FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT GIUSEPPE TESAURO fremsat den 27. januar 1994 '"'



Relaterede dokumenter
DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling) 27. februar 2003 *

DOMSTOLENS DOM 30. juni 1998 *

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT ANTONIO LA PERGOLA fremsat den 26. juni 1997

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT GEORGIOS COSMAS fremsat den 10. maj 1995 *

DOMSTOLENS KENDELSE (Tredje Afdeling) 30. april 2004 *

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT JEAN MISCHO fremsat den 12. december 1990 *

DOMSTOLENS DOM 17. oktober 1989 *

Dampfærgevej 22 Postboks København Ø Tlf.: AFSKRIFT

SKELSÆTTENDE DOM FRA EU-DOMSTOLEN OM HANDICAP OG SYGDOM, TILPASNINGS- FORANSTALTNINGER OG 120-DAGES REGLEN

HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 26. november 2014

DOMSTOLENS DOM (Sjette Afdeling) 29. maj 1997*

HØJESTERETS KENDELSE afsagt fredag den 16. marts 2012

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT MARCO DARMON fremsat den 19. november 1991 *

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT MARCO DARMON fremsat den 1. marts 1988*

DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling) 20. september 2007 *

DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling) 11. februar 2010 *

DOMSTOLENS DOM (Store Afdeling) 19. april 2016 (*)

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT Y. BOT fremsat den 25. november Sag C-441/14

EUROPA-PARLAMENTET. Udvalget for Andragender MEDDELELSE TIL MEDLEMMERNE

DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling) 13. december 1989 *

Joëlle Vanderhaeghen mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

Gå-hjem møde om EU dom afsagt den 11. april 2013

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT MARCO DARMON fremsat den 3. juli 1990 *

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT F. G. JACOBS fremsat den 13. december 1994 *

Europaudvalget EUU Alm.del Bilag 416 Offentligt

Handikap. Advokat Finn Schwarz. - i lyset af EU domstolens dom af 11. april Advokat Jacob Goldschmidt Advokat Mette Østergaard

Europaudvalgets medlemmer og stedfortrædere 21. oktober 2008

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT JEAN MISCHO fremsat den 6. juli 1988 *

MEDDELELSE TIL MEDLEMMERNE

HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 22. december 2015

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT MICHAEL B. ELMER fremsat den 9. marts 1995*

DOMSTOLENS DOM 14. juli 1988 *

Vurdering af Meerts-dommen i relation til retstilstanden i Danmark på forældreorlovsområdet

MEDDELELSE TIL MEDLEMMERNE

EU DOMSTOLENS DOM AF 11. APRIL 2013, C-335/11 OG C-337/1137/11 RING OG SKOUBOE WERGE SAGEN

DOMSTOLENS DOM (Sjette Afdeling) 13. november 1990' ''

EU-Domstolens retsskabende praksis som retskilde i dansk ret. Disposition. Domstolenes rolle og opgaver. Men der er også krads kritik

DOMSTOLENS DOM 21. juni 1988*

DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling) 3. februar 2000 *

Bemærkninger til dom om ændring af regulativ for Gammelå

Inatsisartutlov nr. 3 af 29. november 2013 om ligestilling af mænd og kvinder. Kapitel 1. Lovens formål. Formål og anvendelsesområde

D O M. Afsagt den 29. juni 2012 af Østre Landsrets 18. afdeling (landsdommerne Ulla Staal, Henrik Gam og Søren Stig Andersen (kst.)).

Europaudvalget 2008 KOM (2008) 0637 Offentligt

Personalejura LUP. LUP, personalejura ved Henriette Kiersgaard, PLA

HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 12. november 2015

DOMSTOLENS DOM (Sjette Afdeling) 16. januar 2003»

CINZANO / HAUPTZOLLAMT SAARBRÜCKEN FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT ALAIN DUTHEILLET DE LAMOTHE FREMSAT DEN 12.

DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling) 7. september 2006 *

DOM AF SAG C-306/04. DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling) 16. november 2006*

HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 19. januar 2015

MEDDELELSE TIL MEDLEMMERNE

U D K A S T. VI MARGRETHE DEN ANDEN, af Guds Nåde Danmarks Dronning, gør vitterligt:

Årsberetning (Uddrag)


DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling) 7. juni 2001 *

DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling) 14. april 1994 *

Overgang til efterløn ophør af det personlige arbejde mere end midlertidigt. 12. marts 2013

N O T A T. Europaudvalget 2008 KOM (2008) 0637 Bilag 1 Offentligt

Retsudvalget REU Alm.del Bilag 4 Offentligt

DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling) 8. juli 2004 *

REGIONERNES LØNNINGS- OG TAKSTNÆVN. Orientering om EU-domstolens præjudicielle afgørelse vedrørende funktionærlovens 2a, stk. 3

KENDELSE AFSAGT AF DOMSTOLENS PRÆSIDENT 8. maj 1987 *

DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling) 2. april 2009 *

Vedlagt sendes i 5 eksemplarer besvarelse af spørgsmål nr. 1 af 2. april 2004 fra Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg. (L bilag 2).

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. FEDERICO MANCINI fremsat den 15. april 1986 *

Nyhedsbrev. Ansættelses- og arbejdsret

Lov om ændring af børneloven, lov om adoption, retsplejeloven og forskellige andre love

sammensat af: præsidenten R. Lecourt, afdelingsformændene J. Mertens de Wilmars og H. Kutscher (refererende), dommerne A. M. Donner og R.

FORETRÆDE FOR UUI VEDR. L 87 DEN 13. JANUAR 2016

Rammeaftale om deltidsarbejde /2014 Side 1

Side 1 REGIONERNES LØNNINGS- OG TAKSTNÆVN RAMMEAFTALE OM DELTIDSARBEJDE

Den 27. august 2004 afgav jeg opfølgningsrapport nr. 1.

Tilbageholdsret i firmabiler i forbindelse med ansættelsesforholdets ophør

Baunegårdsvej 73 Kalvehavevej Hellerup 3250 Gilleleje. København den 30. september Klage over tv-reklame for Becel pro.

MEDDELELSE TIL MEDLEMMERNE

ÆNDRINGSFORSLAG 6-16

T I L K E N D E G I V E L S E. af 25. januar Faglig voldgiftssag FV : Fagligt Fælles Forbund (3F) (advokat Pernille Leidersdorff-Ernst)

DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling) 13. oktober 2005 *

HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 16. juni 2011

ANSÆTTELSESRETLIGT NYHEDSBREV

HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 7. december 2011

Beskrivelse af overvejelser i forbindelse med beslutning om at indbringe kendelse afsagt af Tvistighedsnævnet for domstolene

( Retsakter hvis offentliggørelse ikke er obligatorisk) RÅDET RÅDETS DIREKTIV 92/ 85/EØF. af 19. oktober 1992

HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 27. august 2013

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT F.G. JACOBS fremsat den 16. maj

Gør EU en forskel for kvinder og mænd i Danmark? Ligestillingskonference, Eigtveds Pakhus 27. september 2007

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT F.G. JACOBS fremsat den 15. september

DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling) 20. juni 1996 *

DOMSTOLENS DOM 8. november 1990 *

DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling) 15. januar 2009 (*)

DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling) 8. maj 2003 *

DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling) 10. februar 1988 *

HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 6. september 2013

DOMSTOLENS DOM (Sjette Afdeling) 18. marts 2004 *

DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling) 21. december 2011 *

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT GEORGIOS COSMAS fremsat den 13. juli 1995 *

Forslag til folketingsbeslutning om en fælles international fortolkning eller ændring af FN s statsløsekonvention

HOVEDAFTALE. mellem. Tele Danmark A/S og LFLS. Tele Danmark A/S

DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling) 15. juni 2006 *

Transkript:

