Den europæiserede vikar

Transkript

1 Jacob Falsner Den europæiserede vikar Arbejdsretlige problemstillinger vedrørende vikarer for brugervirksomheder, vikarbureauer og vikarer 1. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2016

2 Jacob Falsner Den europæiserede vikar Arbejdsretlige problemstillinger vedrørende vikarer for brugervirksomheder, vikarbureauer og vikarer 1. udgave, 1. oplag Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2016 Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Tryk: Toptryk, Gråsten Printed in Denmark 2016 ISBN E-bog ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade København K Telefon: forlag@djoef.dk www. djoef- forlag. dk

3 Forord AFSNIT I. Indledning En introduktion til afsnittet Kapitel 1. Introduktion De atypiske arbejdstagere En uafgrænset kreds af atypiske arbejdstagere Europæiseringen En dansk regulering Arbejdsmarkedets parter og den danske model Social dumping Vikarbranchens tilstand Kapitel 2. Bogens formål Det forskningsmæssige spørgsmål Metode En retsdogmatisk metode Vurderingsgrundlaget Afgrænsning Struktur AFSNIT II. Tværgående perspektiver En introduktion til afsnittet Kapitel 3. Valg af reguleringsform Et dansk historisk perspektiv Perioden frem til det første direktivforslag Begyndelsen på en betydelig arbejdsretlig regulering En skepsis Det første forsøg Fokus på fællesskabets sociale dimension

4 3. Det andet forsøg Det tredje og succesfulde forsøg Sammenfatning og perspektivering Et politisk følsomt område Tidens traktatgrundlag En nødvendig opblødning og et valg af reguleringsform. 67 Kapitel 4. Et fleksibelt europæisk arbejdsmarked I retning mod flexicurity Vikardirektivet og flexicurity-modellen Balancen mellem større tryghed og færre restriktioner En vikarbranche hæmmet af restriktioner Modstand mod forandring Færre restriktioner? Domstolens tilbageholdenhed Den danske flexicurity-model Forskellige former for fleksibilitet Administrative byrder og mere betryggende arbejds- og ansættelsesvilkår Sammenfatning og perspektivering Kapitel 5. Danmarks EU-retlige forpligtelser Implementeringspligten Loyal anvendelse af EU-retten EU-konform fortolkning EU-rettens direkte anvendelse Erstatningskrav Særligt om den EU-konforme fortolkning Generelt »Konstruktiv uklarhed«eller bare uklart? Gennemførelsen af uklare direktiver Grænserne for den EU-konforme fortolkning En (begrænset) anerkendelse af danske retskilder? En ansvarsfri løsningsmodel Sammenfatning og perspektivering AFSNIT III. Et lovfæstet ligebehandlingsprincip En introduktion til afsnittet

5 Kapitel 6. Anvendelsesområde Vikarlovens definitioner Vikarens arbejdstagerstatus Generelt om arbejdstagerbegrebet En EU-retlig kontekst Et EU-retligt eller nationalt arbejdstagerbegreb Betydning for dansk ret Vikarens arbejdstagerstatus Efter vikardirektivet Efter vikarloven Vikarlovens afledte arbejdstagerbegreb Nogle udvalgte love Funktionærloven Ferieloven Ansættelsesbevisloven Lov om tidsbegrænset ansættelse Deltidsloven Forskelsbehandlingsloven Vikarlovens midlertidig-begreb Begrebets afgrænsning Domstolens dom af 18. december En dansk afgrænsning Vikaransat eller selvstændig erhvervsdrivende Vikarloven og forholdet til andre trepartskonstellationer Konsulent eller vikar Det lejlighedsvise udlån Sammenfatning og perspektivering Kapitel 7. Vikarbureauets forpligtelser Ligebehandlingsprincippets første del Referencerammen Lovgivning og kollektive overenskomster En opsamlende referenceramme To forskellige synspunkter Bestemmelsens ordlyd og lovforarbejdernes behandling af problematikken Brugervirksomhedens arbejdstagerreference En sammenlignelig arbejdstager Den hypotetisk fastansatte arbejdstager Ligebehandlingsprincippets enkeltvilkår

6 5.1. Arbejdstidens længde, natarbejde, pauser, overarbejde, helligdage og hvileperioder Ferie Aflønning Ligebehandlingsprincippets fleksibilitet Den danske løsning Omgåelse Hvornår er den successive udsendelse saglig? Ligebehandlingsprincippets anden del Afgrænsning Den lovgivningsmæssige reference Pligtsubjektet Sammenfatning og perspektivering Kapitel 8. Brugervirksomhedens forpligtelser Et overblik Formål Ledige stillinger Kollektive faciliteter og goder En norsk og en svensk tilgang Den EU-retlige baggrund Konsekvensanalysen Direktivtekstens ordlyd Ekspertgruppens bemærkninger Aflønningsbegrebet og de kollektive faciliteter og goder Retningslinjer Saglige grunde for forskelsbehandling Sammenfatning og perspektivering AFSNIT IV. Overenskomstanvendelse En introduktion til afsnittet Kapitel 9. Den fagretlige praksis Vikarbureauets arbejdsgiverstatus Formodning for anvendelsen af brugervirksomhedens overenskomst Et vidtrækkende udgangspunkt En modifikation af formodningsreglen Efter vikardirektivets implementering

