Ole Hasselbalch Lærebog i Ansættelsesret og Personalejura 5. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2016
Ole Hasselbalch Lærebog i ansættelsesret og personalejura 5. udgave, 1. oplag Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2016 Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Tryk: Toptryk, Gråsten Printed in Denmark 2016 ISBN 978-87-574-3633-4 e-isbn 978-87-574-9957-5 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade 137 1123 København K Telefon: 39 13 55 00 e-mail: forlag@djoef.dk www. djoef- forlag. dk
Forord... 17 Forkortelser... 19 Introduktion... 21 Om at læse arbejdsret... 21 1. Hovedafsnit. Rammen Kapitel 1. Ansættelsesrettens grundlag... 27 1. Ansættelsesretten som juridisk disciplin... 27 2. Lønmodtagerbegrebet... 28 3. Arbejdsgiverbegrebet... 36 4. Regelværkets historiske baggrund... 39 5. Den arbejdsretlige litteratur... 43 2. Hovedafsnit. Retskilderne Kapitel 2. Lovgivningen... 49 1. Alment... 49 2. Den folkeretlige baggrund... 51 2.1. Menneskerettighederne... 54 2.2. ILO... 54 2.3. EU...55 3. Ansættelseslovgivningens fravigelighed ved aftale... 59 Kapitel 3. De kollektive overenskomster... 67 1. Hvad er en kollektiv overenskomst som retligt fænomen?... 67 2. Hvem er berettiget og forpligtet iht. overenskomsten?... 70 3. Typer af overenskomster................................ 71 3.1. Hovedaftaler... 71 3.2. Fagoverenskomster... 72 3.3. Lokalaftaler... 72 4. Det»kollektivarbejdsretlige«system... 76 5. Organisationernes forhold... 76 6. Opnåelse af overenskomst... 81 5
7. Overenskomsters fravigelighed ved aftale... 83 8. Overenskomsternes almene virkninger: Fredspligt, pligt til tvisteløsning ad retsvejen og ledelsesret... 87 9. Fortolkning og udfyldning af overenskomster... 91 10. Overenskomsters gyldighedsområde... 97 11. Sanktionen for overenskomstbrud... 101 12. Overenskomsters ophør... 103 Kapitel 4. Den individuelle aftale... 107 1. Hvordan bliver en aftalemæssig binding til?... 107 2. Fortolkning og udfyldning af ansættelsesaftaler... 112 2.1. Fortolkningsprincipper... 112 2.2. Udfyldning... 114 2.2.1. Alment... 114 2.2.2. Særligt om overenskomster som udfyldende retsgrundlag... 115 2.2.3. Overført lovanvendelse... 122 Kapitel 5. Retspraksis... 125 Kapitel 6. Retskildernes anvendelse i konkrete sager... 129 Kapitel 7. Særligt om det retlige grundlag for ansættelse i det offentlige... 131 Kapitel 8. De ansættelsesretlige reglers internationale gyldighedsområde (lovkonflikter)... 137 3. Hovedafsnit. Ansættelsesretlige hovedopdelinger og gennemgående principper Kapitel 9. Lønmodtagergrupperne... 143 1. Funktionærer... 144 2. Elever... 154 2.1. Erhvervsuddannelseselever... 155 2.2. Erhvervsgrunduddannelseselever... 157 2.3. Elevforhold i øvrigt... 158 3. Medhjælpere... 159 4. Sømænd... 162 5. Tjenestemænd... 163 6. Andre lønmodtagere... 167 6
7. Offentligt ansatte... 167 Kapitel 10. Overordnede regler om lønmodtagerens stilling... 169 1. Det mest overordnede perspektiv: Ansættelsesforholdet som kontraktforhold... 169 2. Overordnede principper for retsstillingen mellem parterne i bestemte henseender... 170 2.1. Ledelsesretten................................... 170 2.2. Lønmodtagerens organisationsfrihed... 181 2.3. Retten til ligebehandling... 185 2.3.1. Ligebehandling efter køn... 186 2.3.2. Ligebehandling uanset race, tro, overbevisning, oprindelse, alder eller handicap... 193 2.3.3. Ligebehandling uanset deltidsbeskæftigelse... 199 2.3.4. Ligebehandling uanset tidsbegrænset ansættelse. 