Grundloven og den dømmende magt

1 Cepos 3. juni 2013 Grundloven og den dømmende magt (Torben Melchior) Jeg vil komme ind på 3 spørgsmål: 1. domstolenes forhold til grundrettigheder, herunder EMK. 2. Jeg vil også komme ind på domstolenes adgang til at tilsidesætte love som grundlovsstridige. 3. Til sidst vil jeg nævne EU's charter om grundlæggende rettigheder og se på, om det vil udfordre den traditionelle danske fortolkning af grundlæggende rettigheder. Ad 1: Vi er i Danmark i den usædvanlige situation, at vi har en grundlov, som på mange punkter er forældet. Og så har vi internationale forpligtelser, der ofte går videre end grundloven. Tilsammen fungerer de egentlig meget godt. Det er mærkeligt, at en dommer, der har en sag om frihedsrettigheder, ikke i første række tænker på grundloven, medmindre det det drejer sig om ekspropriation. Dommeren ser derimod på EMK og Menneskerettighedsdomstolens praksis hvis han da kan finde ud af, hvad praksis går ud på. Jeg kan nævne tunesersagerne om frihedsberøvelse efter udlændingeloven 1. Som bekendt mistænkte PET to tunesere for at ville myrde Kurt Westergaard, og de blev fængslet med henblik på udvisning. Højesteret udtalte under henvisning 1 U 2008 s. 2394 H

2 til EMK art. 5, at kontrol af frihedsberøvelsens lovlighed skal indebære en vis prøvelse af det faktuelle grundlag for afgørelsen om, at udlændingen må anses for en fare statens sikkerhed, selv om retten ikke skulle tage stilling til gyldigheden af afgørelsen om udvisning. Højesteret bestemte derfor, at sagen skulle gå om ved byretten. Da sagen igen kom for Højesteret blev frihedsberøvelsen af den ene tuneser kendt ulovlig, fordi han ikke havde haft mulighed for kontradiktion og for at foretage en prøvelse af det faktuelle grundlag for afgørelsen om, at han måtte anses for en fare for statens sikkerhed 2. Jeg kan også nævne dommen fra sidste år om tålt ophold i Sandholmlejren 3 : Karkavandi fra Iran havde boet her siden 1993. I 2005 fik han 1½ år fængsel for at være hashvagt på Christiania, og han blev udvist. Han kunne imidlertid ikke udvises pga risiko for tortur i Iran, så han var på tålt ophold. Udlændingeloven blev skærpet i 2009 ved tuneserloven, fordi et politisk flertal fandt det uacceptabelt, at en af de to tunesere, der da var på tålt ophold, gik omkring i Århus. Det førte til, at udlændingemyndighederne i 2009 bestemte, at Karkavandi skulle overnatte hver nat i Sandholm. Højesteret udtalte, at påbuddet om overnatning hver nat ikke var af en sådan intensitet, at der forelå frihedsberøvelse. Men det var et uproportionalt indgreb i strid med retten til frit at vælge sit opholdssted efter art. 2 i den 4. tillægsprotokol til EMK. Et tredje eksempel på sager om frihedsrettigheder, hvor grundloven kommer til kort, er de talrige sager om journalisters ytringsfrihed, hvor løsningen ikke findes i grundlovens 77, men i EMK art. 10. 2 U 2009 s. 426 H 3 U 2012 s. 2874

3 Det er tankevækkende, at sådanne centrale spørgsmål ikke finder deres løsning i grundloven, men i en international konvention, som nok er gennemført i Danmark, men jo ikke har grundlovsrang. Nogle har hævdet, at man ad bagvejen kan bringe grundloven i bedre overensstemmelse med et moderne syn på frihedsrettigheder ved at indfortolke EMK i grundloven. Det kunne ske ved, at man fortolker grundlovens frihedsrettigheder i lyset af EMKs tilsvarende bestemmelser. Tanken bag dette forslag er, at det i længden kan vise sig at være vanskeligt at have en retstilstand, hvor man når til ringere resultater ved anvendelse af grundloven end, hvad der følger af EMK. Resultatet ville blive, at de indfortolkede bestemmelser ville få grundlovskraft med den forståelse, som Menneskerettighedsdomstolen anlægger. Domstolens fortolkningsstil er som bekendt ofte anderledes end den, danske domstole anlægger. Denne mere aktivistiske holdning ville indebære, at danske domstole skulle fortolke grundloven som et living instrument i overensstemmelse med present day conditions for nu at citere hyppigt brugte vendinger i Menneskerettighedsdomstolens praksis. Indfortolkning af EMK i grundloven har ikke støtte i Højesterets praksis. Det ville også føre til uacceptable resultater, nemlig en ændring af grundloven uden om den besværlige ændringsprocedure i 88. Domstolene fortolker grundloven i overensstemmelse med sædvanlig juridisk metode. Dommeren ser altså på ordlyd, forarbejder, bestemmelsens formål og retspraksis. Der er dog ikke tale om, at danske domstole lukker øjnene for, hvad der sker uden for landets grænser. Praksis fra Menneskerettighedsdomstolen bliver inddraget, men det fører ikke til en fravigelse af sædvanlige principper for fortolk-