7 3. En kollision mellem vikarbureauets og brugervirksomhedens overenskomster Før vikardirektivets implementering Det kollektivarbejdsretlige udgangspunkt Efter vikardirektivets implementering Brugervirksomhedens lokalaftaler Før vikardirektivets implementering Efter vikardirektivets implementering Brugervirksomhedens hæftelse Før vikardirektivets implementering Efter vikardirektivets implementering Udvalgte overenskomstområder Dansk Erhvervs overenskomstområde DI's overenskomstområde Dansk Byggeris overenskomstområde En branche med ordnede forhold Sammenfatning og perspektivering Kapitel 10. Fravigelse af det lovfæstede ligebehandlingsprincip Baggrund Anvendelsesområdet Ordlyden »Vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst« »De mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, som gælder på hele det danske område« »De mest repræsentative arbejdsmarkedsparter«efter anden dansk arbejdsretlig lovgivning Afklarende spørgsmål Ligebehandlingsprincippets pligtsubjekt Niveauet for den kollektive overenskomsts løn- og arbejdsvilkår Vikarlovens udgangspunkt Vikardirektivets krav til den fravigende overenskomsts materielle indhold Fravigelse af brugervirksomhedens pligter ved kollektiv overenskomst Enighed om den kollektive overenskomsts status efter vikarloven Det danske udgangspunkt

8 5.2. De EU-retlige aspekter En norsk tilgang Sammenfatning og perspektivering AFSNIT V. Grænseoverskridende vikararbejde En introduktion til afsnittet Kapitel 11. Den udstationerede vikar Den EU-retlige ramme Dansk fokus på social dumping Grænsen mellem to vikarkonstellationer Introduktion Udstationeringslovens og vikarlovens sammenhæng Vikarkonstellationerne Vikarkonstellationernes enkelte begreber EU-rettens praksis Udsendelsens varighed Forskellen Intern tilrådighedsstillelse Afgrænsningen af kernevilkår over for ligebehandlingsprincippet Introduktion De danske lovimplementeringer Direktiverne Betydningen af udstationeringsdirektivets»samme vilkår« Øvrige arbejds- og ansættelsesvilkår Introduktion Udstationeret eller ej? Romkonventionens artikel 6, stk Lovvalget Schlecker-sagen Schlecker-sagens betydning Et tidsmæssigt perspektiv Sammenfatning og perspektivering Kapitel 12. Det udenlandske vikarbureaus fravigelsesadgang Introduktion Værnet mod social dumping Forholdet til EU-retten

9 4. Sammenfatning og perspektivering Kapitel 13. Sammenfattende konklusion Et fleksibelt arbejdsmarked Den EU-retlige påvirkning Arbejdstagerbegrebet Retten til ligebehandling Arbejdsmarkedets parter Overenskomstmæssige aspekter Et værn mod social dumping Atypisk arbejdskraft i fremtiden Litteraturliste Domsregister Stikordsregister

10

11 Forord Bogen er en let omarbejdet version 1 af min ph.d.-afhandling»den europæiserede vikar«, som blev indleveret i november 2015 og antaget den 25. januar Mit ph.d.-forløb er blevet gennemført som et erhvervsph.d.-projekt, hvor min arbejdstid gennem forløbets 3-årige periode har været fordelt mellem Københavns Universitet og Plesner advokatfirma. Der er flere personer, som har været medvirkende til, at bogen kunne blive en realitet. Jeg ønsker i den forbindelse at rette en særlig tak til professor Jens Kristiansen, der var min vejleder på ph.d.-afhandlingen. Endvidere skal rettes en særlig tak til mine kollegaer, Tina Reissmann, Henriette Stakemann og Lise Høy Falsner fra Plesner advokatfirma for opbakningen til projektet. Til sidst må det blot konstateres, at det ikke var lykkedes at komme i mål med ph.d.-afhandlingen uden den store opbakning og støtte, som jeg har fået fra min familie Anita, Caroline, Laura og Tobias. København, april 2016 Jacob Falsner 1. Der er i et begrænset omfang medtaget materiale frem til marts 2016, ligesom visse afsnit i ph.d.-af hand lingen er udeladt. 13