NYT Nr. 1 årgang 7 JANUAR 2010 SKAT g e n e r at i o n s s k i f t e omstrukturering INDHOLD Nye regler for beskatning af kursgevinster og fradragsret for tab lovforslag L 112 Ikrafttræden af ny selskabslov udsat ikrafttræden forventes cirka 1. marts 2010 Spaltning indgangsværdi for porteføljeaktier omstrukturering medfører bortfald af nettotabskonto Aktieombytning tilbagekaldelse af tilladelse generationsskifte ved ulovlig selvfinansiering LOVGIVNING MV. Nye regler for beskatning af kursgevinster og fradragsret for tab lovforslag L 112 Skatteministeren har 27. januar 2010 fremsat lovforslag om en række ændringer i kursgevinstloven og følgeændringer i andre love. Baggrunden er, at Danmark den 29. oktober 2009 har modtaget åbningsskrivelse fra Europa-Kommissionen, hvori det påpeges, at den eksisterende forskelsbehandling af fordringer i henholdsvis danske kroner og fremmed valuta potentielt er i strid med reglerne om kapitalens fri bevægelighed. I relation til generationsskifte og omstrukturering er det relevant at nævne følgende ændringer: Generel skattepligt for fysiske personers kursgevinster på fordringer og modsvarende fradragsret for tab. Til gengæld foreslås beskatningen gradvist sænket fra 2010 til 2014, så den højeste beskatning af positiv nettokapitalindkomst eksklusiv kirkeskat sænkes til 49,5 % i 2010, til 47,5 % i 2011, til 45,5 % i 2012, til 43,5 % i 2013 og til 42,0 % fra og med 2014. 1 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Ophævelse af fradragsbegrænsningsreglerne for selskabers tab på gæld, jf. KGL 7. Adgangen til succession i gevinster på fordringer ved generationsskifte udvides til at omfatte alle gevinster. Det foreslås dog, at fordringer, som vil kunne sælges skattefrit efter overgangsreglerne, fortsat også holdes uden for successionsadgangen. Lovforslaget skal have virkning fra 27. januar 2010. Blåstemplede fordringer, der er erhvervet inden den 27. januar 2010, vil fortsat være skattefrie (og ikke-fradragsberettigede) for kreditor i dennes ejertid. Skattepligt indtræder først i forbindelse med et efterfølgende salg for den nye erhverver. Sortstemplede fordringer, der er erhvervet inden den 27. januar 2010, vil ikke give tabsfradrag, men ved efterfølgende overdragelse vil den nye kreditor have fradrag for tab. Hvis en fordring erhvervet før den 27. januar 2010 overdrages med succession, succederer modtageren i overdragerens anskaffelsestidspunkt. Det indebærer, at fordringen bevarer sin status i forhold til overgangsreglerne. Fx vil en blåstemplet fordring, der er erhvervet før den 27. januar 2010, fortsat være skattefri ved modtagerens senere salg eller indfrielse af fordringen Ikrafttræden af ny selskabslov udsat ikrafttræden forventes cirka 1. marts 2010 Selskabsloven bliver sat i kraft i etaper, efterhånden som den nødvendige udvikling af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system kommer på plads. Første etape forventes sat i kraft cirka 1. marts 2010. Dette vil blandt andet omfatte følgende elementer: Anmeldelsesfristen reduceres generelt til to uger. Anpartsselskaber kan stiftes med kapital på 80.000 kr. De såkaldte 6c-regler om efterfølgende overdragelser til et nystiftet selskab begrænses til kun at gælde aktieselskaber og kun for stiftere. Aftaler mellem kapitalejere er ikke selskabsretligt bindende for selskabet. Kapitalejerne kan fravælge en række dokumenter i enighed i forbindelse med den besluttende generalforsamling. Ledelsens bemyndigelse til at udbetale ekstraordinært udbytte skal ikke længere fremgå af vedtægterne. Ved udlodning af ekstraordinært udbytte de første seks måneder efter balancedagen i årsrapporten er der i anpartsselskaber ikke krav om mellembalance ved udbetaling af ekstraordinært udbytte. I aktieselskaber kan ledelsen selv vurdere, om balancen fra seneste årsrapport kan benyttes som mellembalance. Efter seks måneder skal der udarbejdes en mellembalance. Selskaber kan frit erhverve egne andele med midler, der er til rådighed for udbytte. Kapitalejerne kan fravælge en række dokumenter i enighed i forbindelse med en fusion eller spaltning. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
