er af lang varighed[ ]". Ligebehandlingsnævnet bemærkede, at M som klager skulle løfte bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der medførte et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ligebehandlingsnævnet udtalte herefter, at M på afskedigelsestidspunktet havde haft symptomer i lidt mere end to måneder, samt at der ikke forelå en lægeligt dokumenteret diagnose eller en vurdering af varigheden af M's funktionsbegrænsninger eller skånebehov. Ligebehandlingsnævnet fandt på den baggrund, at M ikke havde løftet bevisbyrden for, at hun var handicappet på afskedigelsestidspunktet. M fik derfor ikke medhold. Hvad viser dommen? Dommen viser, at en medarbejders sygdom alene er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, hvis medarbejderen kan løfte bevisbyrden for, at sygdommen på afskedigelsestidspunktet anses for at udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det forhold, at medarbejderen gjorde arbejdsgiveren opmærksom på, at medarbejderen var under udredning og havde fået en diagnose på en autoimmun lidelse, var ikke i den konkrete sag tilstrækkeligt til, at medarbejderen havde løftet denne bevisbyrde. 7/9

8 GROV KOMMENTAR PÅ FACEBOOK OVERSKRED GRÆNSERNE FOR OFFENTLIGT ANSATTES YTRINGSFRIHED Ifølge ombudsmanden var en offentligt ansats udtalelse om kommunaldirektøren som blandt andet: "[ ] en person, der måske ikke har sandhed som sin største spidskompetence [ ]" urimelig grov og overskred grænserne for offentligt ansattes ytringsfrihed. Ombudsmandens udtalelse viser, at der er grænser for offentligt ansattes ytringsfrihed, selv om ytringerne fremsættes som privatperson på de sociale medier. Kontakt Helene Amsinck Partner Direkte: Mobil: HAM@kromannreumert.com Christina Cederfeld de Simonsen Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: chcs@kromannreumert.com Ombudsmandens udtalelse af 11. januar 2017 Sagen kort En offentligt ansat havde på Facebook kommenteret et opslag om fratrædelsesgodtgørelser til kommunaldirektører. Den ansatte havde skrevet om kommunens direktør, at: Nu må idiotien da snart stoppe kr. til en person, der måske ikke har sandhed som sin største spidskompetence. Og så genansætte ham Hvad sker der lige Kommunen mente, at den ansattes sprogbrug på Facebook var uacceptabel og udtryk for illoyal adfærd. På den baggrund gav kommunen den ansatte en advarsel. Den ansatte havde forinden modtaget en advarsel for uacceptabel retorik i forbindelse med diverse s. Den ansatte klagede til ombudsmanden, da vedkommende mente, at advarslen var i strid med de regler og principper, der gælder for offentligt ansattes ytringsfrihed. Regler om offentligt ansattes ytringsfrihed Offentligt ansatte har som udgangspunkt adgang til på egne vegne at fremsætte personlige holdninger og synspunkter samt i øvrigt at deltage i den offentlige debat, uanset om det vedrører den pågældendes arbejdsområde. Offentlige arbejdsgivere må derfor tåle, at ansatte har ret til at bidrage til den offentlige debat, selv om det kan være ubelejligt for den offentlige arbejdsgiver. Der gælder dog enkelte begrænsninger i offentligt ansattes ytringsfrihed, herunder: Offentligt ansatte må ikke fremkomme med udtalelser af freds- eller ærekrænkende karakter, herunder videregive oplysninger om en anden persons private forhold eller fremsætte injurierende ytringer. Offentligt ansatte må ikke ytre sig i en urimelig grov form om sin arbejdsplads eller fremsætte åbenbart urigtige oplysninger om væsentlige forhold inden for sit arbejdsområde. Hvis der desuden kan være en risiko for, at offentligheden vil kunne opfatte en offentligt ansats ytring som udtryk for den offentlige arbejdsgivers synspunkter, skal 8/9

9 den ansatte gøre opmærksom på, at ytringen fremsættes som privatperson. Offentlige arbejdsgivere kan ikke pålægge ansatte andre begrænsninger i ytringsfriheden end dem, der er gengivet i Justitsministeriets vejledning om offentligt ansattes ytringsfrihed. Offentlige arbejdsgivere kan herunder ikke med henvisning til loyalitetsforpligtelsen mellem en ansat og dennes arbejdsgiver pålægge en offentligt ansat en yderligere begrænsning i ytringsfriheden. Ombudsmandens vurdering Ombudsmanden var af den opfattelse, at der ikke kunne være tvivl om, at kommentarerne på Facebook blev fremsat af den ansatte som privatperson. Endvidere bemærkede ombudsmanden, at det altid vil afhænge af en konkret og samlet vurdering af de nærmere omstændigheder, om en ytring er urimelig grov. I denne vurdering indgår blandt andet selve ytringens ordlyd og den kontekst, som ytringen fremsættes i. Ombudsmanden har i andre sager udtalt, at ansatte ikke må fremkomme med ytringer, der i urimelig grad er udskældende, hånende eller latterliggørende over for arbejdsgiveren. Derimod er ansatte i almindelighed berettiget til at benytte satire, sarkasme eller polemiske vendinger. Ombudsmanden fandt i denne sag, at den ansattes udtalelse var urimelig grov og derfor overskred grænsen for den offentligt ansattes ytringsfrihed. Ombudsmanden lagde i vurderingen vægt på, at den ansattes kommentarer direkte var rettet mod kommunaldirektøren som person og desuden ikke var nærmere dokumenteret eller sandsynliggjort. Ombudsmanden fandt derfor ikke anledning til at kritisere kommunens advarsel. Ombudsmanden hæftede sig dog ved, at kommunen under sagen vurderede den ansattes ytringer som et spørgsmål om loyalitet over for kommunen og ikke som et spørgsmål om ytringsfrihedens grænser. Ombudsmanden bemærkede hertil, at der ikke med henvisning til loyalitetsforpligtelsen kan pålægges offentligt ansatte yderligere begrænsninger i ytringsfriheden end dem, der er beskrevet i ovennævnte vejledning. Ombudsmanden henstillede derfor til kommunen at genoverveje sagen. Hvad viser ombudsmandens udtalelse? Ombudsmandens udtalelse viser, at der er grænser for offentligt ansattes ytringsfrihed, selv om ytringerne fremsættes som privatperson på de sociale medier. Herudover viser udtalelsen, at offentlige arbejdsgivere ikke med henvisning til loyalitetsforpligtelsen kan pålægge offentligt ansatte yderligere begrænsninger i ytringsfriheden end dem, der er beskrevet i Justitsministeriets vejledning om offentligt ansattes ytringsfrihed. 9/9