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT GIUSEPPE TESAURO fremsat den 27. januar 1994 '"' Hr. afdelingsformand, De herrer dommere, 2. For at forstå spørgsmålenes rækkevidde vil jeg først kort redegøre for de relevante fællesskabsretlige og nationale bestemmelser. 1. De præjudicielle spørgsmål, Arbeitsgericht Regensburg har forelagt, vedrører fortolkningen af visse bestemmelser i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår ' (herefter benævnt»direktivet«). Med spørgsmålene ønsker den nationale retsinstans navnlig oplyst, om det i henhold til direktivet er foreneligt med princippet om ligebehandling, såfremt nationale bestemmelser om forbud mod, at gravide kvinder arbejder om natten, indebærer, at en ansættelseskontrakt, som er indgået mellem en arbejdsgiver og en gravid arbejdstager, som begge var uvidende om graviditeten, da kontrakten blev indgået, erklæres ugyldig eller kan opsiges. Originalsprog: italiensk. 1 EFT L 39, s. 40. Direktivets artikel 2, stk. 1, bestemmer, at»princippet om ligebehandling... indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling«. Anvendelsen af dette princip vedrører navnlig»adgangsvilkår, herunder udvælgelseskriterier, til stillinger og funktioner«(artikel 3, stk. 1) samt»arbejdsvilkår herunder afskedigelsesvilkår«(artikel 5, stk. 1). Endelig skal jeg nævne, at det i direktivets artikel 2, stk. 3, præciseres, at direktivet»ikke [er] til hinder for bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab«. Blandt de relevante tyske bestemmelser skal jeg først og fremmest nævne 8, stk. 1, i Mutterschutzgesetz (lov om beskyttelse af mødre), som bestemmer, at»gravide kvinder... må ikke arbejde om natten mellem kl. 20 og kl. 6...«. I sagen her er det også relevant at omtale 119 i den tyske civillovbog, der bestemmer:»den, som ved afgivelsen af en viljeserklæring befandt sig i en vildfarelse med hensyn til dennes indhold..., kan I - 1659

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT TESAURO SAG C-421/92 anfægte erklæringen, såfremt det ma antages, at han ikke ville have afgivet erklæringen, hvis han havde været vidende om de faktiske omstændigheder og havde udvist almindelig agtpågivenhed«(stk. 1), og»som vildfarelse med hensyn til viljeserklæringens indhold anses også en vildfarelse med hensyn til sådanne forudsætninger ved personen..., som i omsætningen anses for væsentlige«(stk. 2). Endelig hedder det i 134, at»en retshandel, der er i strid med et lovfæstet forbud, er ugyldig, medmindre andet følger af loven«. 3. Jeg vil herefter gå over til de faktiske omstændigheder. Den 23. marts 1992 blev G. Habermann, der er eksamineret sygehjælper inden for ældreforsorgen, af Arbeiterwohlfahrt, Bezirksverband Niederbayern/ Oberpfalz (herefter benævnt»arbeiterwohlfahrt«) ansat som nattevagt på et plejehjem. Ansættelseskontrakten, hvorefter hun udelukkende skulle arbejde om natten, fik virkning fra den 1. april. Af en lægeattest af 29. maj 1992 fremgik det, at G. Habermann, som havde været fraværende på grund af sygdom fra den 29. april, var gravid. Den nationale retsinstans havde fastslået, at graviditeten måtte antages at være indtrådt den 11. marts 1992, dvs. tolv dage inden ansættelseskontrakten blev underskrevet. juni 1992, at den ansættelseskontrakt, der var indgået den 23. marts 1992, var ugyldig. 4. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at der i tysk retspraksis og litteratur er enighed om, at en overtrædelse af forbuddet mod natarbejde medfører, at kontrakten er ugyldig, jf. 134 i den tyske civillovbog, medmindre der findes særlige undtagelsesbestemmelser. I kendelsen er det desuden bemærket, at ovennævnte skrivelse af 4. juni 1992 også kan fortolkes som en opsigelse af ansættelseskontrakten, idet arbejdsgiveren i henhold til 119, stk. 2, i den tyske civillovbog kan anfægte den med den retsvirkning, at den bringes til ophør, på grund af sin vildfarelse med hensyn til graviditeten på det tidspunkt, da kontrakten blev indgået, dvs. en vildfarelse med hensyn til en væsentlig forudsætning vedrørende medkontrahenten. Med henvisning til 8, stk. 1, i Mutterschutzgesetz, hvorefter gravide kvinder ikke må arbejde om natten, meddelte Arbeiterwohlfahrt G. Habermann ved skrivelse af 4. Den nationale retsinstans nærede tvivl om, hvorvidt retspraksis, hvorefter forbuddet mod natarbejde for gravide kvinder medfører, at ansættelseskontrakten er ugyldig eller i hvert fald kan opsiges, er forenelig med ligebehandlingsprincippet, således som det er fastsat i EF-direktivet, og indgav derfor en præjudiciel anmodning til Domstolen. I -1660

