KEN nr 10424 af 30/09/2011 (Gældende) Udskriftsdato: 18. juli 2019 Ministerium: Journalnummer: 2500009-11 Økonomi- og Indenrigsministeriet Senere ændringer til afgørelsen Ingen Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - social oprindelse - ansættelse - medhold J.nr. 2500009-11 En kvinde på 50 år klagede over, at hun havde fået afslag på en stilling som tjener. Indklagede havde i sin stillingsannonce skrevet, at der søgtes efter "unge tjenerafløsere". Klagen drejede sig om forskelsbehandling på grund af alder samt social oprindelse. Ligebehandlingsnævnet fandt, at indklagede havde handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Nævnet fandt dog ikke, at der var sket forskelsbehandling på grund af social oprindelse. Klager blev tilkendt en godtgørelse på 25.000 kr. for overtrædelsen af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder. Indklagede har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 25.000 kr. med procesrenter fra den 12. januar 2011, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager er en kvinde på 50 år. I november 2010 søgte indklagede efter "unge tjenerafløsere til brunch og fester". Af en fremlagt stillingsannonce fremgår det blandt andet, at "... gør at vi har brug for at udvide vores stab af faste unge tjenerafløsere. Du vil primært komme til at arbejde i weekenderne og på hverdagsaftener! Har du personlighed og humor, og kunne du tænke dig at være en del af teamet på Danmarks bedste arbejdsplads, så send en kort ansøgning...". Den 2. december 2010 søgte klager stillingen. Dagen efter modtog hun afslag på sin ansøgning via mail fra restaurantchefen. Parternes bemærkninger Klager påstår, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med sin jobansøgning. Hun er også blevet udsat for forskelsbehandling på grund af social oprindelse, idet indklagede ved udvælgelsen af ansøgere lagde vægt på et bopælskriterium. Klager er berettiget til en godtgørelse på 25.000 kr. for den krænkelse, hun har været udsat for. 1
Allerede med annonceringen efter "unge" medarbejdere handlede indklagede i strid med loven. Forløbet med de hurtige afslag og oplysningerne om, at indklagede havde søgt "6 unge under 18 år" og "5 over 18 år", og at der kun var blevet indkaldt ansøgere mellem 16 og 40 år viser med al tydelighed, at ansøgere over 40 år ikke opfyldte indklagedes kvalifikationskrav om at være ung. Indklagede søgte i slutningen af november 2010 ved flere gentagne indrykninger i de lokale ugeaviser efter "unge tjenerafløsere til brunch og fester". Klager skrev i sin ansøgning af 2. december 2010, at hun var "en frisk dame på 50 år, let til bens og meget serviceminded". Allerede dagen efter modtog hun afslag på sin ansøgning. I fremlagt mail af 6. december 2010 bad klager om en uddybende begrundelse og præciserede, at hun var meget serviceminded, god til at tale med mennesker og havde stor intuition for ønsker og behov. Cirka to timer senere modtog klager en fastholdelse af afslaget med den begrundelse, at indklagede havde kunnet vælge mellem rigtig mange, som havde erfaring fra restaurationsbranchen. Det fremgik også, at indklagede skulle bruge 6 unge under 18 år og 5 over 18 år. Med baggrund i de meget hurtigt modtagne afslag på ansøgningen sammenholdt med annoncens formulering og begrundelsen for afslaget, rettede klager henvendelse til indklagede med påstand om, at der var sket en overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling. I brev af 8. december 2010 kontaktede klagers advokat indklagede vedrørende sagen. I mail af 15. december 2010 fastholdt indklagede, at klagers alder ikke havde haft nogen betydning, og at de indkaldte ansøgere var mellem 16 og 40 år. Det fremgik også, at de nuværende tjeneres alder var mellem 27 og 62 år. Klager har noteret sig, at indklagede har oplyst, at tjenerstaben før ombygningen havde været på 20 medarbejdere mellem 16 og 22 år. Det forklarer naturligvis, hvorfor indklagede i annoncerne søgte efter "unge" tjenerafløsere. Man ønskede