200 2.4. Anciennitetsprincippet... 202 2.5. Integritetsværnet... 206 2.5.1. Problemstillingen og almindelige principper... 206 2.5.2. Generelle regelsæt vedrørende integritetsbeskyttelsen... 209 2.5.3. Særligt om lønmodtageres ytringsfrihed... 214 2.6. Den gensidige loyalitetspligt... 217 4. Hovedafsnit. Ansættelsesforholdets etablering Kapitel 11. Problemstillinger i tilknytning til indgåelse af ansættelsesforhold... 221 1. Formidlingen af kontakten mellem parterne... 221 2. Særlige regler om etablering af ansættelse i det offentlige... 222 3. Informationsudveksling vedrørende ansættelsen... 223 3.1. Konkrete indbyrdes kommunikationer på arbejdsgiverside... 223 3.2. Systematiseret informationsudveksling på arbejdsgiverside... 224 3.3. Lønmodtagerens oplysningspligt efter almindelige regler. 225 4. Den frie antagelsesret... 229 4.1. De kollektive overenskomster... 229 4.2. Ligebehandlingslovgivningen... 231 4.3. Foreningsfrihedsloven... 232 5. Betingelser for ansættelse... 232 6. Ansættelsesaftalens indgåelse... 234 7
6.1. Lønmodtagerens aftalehabilitet... 234 6.2. Aftaleindgåelse via fuldmagt... 234 6.3. Selve kontraheringen... 234 6.4. Ansættelsesaftalens form... 235 6.4.1 Almindelige regler... 235 6.4.2. Ansættelsesbevisloven..................... 235 6.4.3. Andre bestemmelser om skriftlighed... 249 7. Tiltrædelsen... 250 5. Hovedafsnit. Ansættelsesforholdets varighed Kapitel 12. Det normale ophør... 255 1. Almindelige regler... 255 1.1. De normale tidsvilkår... 255 1.2. Generelle regler om opsigelse... 256 1.3. Generelle regler om tids- og opgavebegrænsede ansættelser... 261 2. De normale tidsvilkår i enkelte kontrakter... 267 2.1. Funktionærer... 267 2.2. Elever... 276 2.3. De kollektive overenskomster... 276 2.4. Udfyldende regler... 279 Kapitel 13. Begrænsninger i afskedigelsesretten opsigelsesgrundens betydning... 283 1. Den offentlige rets regler... 283 2. Usaglige afskedigelser... 285 2.1. Regler om et alment værn mod usaglig afskedigelse... 285 2.2. Gennemgående principper i de almindelige regler om usaglig afskedigelse... 286 2.3. Funktionærlovens regel om usaglig afskedigelse... 296 2.4. Overenskomstmæssige regler om usaglig afskedigelse.. 300 3. Afskedigelse pga. organisationsforhold m.v.... 310 3.1. Almindelige principper... 310 3.2. Foreningsfrihedsloven... 311 3.3. Organisationsfjendtlige afskedigelser på overenskomstdækkede områder... 312 3.4. Afskedigelse af lønmodtagerrepræsentanter... 313 4. Ligebehandling ved afskedigelse... 317 4.1. Afskedigelse pga. køn... 317 8
4.2. Afskedigelse pga. race, tro, overbevisning, oprindelse, alder eller handicap... 321 4.3. Afskedigelse pga. deltid... 323 4.4. Afskedigelse pga. tidsbegrænset ansættelse... 324 5. Afskedigelse pga. virksomhedsoverdragelse... 325 6. Afskedigelse pga. værnepligtsorlov og kontrakt med forsvaret. 326 9. Afskedigelse pga. krav efter arbejdstidsloven... 326 7. Afskedigelse pga. familiefravær... 326 8. Afskedigelse pga. kommunalbestyrelseshverv............... 327 10. Særlige afskedigelsesbegrænsninger ifølge de kollektive overenskomster... 327 Kapitel 14. Fremgangsmåden ved afskedigelse... 331 1. Den offentlige rets regler... 331 2. Loven om kollektive afskedigelser... 334 3. Kollektive informations-, hørings- og/eller forhandlingsrettigheder ved afskedigelse... 336 4. Fremgangsmåden ved afskedigelse af lønmodtagerrepræsentanter... 339 5. Unødigt skadevoldende fremgangsmåde ved afskedigelse... 