5. Nærmere bestemt ønskede den nationale retsinstans oplyst følgende:» 1) Skal principperne i Domstolens dom af 8. november 1990 i sag C-177/88 vedrørende fortolkningen af Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 (EFT L 39, s. 40) og ligebehandlingsprincippet i artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår fortolkes således, at en ansættelseskontrakt, der er indgået mellem en arbejdsgiver og en gravid arbejdstager under omstændigheder, hvor begge kontraherende parter har været uvidende om svangerskabet, ikke er ugyldig på grund af det som følge af svangerskabet gældende forbud mod beskæftigelse (natarbejde)? 2) Er det navnlig i strid med ligebehandlingsprincippet i artikel 3, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 b) såfremt arbejdsgiveren på grund af sin vildfarelse med hensyn til, at arbejdstageren var gravid ved indgåelsen af ansættelseskontrakten, kan anfægte kontrakten og dermed bringe ansættelsesforholdet til ophør?«som det umiddelbart fremgår af spørgsmålene, kræver de ikke to særskilte svar, idet det første spørgsmål er generelt formuleret, mens det andet nærmere uddyber det første. Efter min opfattelse er det derfor tilstrækkeligt at behandle det andet spørgsmål, da det rejser det problem, om det er foreneligt med ligebehandlingsprincippet, at en ansættelseskontrakt (som indgås med en gravid kvinde, som på tidspunktet for kontraktens afslutning ikke var vidende om graviditeten), er ugyldig, jf. 134 i den tyske civillovbog [spørgsmål 2 a)], eller at arbejdsgiveren i medfør af lovens 119 kan anfægte kontrakten og dermed bringe ansættelsesforholdet til ophør [spørgsmål 2 b)]. a) såfremt den med den gravide arbejdstager indgåede ansættelseskontrakt antages at være ugyldig som følge af tilsidesættelse af det forbud mod beskæftigelse (natarbejde), der med henblik på beskyttelse af gravide arbejdstagere er gældende under graviditeten, eller 6. Jeg må dog først opholde mig ved et principielt spørgsmål, som Arbeiterwohlfahrt har rejst, idet det gøres gældende, at afgørelsen af tvisten i hovedsagen ikke kan afhænge af direktiv 76/207, idet der er tale om en tvist mellem to private parter, og Domstolen endnu ikke har fastslået, at direktiver har direkte virkning i retsforhold mellem private parter. I-1661