således at have unge mennesker ansat. Det legitimerer imidlertid ikke ønsket om, at tjenerafløsere skal være unge. Det forhold, at tjenerafløsere gennemsnitligt kun arbejder 15 timer om måneden med en bruttoløn på cirka 2-3.000 kroner pr. måned legitimerer heller ikke, at medarbejderne skal være unge. "&Aelig; ldre mennesker" kan også have behov for at supplere deres løn/pension eller de kan - efter en afskedigelse - sammenstykke deres indtjening med flere beskæftigelsesforhold, fordi arbejdsgiverne sjældent ønsker at fastansætte ældre. Indklagede har anført 3 ansættelseskriterier. Ingen af disse kriterier fremgår dog af stillingsopslaget, hvor kvalifikationerne alene er angivet som "personlighed og humor". Vedrørende kriteriet "tidligere tjenererfaring" har indklagede oplyst, at arbejdet bestod i afrydningsopgaver og lettere tjenerarbejde. Henset til at tjenererfaring ikke fremgår som et kvalifikationskrav af annoncen, og det må antages, at en kvinde på 50 år uden problemer kan klare afrydning og lettere tjenerarbejde, må det afvises, at et krav om tjenererfaring kan være den gyldige begrundelse for den forhåndssortering af klager, som åbenbart har fundet sted, men at det hurtige afslag alene kan tilskrives klagers alder. 2
Hertil kommer også klagers oplysning i den fremlagte oversigt over ansøgere om, at man eksempelvis har vægtet personer på 16, 17 og 18 år som havende tjenererfaring. Begrundelsen "manglende tjenererfaring" fremgår hverken af indklagedes første afslag eller af det uddybende afslag. Heraf fremgår, at man havde haft rigtig mange ansøgere med erfaring fra restaurationsbranchen, hvilket kunne være både opvask og regnskab. Af den uddybende begrundelse fremgår, at man skulle bruge "unge" henholdsvis under 18 år og over 18 år. Vedrørende kriteriet "bopæl" kendte indklagede ikke klagers bopæl, som ikke fremgik af hendes ansøgning. Frasortering som følge af bolig må i øvrigt ud fra en bred fortolkning være i strid med forskelsbehandlingslovens begreb "social oprindelse". Det virker som om, at indklagede har den opfattelse, at man kun ansætter personer fra området, så tjenerafløserne kan matche kunderne. Kriteriet "anden beskæftigelse" er ikke nærmere kvalificeret, men indklagedes henvisning til at "tjenerafløsere er unge mennesker, der ønsker at tjene penge ved siden af studierne", synes igen at indebære en frasortering på grund af social oprindelse. Indklagede har tilsyneladende en opfattelse af, at når de lokale borgere spiser hos indklagede, vil de gerne betjenes af naboens studerende gymnasiedatter, men ikke af en efterlønner fra en anden del af landet med rynker og åreknuder. Indklagede påstår frifindelse. Det bestrides, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udøvet forskelsbehandling ved at undlade at indkalde klager til samtale på grundlag af hendes ansøgning om ansættelse som tjenerafløser. Det forhold, at indklagede har søgt efter "unge" tjenerafløsere, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at anse formodningsreglen for opfyldt. Vedrørende forskelsbehandling på grund af social oprindelse synes klager at være uvidende om, at ikke alle, der bor i samme område som indklagede, er velhavere eller tilhører højere socialklasser. Bopælskriteriet er et relevant ansættelseskriterium, fordi medarbejdernes arbejdstid ofte vil være afgørende for, hvorvidt en medarbejder, der tilkaldes - ofte med kort varsel - har mulighed for at møde og/eller er interesseret i at møde. I den forbindelse bemærkes det, at vagterne nogle gange kun strækker sig over få timer. Hvis nævnet måtte finde, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, så har indklagede bevist, at klager blev stillet på samme måde som de øvrige ansøgere uden tjenererfaring, der alle modtog afslag. Alder er derfor ikke indgået som et kriterium, der er tillagt betydning ved beslutningen om ikke at indkalde klager til samtale. Indklagede indrykkede den 25. og 30. november 2010 et stillingsopslag i udvalgte lokalaviser. Det skete med