NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING

NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING MARTS 2011 INDHOLD Lovforslag L 84 er nu vedtaget Skattefritagelse af iværksætteraktier lovudkast i høring Køberet mellem søskende fast ejendom interesseforbundne parter ikke anerkendt skattemæssigt Køberet mellem søskende fast ejendom udnyttelse af genkøbsret ikke anerkendt skattemæssigt LOVGIVNING MV. Lovforslag L 84 er nu vedtaget Folketinget vedtog den 29. marts 2011 Lovforslag L 84 om justering aktionær- og selskabsbeskatning i forlængelse af skattereformen 2009. Hovedindholdet af lovforslaget er omtalt i Nyhedsbrev 11-2010. Det er relevant endnu en gang at fremhæve, at værnsreglen imod mellemholdingselskaber (omvendte pyramider) justeres på flere punkter: 1. Porteføljeaktionærer (mindre end 10 %) i mellemholdingselskabet fritages for konsekvenserne af værnsreglen, der alene skal gælde moderselskaber (mindst 10 %) i mellemholdingselskabet. 2. Helejede datterselskaber fritages, så værnsreglen kun omfatter tilfælde, hvor mellemholdingselskabet ikke ejer hele aktiekapitalen i det underliggende datterselskab. 3. Udenlandske helejede datterselskaber fritages dog kun, hvis datterselskabet er beliggende i et EU-medlemsland eller et land, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og hvis udbytter fra datterselskabet ved direkte ejerskab ville skulle nedsættes eller frafaldes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 4. Selskabsaktionærer, på hvis vegne et datterselskab skal indeholde udbytteskat, skal til mellemholdingselskabet betale et beløb svarende til skatteværdien af udbyttet. Dette skal sikre interesserne for minoritetsaktionærerne i mellemholdingselskabet. 5. Ved skævdeling af udbytte anses nærtstående aktionærer som én aktionær. Har en selskabsaktionær aktier med udbyttepræference, medregnes (a) aktier tilhørende personlige aktionærer med bestemmende indflydelse, jf. LL 16 H, stk. 6, i selskabsaktionæren, (b) aktier tilhørende nærtstående personer, jf. LL 16 H, (c) porteføljeaktier tilhørende selskaber kontrolleret af den nævnte personkreds samt (d) porteføljeaktier tilhørende fonde mv. stiftet af den nævnte personkreds. Lovforslaget har generelt virkning for indkomstår, der begynder efter lovens ikrafttræden. En række af værnsreglerne har dog virkning fra 24. november 2010 Skattefritagelse af iværksætteraktier lovudkast i høring Skatteministeriet har udsendt udkast til lovforslag om indførelse af en særlig skatteordning, der under visse omstændigheder skal fritage selskabers unoterede iværksætteraktier for beskatning. Ordningen indebærer, at selskabers aktieavancer og udbytter skattefritages uanset ejerandel, hvis investeringen foretages gennem en privat venturefond i et selskab (iværksæt- 1 REDAKTION: MICHAEL SERUP

terselskabet), der overholder tærskelværdier for at kunne anses som mindre eller mellemstort, og aktierne har været ejet i mindst tre år. En privat venturefond defineres som et skattemæssigt transparent selskab i form af et kommanditselskab eller et partnerselskab. Der opstilles en række krav til venturefonden baseret på EU s statsstøtteregler. Det er blandt andet en betingelse, at den ansvarlige deltager (fondsadministrator) i venturefonden forvalter venturefonden på et kommercielt grundlag (mod afkastafhængigt vederlag) og udarbejder og følger en egentlig investeringsstrategi (med henblik på vækst, overskud og exit). Ligeledes er det en betingelse, at de private investorer er repræsenteret ved beslutningstagningen i fonden, fx gennem en investorkomité eller en rådgivende komité. Et iværksætterselskab defineres overordnet som et selskabsbeskattet selskab, der (1) har færre end 250 ansatte, (2a) hvis omsætning ikke overskrider 373 mio. kr., eller (2b) hvis balance ikke er større end 321 mio. kr. Iværksætterselskabet skal være i igangsætnings-, opstartseller ekspansionsfasen på det tidspunkt, hvor der sker tegning af iværksætteraktier. Iværksætterselskabets virksomhed må ikke i overvejende grad være af finansiel karakter (udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer) eller være inden for værfts-, kul- eller stålindustrien. På det tidspunkt, hvor iværksætteraktierne tegnes, må iværksætterselskabet ikke være kriseramt, jf. Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte. For at være omfattet af skattefritagelsen skal iværksætteraktierne kunne kvalificeres som enten igangsætterkapital (finansiering med henblik på at studere, vurdere og udvikle et nyt koncept, der går forud for opstartsfasen) eller opstartskapital (finansiering af produktudvikling og indledende markedsføring til virksomheder, der endnu ikke afsætter deres varer eller tjenesteydelser og endnu ikke generer overskud) eller ekspansionskapital (finansiering af vækst og ekspansion i en virksomhed, uanset om denne giver overskud eller ej, hvor formålet er øget produktionskapacitet, markeds- eller produktudvikling eller øget arbejdskapital). Hvis betingelserne er opfyldt, vil avance og udbytte på iværksætteraktierne være skattefrie, når aktierne har været ejet i mindst tre år (medmindre investorselskabet i samme periode har haft fradragsberettigede tab på almindelige porteføljeaktier i det samme selskab). Beskatning af avance skal ske efter realisationsprincippet og aktie for aktie-metoden og ikke efter lagerprincippet og gennemsnitsmetoden. Inden for de første tre års ejertid vil udbytte udløse almindelig beskatning. Iværksætteraktier mister deres særlige status ved afståelse, medmindre afståelse sker mod aktievederlag som led i en skattefri omstrukturering, eller hvis de særlige krav til investorselskabet, venturefonden eller iværksætterselskabets virksomhed ophører med at være opfyldt. Ved statusskift anses aktierne for afstået og anskaffet igen til handelsværdien på det pågældende tidspunkt. Ud fra et rådgivningsmæssigt perspektiv er det særligt væsentligt at hæfte sig ved, dels at investeringen skal ske igennem en venturefond, dels at investeringen skal have en målrettet karakter som led i finansieringen af en konkret forretningsplan. Disse krav vil i praksis indebære, at den nye ordning primært vil have interesse for den egentlige venturebranche, men der er grund til at forvente, at ordningen netop som følge heraf vil give incitament til etablering af nye venturefonde. Når man fremover skal overveje, om en konkret investeringsstruktur kan skrues sammen, så den opfylder kravene til skattefritagelse efter iværksætterordningen, må det dog samtidig erindres, at de gældende regler også efter vedtagelsen af L84, jf. ovenfor giver ganske gode muligheder for at etablere selskabsstrukturer, så også ejerandele mindre end 10 % kan opnå skattefritagelse som datterselskabsaktier efter de almindelige regler. AFGØRELSER Køberet mellem søskende fast ejendom interesseforbundne parter ikke anerkendt skattemæssigt SKM 2011.197 SR: I forbindelse med indgåelse af en aftale om leje af et sommerhus indgik broren B (lejer) i 2002 skriftlig aftale med sin søster S (udlejer) om, at han til enhver tid kunne købe huset af hende for en købesum på 495.000 kr. (svarende til S anskaffelsessum i 2002) med tillæg af salgsomkostninger. 2 REDAKTION: MICHAEL SERUP