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT TESAURO SAG C-421/92 Da muligheden for at gøre gældende, at ansættelseskontrakten i et tilfælde som det foreliggende er ugyldig, som allerede nævnt afhænger af, hvorledes de øverste tyske domstole har fortolket (også) de tyske gennemførelsesbestemmelser til direktiv 76/207 (der så vidt jeg kan se er korrekt gennemført), er det efter min opfattelse ikke korrekt at fremstille problemet som et spørgsmål om direktivets»horisontale virkning«. I et tilfælde som det foreliggende opstår der derfor ikke spørgsmål om det pågældende direktivs»horisontale«virkning, idet den nationale retsinstans ved anvendelsen af de relevante nationale retsforskrifter, navnlig 8 i Mutterschutzgesetz, er forpligtet til at fortolke dem i lyset af direktivets ordlyd og formål. Det må i den forbindelse fremhæves, at i den foreliggende sag skal den nationale retsinstans afgøre, om kvinder i henhold til ligebehandlingsprincippet, således som det er fastsat i direktiv 76/207, og dermed også i de nationale bestemmelser, der er udstedt til dets gennemførelse, har ret til at beholde deres arbejde. Som Domstolen allerede for længe siden fastslog, kan i et sådant tilfælde»en fortolkning af et direktiv, uanset dettes virkninger, være nyttig for den nationale ret..., for at retten kan sikre en fortolkning og en anvendelse af den lov, der er vedtaget til direktivets gennemførelse i overensstemmelse med fællesskabsrettens krav«2. 7. Jeg vil herefter gå over til at behandle de præjudicielle spørgsmål. Den nationale retsinstans har påpeget, hvordan den omstændighed, at en ansættelseskontrakt med en gravid arbejdstager antages at være ugyldig på grund af, at hun under svangerskabet ikke kan udføre den arbejdsydelse, hun efter kontrakten er forpligtet til, kan medføre, at kvinder på grund af deres køn hindres i at få adgang til bestemte arbejdspladser, fordi den omstændighed, at hun (måske endda uden at vide det) er gravid ved indgåelsen af kontrakten, medfører, at den bliver ugyldig. På grund af graviditet afskæres kvinder følgelig fra at få adgang til nærmere angivne stillinger, også selv om arbejdsydelsen, kun midlertidigt, ikke kan udføres. Hertil kommer, således som Domstolen har præciseret, at ved anvendelsen af nationale retsforskrifter»er den nationale domstol forpligtet til... at fortolke dem i lyset af direktivets ordlyd og formål og at fremkalde det med direktivet tilsigtede resultat, og således handle i overensstemmelse med traktatens artikel 189, stk. 3«3. 2 Dom af 20.5.1976, sag 111/75, Mazzalai, Sml. s. 657, pramis 10. 3 Dom af 13.11.1990, sag C-106/89, Marlcasing, Sml. I, s. 4135, præmis 8. Set på den måde svarer en ugyldighedserklæring, i det omfang den har retsvirkninger ex tune og følgelig har den samme virkning, som hvis der ikke var indgået nogen kontrakt, til, at hun nægtes ansættelse. Det forhold, at kontrakten bringes til ophør på grund af vildfarelsen med hensyn til graviditeten, hvorved ansættelsesforholdet bringes til ophør med virkninger ex nunc, måtte derimod sidestilles med en afskedigelse. I -1662

8. Det er selvfølgelig rigtigt, at helt bortset fra den formelle retlige kvalificering sker der i begge tilfælde det, at den berørte kvinde mister sit job. Som den nationale retsinstans har anmodet om, må spørgsmålet for mig at se imidlertid undersøges nærmere med hensyn til begge ovennævnte muligheder. grundlæggende mangel ved ansættelsesforholdet. For så vidt angår det tilfælde, at kvinden nægtes ansættelse, er den relevante bestemmelse direktivets artikel 3, stk. 1, som knæsætter princippet om ligebehandling for så vidt angår adgangsvilkår, herunder udvælgelseskriterier. I dommen i Dekkersagen, som den nationale retsinstans har omtalt i det første spørgsmål, fastslog Domstolen med hensyn til fortolkningen af bestemmelsen, at»kun kvinder kan nægtes ansættelse på grund af graviditet, hvorfor en sådan nægtelse [af ansættelse] er direkte forskelsbehandling på grundlag af køn«4, der som sådan er uforenelig med direktivet. Graviditet må således ikke tages i betragtning som begrundelse for at nægte ansættelse, og det åbenbart uanset hvilken form for beskæftigelse der er tale om. 9. Den foreliggende sag adskiller sig imidlertid fra Dekker-sagen, i det mindste ved første øjekast, idet nægtelse af ansættelse ikke er en direkte og umiddelbar følge af graviditeten, men af det forbud mod, at gravide kvinder arbejder om natten, som skyldes graviditeten. Følgelig ville den manglende overholdelse af forbuddet mod natarbejde føre til en 4 Dom af 8.11.1990, sag C-177/88, Dekker, Snil. I, s. 3941, præmis 12. Da en fortsættelse af natarbejdet ville indebære en overtrtædelse af en straffebestemmelse, er det under sagen gjort gældende, at der i så fald ikke er tale om direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, idet medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 2, stk. 3, endog kan udstede eller opretholde bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder i forbindelse med»graviditet og moderskab«. 10. I den forbindelse må det imidlertid understreges, at spørgsmålet om, hvorvidt de tyske bestemmelser om forbud mod, at gravide kvinder arbejder om natten, er lovligt i forhold til direktivets artikel 2, stk. 3, ikke er omtvistet. Der er nemlig tale om regler, der sikrer kvindelige arbejdstagere, der er i en sådan situation, en særlig beskyttelse, og reglerne er derfor utvivlsomt omfattet af direktivets undtagelsesbestemmelser. I denne sag må man imidlertid rejse det spørgsmål, om den pågældende undtagelse kan anvendes på den måde, at en ansættelseskontrakt, der er indgået med en gravid arbejdstager, lovligt kan erklæres ugyldig eller bringes til ophør. Det er dette principielle spørgsmål, sagen drejer sig om. I -1663