det formål på ny at kunne råde over et større antal tjenerafløsere efter en længere periode med ombygning. Indklagede planlagde at ansætte cirka 5 afløsere under cirka 18 år til afrydningsopgaver og 5 afløsere over cirka 18 år til lettere tjenerarbejde. Indklagedes lokaliteter havde været under ombygning siden april 2010, hvor man havde bragt størsteparten af alle ansættelsesforhold af tjenerafløsere til ophør. Det var gjort med henblik på i ombygningsperioden, hvor aktiviteter og omsætning var begrænset, hovedsagligt at gøre brug af fastansatte tjenere i restauranten, og man undgik derved afskedigelser blandt de fastansatte. 3
Før ombygningen blev igangsat, havde staben af tjenerafløsere været på cirka 20 medarbejdere, som alle var mellem 16 og 22 år. Det har typisk været unge mennesker, der ønskede at tjene penge ved siden af studierne. Lønnen udgør typisk mellem 82 og 127 kroner/timen, afhængig af kvalifikationer. Tjenerafløsere er løst ansatte medarbejdere, der vagtsættes og tilkaldes efter behov. De bruges til forskellige opgaver som afrydning af konferencelokaler, gå til hånde ved konferencer og fester og til arbejde under weekendens brunch arrangementer. Den månedlige arbejdstid udgør i gennemsnit 15 timer, men store variationer forekommer. Vagtplanering foregår løbende. Ved afbud findes en afløser ofte med meget kort varsel - nogle gange indenfor få timer. Indklagede beklager, hvis stillingsopslaget med betegnelsen "unge tjenerafløsere" har givet det indtryk, at man ikke ville ansætte ældre tjenerafløsere. Som følge af jobbets karakter af fritidsjob fandt man, at annoncen nok mest ville appellere til unge, hvilket var den eneste grund til, at annoncen omtalte "unge tjenerafløsere". Betegnelsen "unge tjenerafløsere" er alene brugt, fordi denne type arbejde betragtes som fritidsarbejde og erfaringsmæssigt langt overvejende søges og dermed også besættes af unge mennesker, der dels har mulighed for at arbejde på "skæve" tidspunkter og med kort varsel, dels modtager SU og alene anvender den svingende indtægt som supplement hertil. Stillingerne er derfor kun sjældent attraktive for voksne, her forstået som mennesker, der har afsluttet en uddannelse og indgår fuldt i arbejdsstyrken. På baggrund af de indrykkede stillingsannoncer modtog indklagede et stort antal ansøgninger. Indklagede vurderer, at det i alt drejede sig om 90-100 ansøgninger. Størsteparten var skriftlige og blev fremsendt elektronisk, men der var også et betydeligt antal, der ansøgte telefonisk. De 3 første ansøgninger var modtaget, før stillingerne blev annonceret. De øvrige ansøgninger blev modtaget i tidsrummet fra den 25. november til den 30. december 2010. Ansøgninger modtaget efter den 13. december 2010 blev ikke taget i betragtning. Af fremlagt oversigt over ansøgere fremgår det blandt andet, at langt størsteparten af ansøgerne - nemlig 37 - var under 20 år, 13 var i 20 erne, 2 var i 30 erne, 1 var i 40 erne og en var i 50 erne (klager). Det bemærkes, at listen ikke er komplet, da der var enkelte ansøgninger, der vurderedes ikke at være seriøse. De blev derfor ikke gemt. 21 ansøgere blev indkaldt til samtale. De blev udvalgt på baggrund af 3 kriterier: a. Tidligere tjenererfaring, b. Bopæl (for at undgå for lang transporttid), og c. Anden beskæftigelse (hvor længe ville ansættelsen med overvejende sandsynlighed vare). Tidligere tjenererfaring blev vægtet meget højt. Alder indgik ikke som et kriterium ved udvælgelsen, hvilket blandt andet fremgår af, at 6 ansøgere, der ikke havde oplyst alder i ansøgningen, blev indkaldt til samtale. Af de 21 var 3 under 18 år, 1 var 18 år, og 11 var over 18 år. Blandt sidstnævnte var den ældste 35 år. 14 af de 21 ansøgere, der var til samtale, blev ansat. 10 havde stor erfaring fra tjenerfaget, mens de øvrige 4 kun havde lidt erfaring. Der blev ikke ansat nogen uden erfaring. 4