Det var et element i aftalen, at B ved gensalg af huset inden for to år skulle aflevere en nærmere defineret andel af provenuet til S. B havde oprindeligt selv fundet ejendommen på det fri marked med planer om at erhverve den til brug for kortere ophold, men da S kunne udnytte skattefradraget på ejendommen og tilbød at erhverve den og leje den ud til B, indgik man i stedet en leje- og køberetsaftale. B g jorde i 2007 køberetten gældende, men da S modsatte sig dette, anlagde B retssag for at gennemføre køberetten. Byretten dømte S til at anerkende køberetten, men ændrede i medfør af aftalelovens 36 (åbenbart urimelige aftaler) køberetsprisen, der i stedet blev fastsat til 700.000 kr. B ankede dommen til landsretten og påstod køberetsprisen fastholdt i henhold til aftalen og anmodede samtidig om bindende svar til bekræftelse af, at han ikke ville blive beskattet ved at købe ejendommen til denne pris uanset ejendommens handelsværdi på udnyttelsestidspunktet. Skatterådet fandt, at køberetsaftalen ikke kunne lægges til grund skattemæssigt, da aftalen var indgået mellem interesseforbundne parter og havde et sådant indhold, at den med stor sandsynlighed ikke ville være indgået mellem uafhængige parter. Som følge heraf måtte ejendommens handelsværdi på udnyttelsestidspunktet lægges til grund, og forskelsværdien mellem køberetsprisen og handelsværdien måtte anses som en skattepligtig gave til B. Kommentar Afgørelsen må anses som forkert. Og uanset resultatet må Skatterådets præmisser give anledning til kritiske bemærkninger. Først og fremmest må det fastholdes, at interesseforbundne parter har samme adgang til at indgå aftaler med skattemæssig virkning som uafhængige parter, jf. kommentarerne i Nyhedsbrev 08-2010. Det er fast antaget, at man skatteretligt kan tilsidesætte aftaler, der er civilretligt ugyldige som følge af proforma, eller som i øvrigt savner reelt økonomisk og juridisk indhold (kulisse). Er der imidlertid ikke tale om en civilretligt ugyldig aftale eller en aftale uden reelt indhold, skal aftalen lægges til grund, og den må så udløse de skatteretlige virkninger, der er relevante i den konkrete sammenhæng. Dette udgangspunkt gælder også i forhold til optionsaftaler. Den omstændighed, at der er tale om interesseforbundne parter, kan ikke i sig selv begrunde, at en indgået optionsaftale kan tilsidesættes skattemæssigt. Heller ikke selv om aftalen med stor sandsynlighed har et andet indhold, end den hypotetisk ville have haft mellem uafhængige parter. Det juridisk korrekte udgangspunkt er, at en optionsaftale indeholder et afkald på at oppebære en potentiel gevinst, og hvis der ikke er grundlag for egentlig tilsidesættelse af aftalen, jf. bemærkningerne ovenfor, er det relevante juridiske spørgsmål, om afkaldet skatteretligt kan kvalificeres som en gave. Og denne skatteretlige kvalifikation afhænger af, om afkaldet er båret af en gavehensigt og indebærer en ensidig formuefordel for modtageren. Hvis der er tale om et gavemiljø (interessefællesskab), er der en formodning for gavehensigt, men denne formodning vil efter omstændighederne kunne afkræftes. Er der ikke tale om et gavemiljø, er der ikke en sådan formodning, men der vil alligevel efter omstændighederne kunne konstateres gavehensigt. Konstateres der gavehensigt, skal vurderingen af, om afkaldet indebærer en ensidig formuefordel, principielt foretages på afkaldstidspunktet, jf. princippet bag fx beskatningsudskydelsesreglen i LL 28 vedrørende køberetter mv. til aktier. Kan der ikke etableres et nogenlunde sikkert grundlag for værdiansættelse, vil der som udgangspunkt ikke ske beskatning. I relation til aktier/anparter må den tillempede Black- Scholes-formel, jf. TfS 1995.197, karakteriseres som en vejledende beregningsregel, der giver et i praksis anerkendt grundlag for at værdiansætte og beskatte optionsaftaler. I relation til fast ejendom findes der ikke en tilsvarende anerkendt formel til opgørelse af markedsværdien af en option, og da der til fast ejendom i almindelighed knytter sig en forholdsvist sikker konjunkturstigning, udskydes vurderingstidspunktet, indtil optionen udnyttes, så værdien af afkaldet kan opgøres. Dette kan vel siges at være i overensstemmelse med princippet om, at værdien af en gave opgøres som værdien for modtageren. Konstateres der ikke gavehensigt, vil en eventuel formuefordel som udgangspunkt blive anset for at være udslag af en samlet forhandling, og det bliver ikke relevant at værdiansætte og beskatte. 3 REDAKTION: MICHAEL SERUP