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT TESAURO SAG C-421/92 11. Jeg skal i den forbindelse først bemærke, at som Domstolen har understreget 5, er det kvindens særlige situation under graviditeten og umiddelbart efter fødslen, som særligt beskyttes og således eventuelt kan føre til en ulige behandling. Rigtigt betragtet kan bestemmelser, som udstedes i henhold til direktivets artikel 2, stk. 3, ikke eller i hvert fald ikke med rette betegnes som undtagelser fra ligebehandlingsprincippet, da de snarere har til formål at sikre, at ligebehandlingsprincippet materielt er effektivt, idet der herved kan fastsættes bestemmelser om»ulige behandling«, der er nødvendige til princippets gennemførelse. Alt i alt er der tale om tilfælde, hvor det med henblik på beskyttelse af kvindelige arbejdstagere er lovligt eller påbudt at bringe en anden behandling i anvendelse med henblik på at tilvejebringe en materiel ligebehandling og ikke en formel, som tværtimod ville være det modsatte af ligebehandling. Da dette utvivlsomt er det egentlige formål med bestemmelsen, må man efter min opfattelse i det mindste principielt udelukke, at man for at tage hensyn til graviditet, dvs. for at beskytte kvinder, kan anvende sådanne former for»forskelsbehandling«, at de udelukkes fra arbejdsmarkedet. Hvis man skulle nå frem til et sådant resultat, er det klart, at man ville gå helt imod formålet med direktivet (som er at sikre ligebehandling mænd/kvinder) og formålet med undtagelsesbestemmelsen (som er at lovliggøre en ulige behandling af gravide kvinder for at beskytte kvinder i denne særlige situation). Materiel ligebehandling mænd/kvinder i arbejdsforhold forudsætter således, at en begivenhed, som pr. definition kun rammer kvinder, ikke må tages i betragtning, heller ikke med hensyn til adgangen til arbejde. Lad mig endnu engang nævne, at det ville være paradoksalt, såfremt anerkendelsen af den sociale funktion omkring graviditeten og den dermed forbundne beskyttelse af gravide kvinder førte til, at de blev udelukket fra arbejdsmarkedet. 12. Ovennævnte bemærkninger indebærer efter min opfattelse, at forbuddet mod natarbejde, som i sig selv er lovligt, ikke kan anvendes på en sådan måde, at det påvirker gyldigheden af en ansættelseskontrakt vedrørende natarbejde, der er indgået med en gravid kvinde, men kun som et forbud mod faktisk at udføre arbejde om natten 6. Den omstændighed, at der midlertidigt ikke kan udføres natarbejde, hvilket er en følge af den særlige beskyttelse af gravide kvinder, kan med andre ord ikke begrunde, at de nægtes ansættelse, og kan ikke bevirke, at ansættelsesforholdet ikke er gyldigt indgået. Sammenfattende er forholdet således det, at ligebehandlingsprincippet, således som det er fastsat i direktivets artikel 3, stk. 1, er til hinder for, at graviditet kan fremføres som begrundelse for at nægte en person ansættelse, også til udførelse af natarbejde. Dette indebærer også, at kendskab til dette 5 Dom af 12.7.1984, sag 184/83, Hofmann, Sæl. s. 3047, præmis 25. 6 Den nationale bestemmelse indeholder i øvrigt et forbud mod at lade gravide kvinder arbejde om natten, men ikke mod at ansætte dem. I - 1664