Derudover var der i alt 4 ansøgere med stor erfaring, der ikke blev ansat. Den ene var 31 år. Hun skulle kontakte indklagede med henblik på ansættelse, men gjorde det ikke. Den anden var 18 år gammel, men skulle aftjene værnepligt fra april 2011. Den tredie var 22 år, men havde for lang transporttid. Den fjerde var 44 år, men søgte først efter, at udvælgelsesprocessen var afsluttet. Af de ansatte tjenerafløsere var der 3, der ikke oplyste deres alder i forbindelse med ansøgningen. 2 af disse var i tyverne, og 1 var under 18 år. Aldersmæssigt blev resultatet sådan, at indklagede ansatte 3 afløsere under 18 år, 3 afløsere mellem 18 og 19 år, 7 afløsere i 20 erne og 1 afløser i 30 erne. Klager sendte sin ansøgning den 2. december 2010. Ansøgningen var meget kortfattet og oplyste intet om erfaring fra tidligere tjenerjobs. Hendes ansøgning blev derfor rubriceret under kategorien "ingen erfaring". Klagers adresse fremgik heller ikke af ansøgningen. Klager modtog afslag dagen efter. Det var ikke kun klager, men også 6 andre ansøgere, der havde ansøgt samme dag som klager, der modtog et afslag dagen efter. Fælles for dem alle var, at de ikke havde tjenererfaring. Den omstændighed, at klager modtog et hurtigt svar er alene udtryk for, at indklagede generelt prioriterede det højt at svare ansøgerne. Da klager den 6. december 2010 bad om en begrundelse, modtog hun samme dag en mail, hvor indklagede forklarede, at man havde haft mulighed for at vælge mellem rigtig mange med erfaring fra restaurationsbranchen, og at man havde set det som en stor fordel. Bemærkningen om, at man skulle bruge et antal ansøgere under 18 år og et antal over 18 år kan ikke forstås som andet end en oplysning om, at der alene har været et bestemt antal pladser ledige til besættelse for ansøgere over 18 år. Der kan derfor ikke indlæses en betingelse om, at alene personer, der kunne betragtes som "unge" over 18 år, ville komme i betragtning. De tre ansættelseskriterier fremgik ikke af stillingsannoncen. Det skyldtes, at indklagede ikke havde nogen fornemmelse af, hvor mange ansøgninger man ville få, hvorfor man på dette stadium i søgeprocessen ønskede at gå bredt ud. En oplysning om, hvorvidt en ansøger har erfaring inden for det relevante jobområde, er naturligvis altid relevant. Kriteriet vedrørende anden beskæftigelse er begrundet i indklagedes ønske om stabil arbejdskraft. Hvis en ansøgers anden beskæftigelse giver grund til at tro, at ansættelsesperioden kun vil være kortvarig, er der tale om et for ansættelsesbeslutningen sagligt og relevant forhold. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer af blandt andet en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den 5
pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle ansøgere blandt andet på grund af alder og social oprindelse til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Indklagede har i stillingsopslaget oplyst, at de søger "unge tjenerafløsere". Der er allerede herved påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udøvet forskelsbehandling på grund af alder. Nævnet finder ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Uanset at indklagede efterfølgende har begrundet afslaget til klager med, at hun havde indgivet en kortfattet ansøgning og ikke havde angivet at have tjenererfaring, har indklagede ikke løftet bevisbyrden for, at alder ikke har haft indflydelse på afslaget til klager. Nævnet har særligt lagt vægt på ordlyden af stillingsannoncen, herunder at indklagede kun ønskede kortfattede ansøgninger, samt alderen på de personer, der var og blev ansat. Klager får derfor medhold i sin klage på dette punkt. Nævnet finder derimod ikke, der er påvist faktiske omstændigheder, der giver grundlag for at antage, at der er sket forskelsbehandling på grund af social oprindelse. Klager får derfor ikke medhold i dette klagepunkt. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 25.000 kr. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete krænkelse. Indklagede skal herefter betale 25.000 kr. til klager med procesrenter fra den 12. januar 2011, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <2500009-11> 6