I den aktuelle sag er det uforståeligt, at Skatterådet lægger til grund, at søskende må anses som interesseforbundne parter. Dette er helt i strid med, at Skatterådet rent faktisk har fastslået, at søskende netop ikke kan anses som interesseforbundne parter, jf. fx SKM 2007.921 SR og SKM 2008.59 SR (begge om prorata-reglen ved ophørsspaltning uden tilladelse) og SKATs efterfølgende kommentar i SKM 2007.917, jf. Nyhedsbrev 12-2007 og 01-2008. Skatterådet har med disse afgørelser helt generelt fastslået administrativ praksis, og det er uforeneligt med denne praksis, at man i den aktuelle sag endog uden nogen begrundelse lægger den stik modsatte retsopfattelse til grund. Søskende er ikke interesseforbundne, hvilket også er grunden til, at søskende ikke er omfattet af reglerne om gaveafgift. Og hvilket også var grunden for, at sagen netop ikke kunne afgøres efter værdiansættelsescirkulærets pkt. 14 om køberetsaftaler, jf. omtalen heraf i Nyhedsbrev 02-2008. Højesteret har naturligvis i TfS 2003.646 tiltrådt, at en køberetsaftale mellem brødre ikke uden videre kan lægges til grund skattemæssigt, men dels var der i sagen tale om særlige, konkrete omstændigheder, dels har afgørelsen ret beset ikke væsentlig præjudikatsværdi, når der i dag gælder en fast administrativ praksis om, at søskende anses som ikke-interesseforbundne. Af disse grunde har den aktuelle sag et helt forkert udgangspunkt og er allerede som følge heraf forkert. Det er dernæst påfaldende, at Skatterådet uden videre blot lægger en teoretisk betragtning om interessefællesskab til grund uden at reflektere over, at bror og søster rent faktisk var i gang med et juridisk slagsmål, som i sidste ende ville fastslå indholdet af en civilretligt bindende aftale mellem de to parter. Når gavebeskatning rent faktisk forudsætter en gavehensigt, svæver det fuldstændigt i vinden, hvordan Skatterådet under de konkrete omstændigheder har kunnet anse denne betingelse for opfyldt. Forklaringen er måske, at Skatterådet ikke har reflekteret nærmere over, at betingelsen rent faktisk kræver en juridisk vurdering. Ganske paradoksalt har Skatterådet altså indtaget det synspunkt, at overdragelse efter en domstolsafgørelse vedrørende fortolkningen af en omtvistet aftale kan være udtryk for en gavehensigt. Af disse grunde er også Skatterådets juridiske argumentation og konklusion mangelfuld og forkert. Det følger også heraf, at det er forkert, at Skatterådet blot mener det tilstrækkeligt at henvise til, at køberetsaftalen havde et sådant indhold, at den med stor sandsynlighed ikke ville være indgået mellem uafhængige parter. Ud over, at man kan spørge, hvor Skatterådet har den store sandsynlighed fra, må det fastslås, at et sådant synspunkt aldrig i sig selv kan danne grundlag for skattemæssig tilside- sættelse af en aftale. Men det er et forhold, der kan bidrage til belysning af, om der foreligger en gavehensigt og en ensidig formuefordel. I den konkrete sag må man vel medgive, at aftalen hverken i lyset af omstændighederne eller selve indholdet kan anses for sædvanlig mellem uafhængige parter. Men når man tager i betragtning, at køberetsaftalen rent faktisk indeholdt et vilkår, der ville give søsteren en del af provenuet ved et gensalg inden for to år, må dette i en vis udstrækning betragtes som et ikke-usædvanligt kommercielt vilkår, som i hvert fald bidrager til at balancere den samlede