forhold på det tidspunkt, hvor ansættelsesforholdet etableres, ikke må tillægges betydning, og at det således heller ikke kan antages at være lovligt at opsige en indgået ansættelseskontrakt, såfremt den ansatte ikke havde kendskab til graviditeten. Opsigelse af en ansættelseskontrakt alene på grund af, at arbejdstageren er gravid, må i det mindste principielt være direkte forskelsbehandling på grundlag af køn; dette er særlig klart i den foreliggende sag. Jeg skal i den forbindelse blot nævne, at den omstændighed, at kontrakten kan opsiges på grund af vildfarelsen med hensyn til en forudsætning vedrørende medkontrahenten, der er væsentlig, og denne forudsætning netop er graviditet, nødvendigvis forudsætter, at kun kvinder kan befinde sig i en sådan situation 8. Som den forelæggende retsinstans har fremhævet, er det efter den tyske lov om beskyttelse af mødre udelukket at afskedige arbejdstagere på grund af graviditet ( 9). 13. Med hensyn til muligheden for at bringe ansættelseskontrakten til ophør må også bestemmelsen i direktivets artikel 5, stk. 1, hvorefter der ikke må finde forskelsbehandling sted på grundlag af køn for så vidt angår afskedigelsesvilkår, tages i betragtning. I den forbindelse kan jeg blot nævne, at Domstolen i dommen i Hertz-sagen præciserede, at»afskedigelse af en kvinde på grund af graviditet er direkte forskelsbehandling på grundlag af køn; [og at] det samme er tilfældet, såfremt en kvinde nægtes ansættelse på grund af graviditet«7. Også afskedigelse på grund af arbejdstagerens graviditet var således ifølge Domstolen direkte forskelsbehandling på grundlag af køn og dermed uforenelig med direktivet. 14. Også Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer 9, er relevant i denne forbindelse. Det hedder således heri, at en gravid kvinde, som udfører natarbejde, skal have mulighed for at gå over til dagarbejde eller blive fritaget for arbejde (artikel 7), og at dette under ingen omstændigheder kan medføre, at hun afskediges (artikel 10). 7 Dom af 8.11.1990, sag C-179/88, Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund, Sml. I, s. 3979, præmis 13. Selv om direktivet endnu ikke er trådt i kraft (de nødvendige nationale bestemmelser skal være sat i kraft senest i oktober 1994), bekræfter ovennævnte bestemmelser den fortolkning, jeg netop har anlagt af direktivets artikel 5, stk. 1, nemlig at en ansættelseskontrakt ikke kan erklæres ugyldig på grund af den ansattes graviditet, uanset om der findes et lovfæstet forbud mod natarbejde. 8 Det må i den forbindelse også nævnes, at Bundesarbeitsgericht netop med henvisning til ovennævnte dom i Hcrtzsagen antog, idet den herved ikke fulgte sin tidligere praksis, at en arbejdsgiver ikke kan opsige en ansættelseskontrakt, der er indgået med en gravid Kvinde, under påberåbelse af 119, stk. 2, i den tyske civillovbog, og således gore gældende, at lian forsætligt er blevet vildledt med hensyn til graviditeten (dom af 15.10.1992, 2 AZR 227/92). 9 EFT L 348, s. 1. I -1665

