Forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet forskelsbehandlingsloven

Transkript

1 Finn Schwarz & Jens Jakob Hjorth-Hartmann Forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet forskelsbehandlingsloven Under medvirken af: Christian Traberg Bennetzen Pernille Meulengracht Carlsson Jonas Enkegaard Marianne Lage Kristine Friis Nolsø Maria Schmiegelow Michelle Seidelin

2 Finn Schwarz & Jens Jakob Hartmann Forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet forskelsbehandlingsloven 2. udgave/1. oplag Karnov Group Denmark A/S, København 2019 ISBN Omslag: Birger Gregers mdd, Frederiksberg Sats og tryk: AKAPRINT a/s, Aarhus Mekanisk, fotografisk eller anden gengivelse af denne bog eller dele af den er ikke tilladt ifølge gældende dansk lov om ophavsret. Alle rettigheder forbeholdes.

3 Forord og indledning 5 Kapitel 1. Beskrivelse af regelsystemerne Indledning og oversigt Internationale og sekundære nationale retskilder om forskelsbehandling Grundloven Internationale konventioner ILO Den Europæiske Menneskerettighedskonvention Internationale konventioners virkning mellem private parter på arbejdsmarkedet EU-retlige retskilder Grundlæggende EU-retlig regulering Øvrige EU-direktiver om forbud mod forskelsbehandling vedrørende specifikke kriterier Forskelsbehandlingsdirektiverne Indledning og oversigt Fællesregulerede områder Direktivet om etnisk ligebehandling Beskæftigelsesdirektivet Forskelsbehandlingsdirektivernes direkte anvendelighed mellem parterne på arbejdsmarkedet Forskelsbehandlingsloven og kort om etnisk ligebehandlingslov samt racediskriminationsloven Den første forskelsbehandlingslov Ændringer af forskelsbehandlingsloven implementering af EU-direktiver Kort om etnisk ligebehandlingslov Kort om racediskriminationsloven Lov om forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap Forholdet mellem forskelsbehandlingsloven, etnisk ligebehandlingslov, handicaploven og racediskriminationsloven samt relevans for arbejdsgivere 60 Kapitel 2. Forskelsbehandling Oversigt over kapitlet Oversigt over lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v Skematisk oversigt 63 7

4 2.2. Overordnet gennemgang af loven Definitioner Arbejdsgiverens (m.v.) forbud mod forskelsbehandling Ugyldighed og ufravigelighed/præceptivitet Særlige bestemmelser vedrørende alder og/eller handicap Generelle undtagelser Overtrædelse af loven Hvem er forskelsbehandlingslovens pligtsubjekt? Indledning Forskelsbehandlingslovens pligtsubjekt Arbejdsgiver m.v Den krænkende kollega Vejlednings- og uddannelsesvirksomhed Hvem er beskyttet af forskelsbehandlingsloven (lovens rettighedssubjekt)? Indledning og sammenfatning Forskelsbehandlingslovens personelle beskyttelsesområde Stillingsansøgere Beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven og arbejdstagerbegrebet Relationer til bærere af beskyttelseskriteriet Øvrige relationer til beskyttelseskriterierne Hvornår foreligger forskelsbehandling? definition af direkte forskelsbehandling, indirekte forskelsbehandling og tilpasningsforpligtelsen samt chikane og ulovlig instruktion Indledning Direkte forskelshandling, indirekte forskelsbehandling samt tilpasningsforpligtelsen, chikane og ulovlig instruktion Direkte forskelsbehandling Indirekte forskelsbehandling og tilpasningsforpligtelsen Chikane Instruktion På hvilket tidspunkt i ansættelsesforløbet er forskelsbehandling forbudt? Indledning Forbud mod forskelsbehandling (forskelsbehandlingslovens 2) Hovedbestemmelsen om forskelsbehandling (forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1) Særbestemmelser vedrørende forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår (forskelsbehandlingslovens 2, stk. 2 og 3) Undtagelserne i forskelsbehandlingsloven Indledning Undtagelser til forskelsbehandlingslovens ligebehandlingsprincip Særlig politisk og religiøs virksomhed (forskelsbehandlingslovens 6, stk. 1) 143 8