340 Kapitel 15. Fratrædelsesrettigheder i øvrigt... 343 1. Arbejdsgiverens oplysningspligt omkring afskedigelsen....... 343 2. Arbejdssøgning... 344 3. Ledighedsgodtgørelse... 344 4. Fratrædelsesgodtgørelse... 345 5. Fortrinsret til genansættelse... 346 Kapitel 16. Ophør i ekstraordinære tilfælde... 349 1. Generelle regler om ophør pga. urigtige og bristende forudsætninger for ansættelsen... 349 2. Arbejdsgiverens død... 356 3. Lønmodtagerens invaliditet og død... 356 4. Manglende gennemførlighed af elevforhold... 357 5. Lovlige arbejdskonflikter... 357 6. Hovedafsnit. Centrale ansættelseskontraktretlige principper Kapitel 17. Hindringer for arbejdsydelsen... 363 1. Permanente arbejdshindringer... 364 2. Midlertidige arbejdshindringer... 366 9
2.1. Midlertidige hindringer på arbejdsgiverside... 366 2.2. Midlertidige hindringer på lønmodtagerside... 368 2.2.1. Fraværets lovlighed... 368 2.2.2. Betalingskravet... 373 2.2.2.1. Betalingskravets principielle grundlag... 373 2.2.2.2. Retten til forholdsmæssigt afslag (inddragelse af en ellers hjemlet betaling)... 375 Kapitel 18. Ændringer i ansættelsesforholdet... 377 1. Gennemførelse af almindelige vilkårsændringer... 377 1.1. Lov- og overenskomstmæssige bestemmelser... 377 1.2. Almindelige retsregler... 379 1.2.1. Ledelsesrettens ydre grænser forudsætningerne for ansættelsen... 379 1.2.2. Gennemførelse af vilkårsændringer ud over ledelsesrettens grænser... 382 1.2.3. Ændring af lønmodtagerrepræsentanters stilling. 384 2. Suspension og fritstilling... 385 3. Identitetsskifte på arbejdsgiverside samt virksomhedsoverdragelse... 390 3.1. Arbejdsgiverskiftets almindelige konsekvenser... 390 3.2. Virksomhedsoverdragelsesloven... 391 4. Konkurs m.v.... 398 Kapitel 19. Sanktioner ved uregelret opfyldelse... 399 1. Misligholdelse... 399 1.1. Fænomenet... 399 1.2. Hævebeføjelsen... 400 1.3. Retten til at kræve erstatning... 409 1.3.1. Almindelige erstatningsregler... 410 1.3.1.1. Lønmodtagerens almindelige erstatningsansvar. 410 1.3.1.2. Arbejdsgiverens almindelige erstatningsansvar. 412 1.3.2. Erstatning for tilsidesættelse af kontraktens tidsvilkår... 414 1.4. Standsningsretten... 422 1.5. Forholdsmæssigt afslag... 422 1.6. Naturalopfyldelse... 423 1.7. Ugyldighed... 424 1.8. Advarsel... 424 1.9. Håndtering af formodede misligholdelsestilfælde... 425 10
2. Fordringshavermora... 427 7. Hovedafsnit. Lønmodtagerens pligter Kapitel 20. Lønmodtagerens pligter: Arbejdet og arbejdspligten. 431 1. Arbejdspligten. Arbejdsvægring og arbejdstidsforsømmelser... 431 2. Arbejdets art og omfang... 434 3. Arbejdstempoet... 436 4. Arbejdets kvalitet... 437 5. Arbejdsstedet... 438 6. Retten til arbejdsresultatet... 439 Kapitel 21. Lønmodtagerens pligter (fortsat): Instruktion, kontrol og reglementariske bestemmelser... 443 1. Arbejdsgiverbeføjelserne... 443 1.1. Instruktionsbeføjelsen... 443 1.2. Kontrolforanstaltninger... 443 1.3. Reglementariske bestemmelser... 447 2. Lydighedsnægtelse... 449 Kapitel 22. Lønmodtagerens pligter (fortsat): Arbejdstiden... 451 1. Lovgivningens arbejdstidsregler... 451 1.1. Hviletid og fridøgn m.v.... 452 1.2. Lovregler om unges arbejdstid... 453 1.3. Deltidsloven... 454 2. Overenskomstmæssige arbejdstidsregler... 457 2.1. Den overenskomstmæssige normalarbejdstid... 457 2.2. Arbejdstidens tilrettelæggelse... 459 2.3. Deltid og nedsat tid... 463 2.4. Overarbejde... 464 2.5. Forskudt tid... 467 3. Arbejdstidsregler ifølge individuel aftale... 468 Kapitel 23. Lønmodtagerens pligter (fortsat): Vandel og omsorg. 471 1. Respekt, hæderlighed og vandel i øvrigt... 471 2. Oplysnings- og rapportpligten... 475 3. Omsorgspligten... 476 4. Pligten til at fremme arbejdsmiljøet... 477 11