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT TESAURO - SAG C-421/92 15. Under sagen her er det også gjort gældende, at den omstændighed, at ansættelseskontrakten erklæres ugyldig eller den ansatte afskediges, ikke i et tilfælde som det foreliggende kan antages at være direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, idet begrundelsen skyldes et forhold (et lovfæstet forbud mod en nærmere angiven form for beskæftigelse), som har de samme følger for en mandlig arbejdstager, som måtte være i samme situation. 16. Der er endvidere næppe grund til at understrege, at der som begrundelse for den konstaterede forskelsbehandling heller ikke kan henvises til det økonomiske tab, en arbejdsgiver lider som følge af, at han beskæftiger en person, der er fraværende under hele graviditeten, selv om det må indrømmes, at opretholdelsen af ansættelsesforholdet i en situation som den foreliggende medfører forøgede økonomiske byrder, som især kan være belastende for mindre virksomheder. Lad mig med det samme nævne, at dette synspunkt efter min opfattelse er helt irrelevant, og at der for mig at se heller ikke med føje kan henvises til dommen i Hertzsagen 10, hvor Domstolen fastslog, at afskedigelse af en kvinde på grund af hyppigt sygefravær uanset om fraværet er forårsaget af graviditet eller fødsel ikke er direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, såfremt fraværet ligger efter barselsorlovens udløb, og det på samme vilkår medfører, at også mandlige arbejdstagere afskediges. I så fald var de samme vilkår (et vist fravær i en bestemt periode) gældende for arbejdstagere af begge køn. I sagen her skyldes ansættelsesforholdets ophør imidlertid en omstændighed (graviditet), som jo kun kan komme i betragtning for kvinder. Domstolen, som allerede har udtalt sig om dette synspunkt i dommen i Dekker-sagen, har således fastslået, at»når ansættelse nægtes på grund af de økonomiske konsekvenser af fravær på grund af graviditet, må dette anses for hovedsagelig at bero på graviditeten. En sådan forskelsbehandling kan ikke begrundes med det økonomiske tab, arbejdsgiveren lider ved at ansætte en gravid kvinde under hendes barselorlov«n. Disse synspunkter må også finde anvendelse i sagen her, eftersom den omstændighed, at de økonomiske byrder er større, når fraværsperioden er længere, i denne forbindelse er uden betydning. 17. Endelig mener jeg heller ikke, at der kan tages hensyn til det argument, Arbeiterwohlfahrt har fremført, og hvorefter den løsning, jeg her er nået frem til, kunne føre til misbrug fra kvindernes side. Det siger sig selv, at man end ikke kan tale om misbrug, når det 10 Ovennævnte dom af 8.11.1990, navnlig præmis 14-17. 11 Ovennævnte dom af 8.11.1990, præmis 12. I -1666

anerkendes, at gravide kvinder ikke på grund af den omstændighed alene mister retten til at blive ansat og til at bevare deres arbejde. Selv om man i øvrigt tænker sig, at en kvinde kunne»planlægge«at føde et barn ud fra muligheden af natarbejde, ville hun også kunne planlægge på en sådan måde, at hun først blev gravid efter at have underskrevet kontrakten; herved ville hun undgå de problemer, G. Habermann havde. Det er næppe nødvendigt at gøre opmærksom på, at det ville have været tilstrækkeligt, at graviditeten var indtrådt ikke den 11., men den 24. marts, dvs. dagen efter kontraktens underskrivelse, for at der ikke kunne opstå nogen tvivl. Alt i alt tror jeg dog ikke, at det retlige problem, vi her står over for, kan løses ud fra en eventuel og lidet sandsynlig mulighed for misbrug. 18. På baggrund af ovennævnte bemærkninger skal jeg foreslå, at de spørgsmål, Arbeitsgericht Regensburg har forelagt, besvares således:» 1. Artikel 2, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207/EØF er til hinder for en fortolkning af en national retsforskrift, hvorefter en ansættelseskontrakt indgået med en gravid kvinde erklæres ugyldig, når en sådan ugyldighed alene er en følge af det forbud mod at udføre natarbejde, der er indført med henblik på at beskytte gravide kvinder. 2. Artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207/EØF skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en ansættelseskontrakt, der er indgået med en gravid kvinde, opsiges på grund af vildfarelsen med hensyn til hendes graviditet.«i-1667