5 Administrativt meddelte undtagelser (forskelsbehandlingslovens 6, stk. 2) Erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger m.v. (forskelsbehandlingslovens 6 a) Offentlige foranstaltninger med henblik på at forbedre beskæftigelsesmuligheder (forskelsbehandlingslovens 9, stk. 2 og 3) Særlige undtagelser vedrørende unge og ældre (forskelsbehandlingslovens 9, stk. 4, og 5 a, stk. 3-5) Ugyldighed og præceptivitet Indledning Ugyldighed og præceptivitet Ugyldighed (forskelsbehandlingslovens 5 a, stk. 1 og 2) Præceptivitet (forskelsbehandlingslovens 5 b) Implementering ved kollektiv overenskomst Indledning Forskelsbehandlingslovens 1, stk. 6 og Muligheder for fravigelse af forskelsbehandlingsloven via kollektiv overenskomst Indsamling og brug af oplysninger samt annoncering Indledning Indsamling og brug af oplysninger (forskelsbehandlingslovens 4) og annoncering (forskelsbehandlingslovens 5) Indsamling og brug af oplysninger (forskelsbehandlingslovens 4) Annoncering (forskelsbehandlingslovens 5) Regler om bevisbyrde Indledning De tre hovedelementer Faktiske omstændigheder Formodning om forskelsbehandling Krænkelse af ligebehandlingsprincippet Bevisbyrdereglen retspraksis Eksempler på retspraksis ikke overtrædelse af forskelsbehandlingsloven Eksempler på retspraksis overtrædelse af forskelsbehandlingsloven Sammenfatning 192 Kapitel 3. De beskyttede kriterier race og hudfarve, national, social eller etnisk oprindelse, politisk anskuelse, seksuel orientering, religion og tro (samt religiøs beklædning) Indledning og oversigt Race og hudfarve Indholdet af kriterierne 194 9

6 2.2. Beskyttelsens omfang National, social eller etnisk oprindelse Indholdet af kriterierne Beskyttelsens omfang Politisk anskuelse Indholdet af kriteriet Beskyttelsens omfang og undtagelse Seksuel orientering Indholdet af kriteriet Beskyttelsens omfang Religion eller tro herunder religiøs beklædning Indholdet af kriterierne Beskyttelsens omfang direkte religions- eller trosudøvelse på arbejdspladsen Beskyttelsens omfang indirekte religions- eller trosudøvelse på arbejdspladsen (beklædning) Forskelsbehandlingsloven fra 1996 og Beskæftigelsesministeriets vejledninger Retspraksis med kommentarer Sammenfatning 242 Kapitel 4. De beskyttede kriterier alder Indledning, oversigt og sammenfatning Gennemgang af de generelle regler vedrørende alder Alder og forskelsbehandlingslovens 2-5 en oversigt Ansøgning til ledige stillinger ( 2, stk. 1), herunder annoncering efter særlige aldersgrupper ( 5) ansættelsesprocessen Ansættelse Løn- og ansættelsesvilkår, herunder forflyttelse og forfremmelse Opsigelse Særligt om anciennitetsbestemte rettigheder ved fratræden Aldersophør i kollektive aftaler Aldersophør i individuelle aftaler Virkninger for allerede eksisterende aftaler ugyldighed Forholdet til lov om tidsbegrænsede aftaler omgåelse Særligt om direktører Unge under 15 eller under 18 år Unge under 15 år Unge under 18 år Medarbejdere under 18 år, der er omfattet af en kollektiv overenskomst Unge under 18 år ansættelsesforhold ikke omfattet af en overenskomst Beskæftigelsesfremmende initiativer seniorordninger