Kapitel 24. Lønmodtagerens pligter (fortsat): Beskyttelsen af arbejdsgiverens virkegrundlag... 479 1. Kommercielle virksomheder... 479 1.1. Generelt gældende regler... 479 1.1.1. Loyalitetspligten i det løbende ansættelsesforhold... 480 1.1.2. Loyalitetspligtens eftervirkninger... 486 1.2. Aftalemæssige ordninger... 487 1.2.1. Aktivitetsbegrænsningsklausulerne, deres vedtagelse og virkning... 487 1.2.2. Indskrænkninger i aftalefriheden, herunder lempelsesregler... 490 1.2.2.1. Reglerne og deres baggrund... 490 1.2.2.2. Begrænsning af klausuler vedrørende det løbende ansættelsesforhold... 491 1.2.2.3. Begrænsning af klausuler vedrørende ansættelsesforholdets ophør... 491 2. Offentlige forvaltnings- og servicevirksomheder... 502 8. Hovedafsnit. Lønmodtagerens rettigheder Kapitel 25. Lønmodtagerens rettigheder: Vederlaget... 509 1. Lønfastsættelsens formelle grundlag... 509 1.1. Lovgivning om lønfastsættelsen... 509 1.2. Den individuelle lønaftale... 515 2. Lønsystemer... 516 2.1. Lønformerne... 516 2.2. Overenskomsternes lønsystemer... 521 2.2.1. Normalløn... 521 2.2.2. Lønordninger der forudsætter lokale supplementer... 522 2.2.3. Akkordløn... 526 2.2.4. Særligt om de offentlige lønsystemer: Lokalløn m.v.... 530 2.2.5. Nøglepunkter omkring lokale lønforhandlingsordninger... 532 2.3. Tantiemeordninger og aktieløn... 537 2.4. Provisionsløn... 539 3. Særlige ydelser... 542 3.1. Løntillæg med karakter af»gave«(vilkårlige løntillæg). 542 3.2. Naturalieydelser og frynsegoder... 543 12
4. Vederlagets beregning når det ikke modsvares af arbejde... 544 5. Lønudbetalingen... 546 6. Overdragelse af lønkravet... 547 7. Fyldestgørelse i løn... 547 8. Misligholdelse af vederlagsforpligtelsen... 549 9. Tilbagesøgning af for meget erlagt løn... 551 10. Forældelse... 552 11. Særlige mellemregninger... 552 11.1. Depositum... 552 11.2. Godtgørelse af udgifter ved arbejdets bestridelse... 552 Kapitel 26. Lønmodtagerens rettigheder (fortsat): Ferie, søgnehelligdage og andre fridage............................ 555 1. Ferie................................................ 555 1.1. Ferieloven... 556 1.1.1. Ferielovens fravigelighed ved aftale, herunder overenskomst... 556 1.1.2. Feriefriheden... 556 1.1.2.1. Ferie iht. optjening... 557 1.1.2.2. Ferie uden optjening (suppleringsferie)... 565 1.1.3. Feriebetalingen... 566 1.1.3.1. Ferie med feriegodtgørelse... 567 1.1.3.2. Ferie med løn... 568 1.1.3.3. Beregning af feriegodtgørelse og ferietillæg... 570 1.1.3.4. Stillingen ved samlede ferielukninger... 571 1.1.3.5. Ikke-udnyttede feriepenge samt overdragelse m.v.... 572 1.1.4. Gennemtvingelse af loven... 573 1.2. Ferieoverenskomster... 573 2. Søgnehelligdage... 576 3. Andre (ferie)fridagsordninger... 578 Kapitel 27. Lønmodtagerens rettigheder (fortsat): Lovligt forfald... 581 1. Sygdom... 581 1.1. Generelle regler... 581 1.2. Sygedagpengeloven... 589 1.2.1. Lovens hovedprincipper... 589 1.2.2. Arbejdsgiverperioden... 591 1.2.3. Friholdelse for risikoen i arbejdsgiverperioden. 591 13