4 ning af grundloven eller EMK. Højesterets dom om rockerborgene fra 1999 4 drejede sig om, hvorvidt loven var i strid med forsamlingsfriheden i grundlovens 79. Højesterets præmisser er inspireret af strukturen i den tilsvarende bestemmelse i EMKs art. 11. Og i en sag om fogedforbud mod en tv udsendelse, der var optaget med skjult kamera på et hjem for alkoholikere, henviste Højesteret til principperne bag grundlovens 77 og art. 10 i Menneskerettighedskonventionen 5. En dækkende beskrivelse af Højesterets praksis, når der er spørgsmål, om en afgørelse kan tilsidesættes, fordi den er i strid med grundlæggende rettigheder, er stadig, at det skal kunne godtgøres med en betydelig grad af sikkerhed, at Danmark vil blive dømt ved Menneskerettighedsdomstolen, før man vil sige, at der foreligger en krænkelse af EMK. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor man må overveje, om den fornødne sikkerhed er til stede, selv om der ikke er dækkende praksis fra EMD. Den prognose, domstolene skal foretage, påvirkes af EMDs fortolkningsstil. Man kan være uenig i den, men det er svært at se bort fra den. Et andet forhold vil måske også i disse år have en vis indflydelse på danske domstoles holdning: Lovgivningsmagten er i sine bestræbelser på at bekæmpe terror og anden alvorlig kriminalite og ved skærpelser af udlændingelovgivningen kommet tættere på grænsen for, hvad der er tilladt efter EMK 6. Tilsvarende gælder øgede beføjelser til politiet, f. eks. i den såkaldte lømmelpakke 7. En sådan lovgivning betyder, at der er mere for domstolene at være agtpågivende overfor. Dissensen i Højesterets dom fra 2010 om 28-års-reglen i udlændingeloven er måske et fingerpeg i den retning 8. 4 U 1999 s. 1798 H 5 U 2010 s. 1859 H 6 Jf. f. eks. lov nr. 1397 af 27. december 2008 ( tuneserloven ) om skærpet meldepligt for udlændinge på tålt ophold. 7 Jf. politiloven 8-9 om adgangen til at udstrække præventive anholdelser til 12 timer. Landsretten har kendt frihedsberøvelsen af 178 demonstranter under klimatopmødet i december 2009 ulovlige som stridende mod EMK art. 3, U 2012 s. 1439 Ø. 8 U 2010 s. 1035 H. Sagen er indbragt for Menneskerettighedsdomstolen. 28-årsreglen er nu en 26- årsregel, jf. udl. 9, stk. 7.

5 Ved fortolkningen grundloven og af EMK har danske domstole ikke kastet sig ud i en dynamisk fortolkning. For så vidt angår EMK skyldes denne tilbageholdenhed nogle klare forudsætninger i inkorporeringsloven. Men det skyldes også en mere grundlæggende respekt for folkestyret. Det er ikke dommeres opgave at nyfortolke grundlæggende rettigheder ud fra, hvad dommerne måtte mene, at present day conditions tilsiger. Det er i højere grad politikernes opgave. Dem kan vi skille os af ved næste valg, mens en dommer ikke kan afsættes. Ved grundlovsfortolkning bør også man tænke på, at den besværlige procedure for ændring af grundloven stiller grundlovsfortolkning i Danmark i et andet lys end i mange andre lande. Hvis Højesteret underkender en lov som grundlovstridig, vil det reelt betyde, at loven aldrig kan gennemføres, selv om der måske er stort flertal for den. Man skal som dommer også tænke på, at jo mere indflydelse man får i forhold til lovgivningsmagten, des større risiko er der for, at politikerne vil ønske at få indflydelse på udnævnelse af dommere. Det ville efter min mening være uheldigt. Domstolene er dog ikke altid tilbageholdende. Man kan efter min mening spore en differentiering i Højesterets praksis alt efter, hvilken rettighed der er tale om. Den traditionelle tilbageholdenhed gælder stadig, når det drejer sig om domstolskontrol med f. eks. love om fordelingspolitik og love, der rejser spørgsmålet om grænsen mellem ekspropriation og generel regulering af ejendomsretten. Der bør derimod efter min mening være en mindre margin for lovgivningsmagten, når det drejer sig om indgreb i de personlige eller politiske frihedsrettigheder eller i grundlæggende retsgarantier. 9 9 Denne graduerede beskyttelse stammer fra den amerikanske højesteret og er klart lagt til grund i norsk retspraksis.