7 6.1. Forskelsbehandlingslovens 9, stk. 2 hjemlet positiv særbehandling Forskelsbehandlingslovens 9, stk. 3 Foranstaltninger til fremme af beskæftigelsesmuligheder for ældre lønmodtagere og personer med handicap 320 Kapitel 5. De beskyttede kriterier handicap Indledning, oversigt og sammenfatninger Kompetent, egnet og disponibel Handicapbegrebet Indledning, oversigt og sammenfatning Forskelsbehandlingslovens forarbejder Retspraksis EU-Domstolens praksis Dansk praksis Ingen forskelsbehandling, direkte forskelsbehandling, indirekte forskelsbehandling, instruks om forskelsbehandling og chikane, der relaterer sig til handicappet Indledning, oversigt og sammenfatning Er der sket forskelsbehandling? Hvilken type forskelsbehandling er der tale om? Indirekte forskelsbehandling objektivt begrundet i sagligt formål, hensigtsmæssighed og nødvendighed Indledning og oversigt Arbejdsgiverens økonomiske vanskeligheder Arbejdsgivers krav om fuldtidsansættelse Arbejdsgivers anvendelse af 120-dagesreglen (funktionærlovens 5, stk. 2) Arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse forskelsbehandlingslovens 2 a Indledning, oversigt og sammenfatning Direktiv 2000/78 og forskelsbehandlingslovens forarbejder Retspraksis Relation til bærere af beskyttelseskriteriet Bevisbyrde Indledning, oversigt og sammenfatning Var der et handicap på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling? Er der faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling? Kan det godtgøres, at der ikke er sket forskelsbehandling? Var forskelsbehandlingen objektivt begrundet i et sagligt formål og proportional? Havde arbejdsgiver viden/burde-viden om handicappet? Har arbejdsgiver iagttaget sin tilpasningsforpligtelse?

8 Kapitel 6. Sanktions- og klagemuligheder Indledning, oversigt og sammenfatning Godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven Indledning Godtgørelse hvem kan kravet rettes imod? Krav mod arbejdsgiveren Krænkende kolleger Chikane fra samarbejdspartnere, kunder m.v Særligt vedrørende virksomhedsoverdragelse Uddannelsesinstitutioner, virksomheder og visse organisationer Godtgørelsens størrelse lovgivers intentioner Godtgørelsens størrelse EU-retlige krav Godtgørelsens størrelse dansk retspraksis Godtgørelse ved forskelsbehandling uden opsigelse Godtgørelse ved forskelsbehandling med opsigelse Godtgørelse og kollektive overenskomster Forskelsbehandlingslovens 7, stk. 2,»viktimisering« Godtgørelseskrav forældelse og passivitet Skattemæssig behandling af godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven Klageadgang Fagretlig behandling, de almindelige domstole og bødestraf Ligebehandlingsnævnet 520 Kapitel 7. Diversity-politik compliance, risikominimering og bevissikring Hvorfor anvende en diversity-politik? Diversity-politik og forskelsbehandlingsloven i praksis Diversity-politik til sikring af dokumentation Råd og forslag til den konkrete personalepolitik Oversigt Forskelsbehandling før og i forbindelse med ansættelsen Stillingsannoncen Screening Anvendelse af eksterne virksomheder til rekruttering Udvælgelse til samtale og beslutning Særligt vedrørende ansøgere med et handicap Forskelsbehandling under ansættelsen Arbejdsvilkår Lønvilkår Forfremmelse og uddannelse Forskelsbehandling i forbindelse med ansættelsens ophør Opsigelsesgrundlaget Udvælgelsesprocessen

9 Opsigelse særligt vedrørende medarbejdere med et handicap Overvågning af overholdelse af diversity-politikker Når der rejses krav om godtgørelse 543 Litteraturliste (med forkortelser) 544 Domsregister 548 Stikordsregister