En række øvrige regler sættes endnu ikke i kraft. Det gælder blandt andet: Indberetningspligten til et offentligt tilgængeligt ejerregister og muligheden for at føre selskabets ejerbog i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system. Adgangen til at operere med ikke-indbetalt selskabskapital. Adgangen til selvfinansiering. AFGØRELSER Spaltning indgangsværdi for porteføljeaktier omstrukturering medfører bortfald af nettotabskonto SKM 2010.7 SR: Selskabet H var ejet af A og hans sønner B og C. H havde blandt andet en beholdning af børsnoterede porteføljeaktier, hvorpå der var et urealiseret tab ved indgangen til indkomståret 2009. Det urealiserede tab var dog blevet reduceret som følge af kursstigninger i løbet af 2009. Det var hensigten at ophørsspalte H til tre nystiftede selskaber, der skulle tildeles henholdsvis A, B og C. Spaltningen skulle ske med virkning pr. 1. januar 2009. De modtagende selskaber ville alle påbegynde indkomståret 2010 med virkning pr. 1. januar 2010. Spaltningsplan mv. var underskrevet 26. juni 2009, men spaltningen ville først blive vedtaget efter ansøgt bindende svar vedrørende indgangsværdien på de porteføljeaktier, som de modtagende selskaber ville overtage ved spaltningen. I henhold til skattereformens overgangsregel i Lov 2009.525 22, stk. 9, fastsættes den skattemæssige anskaffelsessum for porteføljeaktier som udgangspunkt til aktiernes handelsværdi ved begyndelsen af indkomståret 2010 I så fald har selskabet ret til at opgøre en eventuel nettotabskonto, som kan fremføres til fradrag i senere gevinster, jf. stk. 9, nr. 1. Adgangen til fremførsel af nettokurstab gælder imidlertid ikke aktier, der er erhvervet i forbindelse med en skattefri omstrukturering, der er vedtaget den 25. maj 2009 eller senere, jf. stk. 9, nr. 1, 6. pkt. Hvis selskabet stiftes efter den 25. maj 2009, har selskabet derimod ret til at anvende den skattemæssige anskaffelsessum for porteføljeaktierne som indgangsværdi, jf. stk. 9, nr. 2. Spørgsmålet i sagen var derfor, om de modtagende selskaber ved den påtænkte spaltning af H skulle anses som stiftet efter 25. maj 2009, så selskaberne kunne videreføre den skattemæssige anskaffelsessum på alle porteføljeaktier, eller om selskaberne i stedet skulle anvende aktiernes handelsværdi pr. 1. januar 2010 og samtidig være afskåret fra at lade aktierne indgå i en nettotabskonto på grund af den særlige undtagelse for aktier erhvervet ved skattefri omstrukturering. Selskabets rådgiver anførte, at selskaber, der stiftes ved spaltning, først anses for stiftet, når spaltningen er besluttet i de deltagende selskaber. Eftersom den konkrete spaltning først ville blive besluttet efter Skatterådets bindende svar, måtte de nye selskaber konkret anses for stiftet efter 25. maj 2009 og dermed være omfattet af ordlyden i 22, stk. 9, nr. 2, om anvendelse af den skattemæssige anskaffelsessum som indgangsværdi. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Baseret på en gennemgang af ordlyd og forarbejder fandt Skatterådet, i overensstemmelse med SKATs indstilling, at selskaberne skulle anvende porteføljeaktiernes handelsværdi pr. 1. januar 2010 og derfor var afskåret fra at lade aktierne indgå i en nettotabskonto. Kommentar Afgørelsen er rigtig, men Skatterådet kunne med fordel have formuleret mere tydelige og logisk opbyggede præmisser. Under alle omstændigheder er afgørelsen relevant at være opmærksom på ved omstrukturering af selskaber, hvis indkomstår 2010 endnu ikke er påbegyndt. Det centrale spørgsmål i sagen var basalt set, om de modtagende selskaber var omfattet af overgangsreglen i lovens 22, stk. 9, nr. 1 (handelsværdi som indgangsværdi, men uden nettotabskonto efter omstrukturering) eller af 22, stk. 9, nr. 2 (skattemæssig anskaffelsessum som indgangsværdi). Dette spørgsmål måtte nødvendigvis afgøres ved fortolkning af de respektive bestemmelser. Og da bestemmelserne er opbygget sådan, at et selskab anses omfattet af nr. 1, medmindre det omfattes af nr. 2, var det reelt blot relevant at fortolke bestemmelsen i nr. 2. Som nævnt ovenfor omfatter ordlyden af nr. 2 selskaber, der stiftes efter den 25. maj 2009, og spørgsmålet var derfor, om et selskab stiftet ved spaltning vedtaget efter 25. maj 2009 må anses for stiftet efter dette tidspunkt. Skatterådet forholder sig ikke stringent til denne fortolkningsopgave, men vender i stedet blikket mod ordlyden af og forarbejderne til nr. 1 og benytter fortolkningen af denne bestemmelse som løftestang til sin konklusion. Det resultat, man kommer frem til, er som nævnt rigtigt, men metodisk og pædagogisk virker det ikke overbevisende. Havde Skatterådet stillet spørgsmålet: Hvornår anses et selskab stiftet ved