6 Kompetencefordelingen mellem lovgiver og domstole taler for, at sikringen af økonomiske og sociale rettigheder i overvejende grad må ske som led i den politiske proces. De er jo typisk udtryk for en beslutning om ressourcefordeling. Beskyttelse af politiske og personlige grundrettigheder og af individets retssikkerhed mod et flertals beslutninger kan domstolsprocessen derimod være egnet til at varetage, fordi den målestok, der skal anvendes i højere grad er af traditionel retlig karakter. Spørgsmålet om graduering er beslægtet med den margin of appreciation, som Menneskerettighedsdomstolen indrømmer medlemsstaterne. Her antages det, at marginen er stor, når det drejer sig om medlemsstaternes regulering på det sociale og økonomiske område. I Tvind-sagen 10 var prøvelsen ikke tilbageholdende. Det, der stod på spil, var tilsidesættelse af en fundamental retsgaranti, nemlig retten til at få spørgsmålet om overtrædelse af tilskudsregler prøvet ved domstolene. Afgørelsen af en sådan tvist er kernen af domstolenes opgaver med de retssikkerhedsgarantier, der følger heraf. Dommen var reaktionen fra en mere selvbevidst tredje statsmagt på en hidtil uset form for lovgivning, men dommen er næppe tegn på en mere aktivistisk grundlovsfortolkning. Prøvelsen er som nævnt mere tilbageholdende, når det gælder grundlovsbestemmelser, der beskytter økonomiske rettigheder. Spørgsmålet var centralt i Højesterets dom fra 2008 om Arbejdernes Andels- Boligforening 11. Folketinget havde vedtaget en ændring af lov om almene boliger, der gik ud på en ordning med forsøg med salg af familieboliger til lejerne. 10 U 1999 s. 841 H 11 U 2008 s 378 H.

7 Formålet var, dels at lejerne kunne købe deres almene bolig, dels at skaffe midler til at bygge flere boliger. Ordningen gik ud på, at en afdeling under en boligorganisation kunne vedtage, at lejerne skulle have adgang til at købe deres bolig til markedsprisen. Sagen drejede sig om afdeling 88 i Farum Kommune. Her havde et stort flertal stemt for at bruge forsøgsordningen. Spørgsmålet var, om dette indgreb i boligorganisationens ret til at sælge, eller i dette tilfælde at lade være med at sælge, var i strid med grundlovens 73. Folketinget havde taget stilling, idet et flertal havde udtalt, at der ikke var tale om ekspropriation. Med et snævert flertal (5-4) fandt Højesteret, at loven ikke var i strid med grundloven. Mindretallet mente, at der var tale om en tvangsmæssig afståelse i strid med 73. Flertallet lagde derimod bl.a. vægt på, at boligorganisationerne gennem mange år har været undergivet en meget omfattende offentlig regulering. Der ydes betydelig offentlig støtte til de almene boliger, mens boligorganisationen ikke bidrog til finansieringen. Under hensyn hertil og til nogle regler i loven om, hvordan provenuet fra salg skulle anvendes, fandt flertallet, at det ikke med den sikkerhed, som måtte kræves i et tilfælde som det foreliggende, kunne statueres, at loven var i strid med 73. Man skal lægge mærke til ordene i et tilfælde som det foreliggende. Heri ligger, at kravet om sikkerhed ikke nødvendigvis vil gælde i andre sager.. Afgørelsen viser, at både flertal og mindretal foretog en indgående prøvelse af indgrebet, men at flertallet på et område som det foreliggende, der drejede sig