aftale. Derfor fremstår aftalen ikke helt så ensidig, og det er ikke helt så åbenbart, at aftalen udtrykker en gavehensigt og en ensidig formuefordel. Dette kunne godt have fortjent lidt mere argumentation i sagen. Samlet set må Skatterådets afgørelse betragtes som et juridisk vildskud. Køberet mellem søskende fast ejendom udnyttelse af genkøbsret ikke anerkendt skattemæssigt SKM 2011.201 SR: Der var også i denne sag tale om en køberetsaftale indgået mellem søskende, men der var det særlige i sagen, at Bror 1 til Bror 2 solgte én femtedel af deres fædrene gård af hensyn til landbrugslovens regler om bopælspligt med ret til at tilbagekøbe denne andel til samme pris på et vilkårligt senere tidspunkt. Skatterådet fandt med tilsvarende præmisser som i SKM 2011.197, at køberetsaftalen ikke kunne lægges til grund skattemæssigt, da aftalen var indgået mellem interesseforbundne parter og havde et sådant indhold, at den med stor sandsynlighed ikke ville være indgået mellem uafhængige parter. Forskelsværdien mellem køberetsprisen og handelsværdien måtte anses som en skattepligtig gave til Bror 1. Kommentar Afgørelsen er mere rigtig, end den er forkert. Ud fra en helt umiddelbar bedømmelse er det dog nærliggende at betragte brødrenes aftalekonstruktion som proforma i og med, at formålet notorisk var at opfylde landbrugslovens formelle krav, uden at der tilsyneladende var tilsigtet en realitet i det indbyrdes forhold. En sådan proforma-bedømmelse ville føre til, at Bror 1 både civilretligt og skatteretligt måtte anses som ejer i hele perioden, hvorved der ikke ville opstå spørgsmål om hverken tilbageoverdragelse, værdiansættelse eller beskatning. Dette var imidlertid ikke Skatterådets refleksion. I stedet valgte Skatterådet at anskue sagen på samme måde som i SKM 2011.187 og følgelig med de samme mangler i relation til den grundlæggende retsopfattelse og de formulerede præmisser. Selv om netop de forhold, der begrunder proforma-betragtningen ovenfor, gør det kunstigt at tale om, at Bror 2 skulle 4 REDAKTION: MICHAEL SERUP

have gavehensigt ved accepten af Bror 1 s tilbagekøbsret, er det dog mere velbegrundet at indlægge et gavemoment i den konkrete køberetsaftale, og derfor er det i lyset af den konkrete gavehensigt alt i alt også mere velbegrundet at statuere gavebeskatning i sagen, selv om brødrene ikke var interesseforbundne i et gavemiljø. Afgørelsen er dog ikke overbevisende. Der er grund til at bemærke, at KGL 29 i dag indeholder en regulering af køberetter mv. mellem familiemedlemmer vedrørende fast ejendom, så der sker lagerbeskatning af køberetter, der kan have en løbetid på mere end 12 måneder. Reguleringen er indført med virkning for aftaler, der indgås den 5. december 2007 eller senere. Lagerbeskatningen forudsætter, at køberetsaftalen indgås inden for gaveafgiftskredsen, jf. BGAL 22. Uden for denne personkreds finder gaveafgiftscirkulæret ikke anvendelse, og det antages, at almindelige markedsmekanismer her vil styre prisdannelse og det nærmere indhold af køberetsaftaler. Dette indebærer fx, at køberetsaftaler mellem søskende ikke er omfattet reguleringen. Det havde været relevant, at Skatterådet havde givet dette en tanke i de omtalte sager. Kontakt MICHAEL SERUP T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com SYS ROVSING T 72 27 33 96 E srk@bechbruun.com ANDERS OREBY HANSEN T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com PETER NORDENTOFT Advokat T 72 27 36 22 E pnt@bechbruun.com CARSTEN PALS T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com ANNE BECKER-CHRISTENSEN Specialistadvokat T 72 27 35 46 E abc@bechbruun.com ARNE RIIS T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com JOHAN HARTMANN STÆGER Advokat T 72 27 35 74 E jhs@bechbruun.com 5 REDAKTION: MICHAEL SERUP