spaltning for stiftet i den forstand, som 22, stk. 9, nr. 2, anvender dette udtryk, kunne man i stedet have fokuseret på formålet med denne specifikke bestemmelse. Og man ville herigennem meget mere direkte kunne have draget den konklusion, at nr. 2 er en undtagelsesbestemmelse, der skal sikre en skattemæssig symmetri i relation til selskaber, der etableres og erhverver aktier efter 25. maj 2009 og som efter hovedreglen i nr. 1 (handelsværdi ved indgangen til indkomståret 2010) ville være skattefri af værdistigning på aktier og som samtidig ville have fradragsret for aktietab i perioden. Bestemmelsen i nr. 2 neutraliserer denne asymmetri. En sådan ordlyds- og formålsfortolkning ville umiddelbart give grundlag for at konkludere, at udtrykket stiftes ikke rummer selskabsetablering ved skattefri fusion og spaltning, eftersom disse tilblivelsesformer netop er karakteriseret ved, at et modtagende selskab overtager aktiver og passiver med skattemæssig succession, så problemet med asymmetri i perioden efter 25. maj 2009 ikke kan opstå. Det er mere forvirrende end gavnligt, at Skatterådet gennem modsætningsslutninger får udledt samme resultat ved en fortolkning af ho-vedreglen i nr. 1. Som anført ovenfor er det naturligvis relevant at være opmærksom på, at skattefri omstrukturering, der er vedtaget den 25. maj 2009 eller senere, indebærer fortabelse af adgangen til at lade porteføljeaktier omfatte af en nettotabskonto. For selskaber, som endnu ikke er påbegyndt indkomståret 2010, kan dette give anledning til at overveje at realisere eventuelle tab på aktier ejet i mindre end tre år inden indkomståret 2010 for at fremføre disse tab tidsubegrænset, jf. overgangsreglen i Lov 2009.525 43, stk. 3. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Det kan i den sammenhæng bemærkes, at det følger af FUSL 8, stk. 1 og stk. 8, at aktietab i fusionsindkomståret realiseret efter den skattemæssige fusions- eller spaltningsdato henføres til det modtagende selskab med adgang til fremførsel efter almindelige regler, hvorimod det modtagende selskab ikke vil kunne fremføre hverken egne eller et indskydende selskabs realiserede aktietab fra tidligere indkomstår. Som omtalt i Nyhedsbrev 06-2009 har Skatterådet i en utrykt afgørelse afg jort, at aktietab realiseret forud for en sambeskatningsforrykket fusionsdato, jf. FUSL 5, stk. 3, skal sidestilles med aktietab realiseret i tidligere indkomstår, så et modtagende selskab er afskåret fra at udnytte tabet. Afgørelsen er juridisk forkert og er påklaget til Landsskatteretten. Aktieombytning tilbagekaldelse af tilladelse generationsskifte ved ulovlig selvfinansiering LSR 18. september 2009 (utrykt): A ejede driftsselskabet D og fik i 2004 tilladelse til etablering af et holdingselskab H for at lette generationsskiftet med sin søn. Det var oplyst, at sønnen umiddelbart efter stiftelsen af H ville nytegne op til 49 % i D via sit eget holdingselskab SH, og at A via H ville opretholde en ejerandel i D på mindst 51 %. Udbytte ville blive udbetalt forholdsmæssigt efter ejerandel. SKAT gav tilladelsen på sædvanligt vilkår om efteranmeldelse af væsentlige ændringer i koncernstruktur eller i forhold, der har betydning for stillingtagen til, om tilladelse kan opretholdes. Standardvilkåret indeholder pligt til at underrette SKAT om sådanne påtænkte ændringer senest tre måneder før, ændringerne ønskes foretaget. A gennemførte aktieombytningen ved stiftelse af H i april 2005. Den 25. april 2005 anmodede sønnen via SH om bindende ligningssvar vedrørende tegningskursen på nye aktier i D, og efter SKATs afgivelse af bindende svar gennemførte SH nytegning af 49 % aktier i D ved kontant indskud af 34.102.136 kr. Indskudsbeløbet var finansieret ved lån fra H, der havde lånt beløbet i D. Der var samme dag gennemført bankoverførsler fra D til H og til SH og herfra tilbage til D. I marts 2006 gennemførtes en udbytteudlodning i D på 40.000.000 kr. Heraf modtog SH 19.600.000 kr., svarende til ejerandelen på 49 %. Beløbet blev anvendt til delvis indfrielse af gælden til H. SKAT tilbagekaldte efterfølgende tilladelsen med henvisning til, at A ikke havde oplyst overfor SKAT, at nytegningen skulle ske ved finansiering fra H Efter SKATs opfattelse var dette en væsentlig ændring, der ifølge anmeldelsesvilkåret burde have været oplyst med tre måneders varsel. SKAT anførte i den forbindelse, at finansieringskonstruktionen indebar, at SH skulle have nytegnet aktierne uden anden udgift end en kort nettorente på 2 %. Samtidig var det SKATs opfattelse, at finansieringen via lån i D var ulovlig selvfinansiering i strid med ASL 115, stk. 2, og at tilladelsen grundlæggende hvilede på en forudsætning om, at den faktiske finansiering ville være civilretlig lovlig og gyldig. Landsskatterettens flertal tilsluttede sig SKATs opfattelse og bemærkede, at den ulovlige selvfinansiering gav grundlag for at anse skatteundgåelse som et hovedformål med aktieombytningen (uanset ønsket om generationsskifte), og at dette indebar pligt til efteranmeldelse ifølge anmeldelsesvilkåret. 