1.2.4. Betingelser for arbejdsgiverforpligtelsen... 592 1.2.5. Dagpengenes beregning og udbetaling... 600 1.2.6. Arbejdsgiverens refusionskrav... 600 1.3. Funktionærloven... 601 1.4. Erhvervsuddannelsesloven... 602 1.5. Kollektive overenskomster... 602 2. Svangerskab og fødsel m.v.... 603 2.1. Oversigt... 603 2.2. Barselloven..................................... 604 2.3. Ligebehandlingsreglerne... 609 2.4. Anden lovgivning... 611 2.5. Overenskomster om rettigheder ved barsel... 612 3. Værnepligt og kontrakt med forsvaret... 613 4. Nærtståendeorlov... 614 5. Andre fraværstilfælde... 614 Kapitel 28. Lønmodtagerens rettigheder (fortsat): Personbeskyttelsen... 623 1. Arbejdsmiljøet... 623 1.1. Arbejdsmiljøretten... 623 1.2. Lønmodtagerens kontraktlige beføjelser ved arbejdsmiljøovertrædelser... 634 2. Den ideelle personbeskyttelse... 638 2.1. Arbejdsgiverens almindelige respektpligt... 638 2.2. Seksuel chikane... 641 3. Retten til fritiden... 643 4. Retskrav på uddannelse... 646 9. Hovedafsnit. Arbejdsprocesretten Kapitel 29. Tvisteløsningsveje... 649 1. Tvistetyper... 649 2. Den fagretlige forhandlingsordning... 650 2.1. Karakter og anvendelsesområde... 650 2.2. Nærmere om Normens forhandlingsprocedure... 654 2.3. Nærmere om fællesmøder ved overenskomstbrud... 657 3. Præliminære tvisteløsningsordninger i øvrigt... 658 3.1. Almindelige regler om forlig og forligsforhandling... 658 3.2. Særlige afgørelsesinstanser... 659 4. De judicielle afgørelsesorganer... 662 4.1. Internationale domstole... 663 14
4.2. De almindelige domstole... 663 4.3. Privat voldgift... 664 4.4. De fagretlige afgørelsesorganer... 665 4.4.1. De faglige voldgiftsretter... 666 4.4.2. Arbejdsretten... 670 4.4.3. Andre fagretlige afgørelsesorganer... 672 Kapitel 30. Sammenstød af afgørelseskompetence... 673 1. Overordnede hensyn... 673 2. Tvisternes principielle placering... 677 2.1. Krav med hjemmel i individuel aftale... 677 2.2. Krav med hjemmel i almindelige retsgrundsætninger... 679 2.3. Krav med hjemmel i lovgivning... 680 2.4. Krav med hjemmel i kollektiv overenskomst... 681 2.4.1. Organiserede arbejdstagere... 681 2.4.2. Udenforstående lønmodtagere... 684 3. Den praktiske håndtering af sager med flersidig tilhørighed... 686 10. Hovedafsnit. Arbejdet med retskilderne Kapitel 31. Retskildesøgning og -håndtering... 691 1. Den konceptuelle indgang... 691 2. Retspraksis... 693 3. Litteraturen... 697 3.1. Alment... 697 3.2. Den centrale litteratur... 701 3.2.1. Almene, systematiske fremstillinger... 702 3.2.2. Lærebøger... 702 3.2.3. Offentlig arbejdsret... 702 3.2.4. Ansættelsesretten... 702 3.2.5. Kollektiv arbejdsret... 707 3.2.6. Arbejdsmiljø... 708 3.2.7. Socialretten... 709 3.2.7.1. Arbejdsløshedsforsikring... 709 3.2.7.2. Arbejdsskadesikring... 709 3.2.8. Menneskerettigheder... 709 3.2.9. EU-arbejdsret, internationale arbejdsretsforhold og lovkonflikter... 709 3.2.10. Den almindelige retspleje og voldgift... 709 3.2.11. Foreningsret... 710 15
3.2.12. Sprog/lingvistik/oversættelse, engelsksprogede fremstillinger:... 710 3.2.13. Lovsamlinger... 710 3.3. Artikler... 710 4. Databaser... 711 4.1. Alment... 711 4.2. Baserne... 711 Stikord... 713 16
Forord 5. udgave af Lærebog i Ansættelsesret og Personalejura er opdateret til udgangen af marts måned 2016 for afgørelsers vedkommende op til udgangen af november 2015. Da fagområdet er uhyre turbulent, opdateres bogen løbende på forfatterens personlige hjemmeside www. ole- hasselbalch. dk. Bogen er ikke udtømmende, men et pædagogisk redskab til brug for læring. For mere udførlig information se Den Danske Arbejdsret (revideret under titlen Arbejdsretten i Schultz arbejdsretsportal, hvor den ligger under Arbejdsretsnøglen). Humlebæk, april 2016 Ole Hasselbalch 17