8 om beskyttelse af en boligorganisations økonomiske rettighed - overlod en videre margin of appreciation til lovgivningsmagten. Ad 3: Der er imidlertid tegn på, at den traditionelle danske tilbageholdenhed vil blive udfordret. Jeg tænker her på EUs Charter om Grundlæggende Rettigheder. Charteret er bindende for medlemslandenes myndigheder, når de gennemfører EU-retten. Charteret indeholder de klassiske menneskerettigheder, vi kender fra EMK, men også sociale og økonomiske rettigheder, der ikke hidtil har været nedfældet i bindende regler. Ved charteret har vi fået regler, der ikke har grundlovsrang, men kommer i nærheden af det, fordi de har traktatsrang. Derfor kan det være nyttigt at se på charteret, når man skal vurdere domstolenes rolle. Det vil måske forrykke magtbalancen mellem parlament og domstole og føre til en mere dynamisk fortolkning også ved danske domstole. Jeg har to eksempler: Art. 21 forbyder enhver forskelsbehandling på grund af bl.a. køn og alder, medmindre forskelsbehandling er hjemlet ved lov til fremme af almene interesser, der er anerkendt af Unionen. EU-domstolene anvendte art. 21 i en dom fra 2010 12 : I den tyske BGB er der lovbestemte opsigelsesvarsler, der forlænges i takt med ansættelsesperioden. Der var imidlertid også en regel om, at varslet var kortere for personer, der var blevet ansat, inden de var fyldt 25 år. Perioder, der var til- 12 C-555/07 Kücükdeveci (Store Afdeling).

9 bagelagt inden 25 år, skulle nemlig ikke tælles med. Baggrunden var lovgivers rimelige ønske om øget mulighed for ansættelse af unge arbejdstagere. En kvindelig ansat blev ramt af denne særregel. Hun gjorde gældende, at det forkortede varsel stred mod grundlæggende EU-ret. Domstolen fejede den tyske lovregel af bordet. Den sagde, at der gælder et almindeligt EU-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Domstolen henviste også til art. 21 i charteret. Dommen er måske et fingerpeg om, hvordan Domstolen på ansættelsesområdet vil anvende charteret. I Danmark har domstolene ikke givet et princip om ligebehandling grundlovsrang. Spørgsmålet om ligebehandling og charteret var fremme i en anden dom fra 2010 13. En mor i Thessaloniki havde fået tvillinger. Hun var ansat i det lokale skatteforvaltning og fik 9 mdr.s forældreorlov. Da den var udløbet, søgte hun om 9 mdr. til under henvisning til tvillingerne. Hun fik afslag hun på og gik til retten i Thessaloniki. Retten forelagde for EU-domstolen, om det er i strid med ligebehandlingsprincippet at give 1 orlov uanset antallet af børn. Charterets art 20 bestemmer, at alle mennesker er lige for loven, og art. 33 giver ret til forældreorlov. Domstolen udtalte, at det er mere krævende at passe tvillinger end 1 barn, men at der ikke var pligt til at give dobbelt orlov, fordi der er en vis synergieffekt ved at få 2 børn samtidigt. 13 C 149/10 Chatzi,

10 Men ligebehandlings-princippet pålægger den nationale lovgiver at indføre en ordning, der tager hensyn til tvillingeforældres særlige behov. Det er så op til den nationale domstol at undersøge, om det er tilfældet. Dommen er endnu et eksempel på, at EU-domstolen gør spørgsmål, som vi opfatter som politiske, til judicielle. Til sidst blot denne bemærkning: Fremtiden vil vise, om der vil ske sker en øget judicialisering af sociale og økonomiske samfundsproblemer på bekostning af parlamenternes indflydelse. En sådan udvikling vil nok give øget indflydelse til domstolene, men vil efter min mening ikke nødvendigvis være en fordel. Med charteret har man gjort EUdomstolen til en egentlig forfatningsdomstol. En aktivistisk holdning i Luxembourg vil uundgåeligt smitte af på de nationale domstole. Som nævnt har EUdomstolen og Menneskerettighedsdomstolen undertiden en anden fortolkningsmetode end nordiske domstole. Det, der kaldes dynamisk fortolkning, kan i nogle tilfælde tage sig ud som frihåndstegning. Det må vi leve med. Og hidtil har vi efter min opfattelse alt i alt levet godt med det. Det er nyttigt, at der er internationale domstole, der kigger os over skulderen. Selv om der er nogle domme, man kan undre sig over, har indflydelsen fra navnlig Menneskerettighedsdomstolen været positiv for Danmark, ikke mindst fordi EMK på centrale områder er et nødvendigt supplement til vores alderstegne grundlov. -----------

11