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
I tilknytning hertil bemærkede flertallet, at det var med rette, at tilladelsen var tilbagekaldt, eftersom dispositionen [indebar sønnens] helt eller delvist vederlagsfri erhvervelse af kapitalandelen i D. Et retsmedlem fandt, at den valgte finansiering ikke var i strid med den forretningsmæssige begrundelse og derfor ikke kunne danne grundlag for tilbagekaldelse, men at berigtigelse i stedet var et selskabsretligt anliggende. Kommentar Afgørelsen er skatteretligt forkert og giver anledning til forvaltningsretlige overvejelser om magtfordrejning. SKATs og Landsskatterettens præmisser er udtryk for en stærkt problematisk sammenblanding af værdiladede synspunkter uden kobling til det relevante hjemmelsgrundlag. Det ligger fast, at tilbagekaldelse af tilladelse til aktieombytning mv. forudsætter, enten at det kan konstateres, at de objektive betingelser ikke er blevet opfyldt, eller at der fremkommer oplysninger, der viser, at ombytningen oprindeligt havde skatteundgåelse som det reelt væsentligste formål. Der er intet i sagens faktum, der underbygger, at skatteundgåelse var det reelt væsentligste formål. Og værst af alt er næsten, at SKAT og Landsskatterettens flertal finder det i overensstemmelse med fusionsdirektivet og almindelige forvaltningsretlige grundsætninger ikke at analysere dette afgørende retlige kriterium for tilbagekaldelse sammenholdt med de faktiske oplysninger. I tilknytning hertil må det understreges, at den selskabsretlige (u)lovlighed er uden relevans for den skatteretlige skatteundgåelsesbedømmelse. Hvori ligger skatteundgåelsen? Hvorfor bliver det generationsskifteformål, der (med rette) måtte anses som forretningsmæssigt, da tilladelsen blev meddelt, uden videre til et skatteundgåelsesformål blot som følge af den valgte finansiering? Det er højst kritisabelt, at Landsskatteretten som et administrativt retssikkerhedsværn ikke stiller og besvarer disse spørgsmål. Og hvordan bliver det relevant for skatteundgåelsesbedømmelsen, at SH slipper med en nettofinansiering på 2 % i kort tid (som SKAT fremhæver), eller at dispositionen indebar en helt eller delvist vederlagsfri erhvervelse af kapitalandelen i D (som Landsskatterettens flertal fremhæver, uden at man i øvrigt har reflekteret over rigtigheden af dette udsagn, jf. nedenfor)? Disse forhold indebærer ikke skatteundgåelse i den forstand, der er relevant efter fusionsskattedirektivet, og derudover fremstår det åbenbart forkert at karakterisere opnåelsen af disse fordele som de reelt væsentligste formål med aktieombytningen. Derfor svigter Landsskatteretten også på dette punkt sin pligt til at konstatere det relevante, gældende retsgrundlag for afgørelsen. Hverken SKAT eller Landsskatteretten reflekterer over, at det rent faktisk er inden for rammerne af administrativ praksis, hvis et erhvervet selskab umiddelbart efter en aktieombytning udlodder en del af sin egenkapital til et erhvervende selskab, så man herigennem letter finansieringsbyrden for en aktietegner som led i et generationsskifte, når blot det erhvervende selskab ikke afvikler sin aktiebesiddelse, jf. Fusionsskatteloven s. 623 f. I lyset heraf kan det ikke have skatteretlig relevans, om udlodningen rent teknisk tilrettelægges som lovlig eller ulovlig. 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
I forvaltningsretlig terminologi er det magtfordrejning, når en myndighed varetager andre hensyn end de, der er relevante i henhold til det lovgrundlag, myndigheden skal forvalte. SKAT skal forvalte skattelovgivningen. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal forvalte selskabslovgivningen. Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T 72 27 34 64 E nb@bechbruun.com 7 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com